頭騰大戰(zhàn)不正當競爭的法律分析

(青島科技大學(xué) 山東 青島 266061)

一、案情回顧與爭議焦點

(一)案情介紹

騰訊發(fā)布公告稱，鑒于北京字節(jié)跳動科技有限公司、北京微播視界科技有限公司不正當競爭和影響公司形象的行為，要求兩公司支付賠償款1元，并要求兩公司在自己的媒體平臺全天推送公開道歉，并暫停與其的合作，“包括商業(yè)采購、投放資源以及其他商業(yè)服務(wù)性質(zhì)的合作等”。

今日頭條公開了旗下兩家公司對深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司的兩起反訴。頭條認為其目的并不是為了1塊錢，而是為自己的不正當競爭行為找尋借口，于是針對騰訊的“封禁外鏈”行為向法院提起訴訟。

(二)爭議焦點

爭議最大的點應(yīng)該是頭條訴騰訊是否能被支持？這就要確定是否存在不正當競爭糾紛，應(yīng)該確定雙方是否在同一經(jīng)營領(lǐng)域，后再進行判定。最后就是頭條所稱騰訊利用自身壟斷優(yōu)勢進行不正當競爭的指控是否成立，也就是針對騰訊在其平臺上“封禁外鏈”的行為。騰訊最近復(fù)活了自己旗下的微視等短視頻，這種行為是否是惡意不兼容的不正當競爭行為？有律師認為這個問題的本質(zhì)是在于騰訊的“封禁外鏈”等行為本身是否具有正當性。

二、案件爭議的法律分析

(一)雙方是否是同一競爭領(lǐng)域

要判斷是否存在不正當競爭糾紛，首先需要判斷雙方是否處于同一競爭領(lǐng)域。司法界有些人士曾提出，上述兩起案件涉及的QQ空間和微信屬于社交領(lǐng)域的產(chǎn)品，騰訊安全管家是一款安全管理軟件，而當下的頭條主要涉及的領(lǐng)域是短視頻，如抖音、火山小視頻等都是視頻領(lǐng)域的產(chǎn)品。騰訊最近恢復(fù)了其名下的微視這一視頻播放功能，這就直接與頭條短視頻產(chǎn)品存在競爭，所以我們可以把它倆定義為一種競爭關(guān)系。

(二)頭條是否存在商業(yè)詆毀的行為

《反不正當競爭法》第十一條規(guī)定：“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！焙喢鞫笠膶τ谏虡I(yè)詆毀做出規(guī)定。從含義來看，是通過虛假的方式達到損害對方的目的，這種行為會造成名譽的損害，更多的是其背后對于商家而言，是使大眾對其失去信任，從而導(dǎo)致客源的減少，利益虧損。經(jīng)濟時代最重要的當然是利益，沒有利益何談經(jīng)濟，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域依然如此。

在這個問題上我們還應(yīng)該考慮言論自由與商業(yè)詆毀之間的認定問題。我國《憲法》第三十五條規(guī)定了我國公民有言論、出版等自由，作為經(jīng)營者的自然人、法人和其他組織也自然享有言論自由。從這個角度來看，應(yīng)該充分保護經(jīng)營者的言論自由，但應(yīng)當在法律許可的范圍內(nèi)行使?！稇椃ā芬?guī)定言論自由的行使不得損害國家、社會、集體、個人的合法權(quán)益。作為經(jīng)營者，聲譽和信譽是其合法的權(quán)利，任何人在行使言論自由的同時，不能觸碰到商家的信譽和聲譽。最后要考慮實施行為的人是否有過錯，以及過錯的程度。經(jīng)營者惡意損害他人商業(yè)信譽或者雖然沒有惡意但也沒有起到合理和謹慎的注意義務(wù)。持不同身份的言論發(fā)表者，對他們的注意義務(wù)的要求是不同的。

商業(yè)詆毀的認定需要注意四個方面，一是商業(yè)詆毀的主體是經(jīng)營者，我國《反不正當競爭法》第二條第三款對經(jīng)營者做出了界定，經(jīng)營者是從事商品經(jīng)營或者營利性活動的法人、其他機構(gòu)和個人。從這方面可以看出頭條和騰訊都有自己的營利產(chǎn)品，在經(jīng)營者的范疇內(nèi)。二是在客觀行為表現(xiàn)方面，要存在捏造、虛構(gòu)事實的行為，從頭條的行為中，我們可以看出，這篇文章存在篡改來源、修改標題的捏造行為，讓消費者產(chǎn)生歧義。三是商業(yè)詆毀要有具體的行為對象，詆毀行為所直接指向或者直接作用的對象。頭條的文章明確針對騰訊的網(wǎng)絡(luò)游戲。四是損害后果與侵權(quán)行為之間有因果關(guān)系，行為人捏造、虛構(gòu)的事實，實際或可能損害競爭對手的名譽或商譽。只要騰訊能夠證明頭條的詆毀行為對自己造成損失，那么就成立此條要件。

(三)騰訊是否存在不正當競爭行為

頭條方提出的兩起案件都是不正當競爭訴訟，可以看出這一訴訟行為直指《反不正當競爭法》修訂后新加入的第12條中有關(guān)經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為：誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容?！?/p>

如何判斷這種行為是“惡意不兼容”？國家有關(guān)部門表示，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的特殊性導(dǎo)致了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)競爭領(lǐng)域權(quán)力界限不明確的問題，我們一般對網(wǎng)絡(luò)競爭采取謹慎和寬容的態(tài)度，并在考慮技術(shù)進步、公平競爭、市場秩序和對消費者權(quán)益的影響的情況下做出綜合判斷。這個答案反映出“惡意不相容”還沒有明確的標準，需要在司法和執(zhí)法實踐中進一步探討。不兼容行為，是指一方經(jīng)營者出于為自己的利益考慮，使存在競爭關(guān)系的另一方的消費者無法在自己的產(chǎn)品上享受到其他的產(chǎn)品或服務(wù)。而所謂的“惡意”，從主觀方面認為是違反本法第二條誠實信用原則和商業(yè)道德要求。

我認為，我國的《反不正當競爭法》旨在為競爭創(chuàng)造公平的環(huán)境，明確禁止人為制造貿(mào)易壁壘。原告與被告之間爭議的焦點是提供信息的應(yīng)用程序。騰訊利用其具有的自主知識產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用程序為消費者提供服務(wù)，獲取商業(yè)利益。騰訊開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用程序形成了一個信息發(fā)布平臺，它允許其他企業(yè)或個人通過協(xié)議使用網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用程序，其他公司或者個人也可以依法被拒絕。這是騰訊靠自己開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用程序獲取商業(yè)利益的權(quán)利，任何企業(yè)和個人不得干涉。頭條靠騰訊的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用程序開發(fā)了一個“小程序”并在原告的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用程序上運行它，根據(jù)我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用開發(fā)和使用方面的條例，企業(yè)和個人可以開發(fā)網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用軟件程序，必須獲得基本網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用程序開發(fā)者的許可。未經(jīng)許可，在基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用程序開發(fā)人員開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用程序上開發(fā)“小程序”，依靠“小程序”發(fā)布自己的信息產(chǎn)品，可能侵犯基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用程序開發(fā)人員的合法權(quán)益。在本案中騰訊根據(jù)有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)信息傳播方面的條例和《著作權(quán)法》的規(guī)定，采取措施禁止未經(jīng)授權(quán)或者未經(jīng)授權(quán)的信息傳播，這是履行法律義務(wù)的行為。如果沒有達成協(xié)議，插入鏈接并強制跳轉(zhuǎn)目標顯然是不公平競爭。

三、總結(jié)

該案已經(jīng)進入司法審判領(lǐng)域，由于訴訟中涉及的事實目前并不明確，司法裁判結(jié)果會怎樣，有待事實進一步審查。