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    數(shù)據產權的治理困境與法治化治理路徑

    2019-03-18 16:37:35畢穎葉郁菲
    網絡空間安全 2019年8期
    關鍵詞:數(shù)據

    畢穎 葉郁菲

    摘? ?要:文章以數(shù)據產權問題的由來為切入點,針對實踐分析數(shù)據產權治理的三大困境,提出數(shù)據產權的法制化治理路徑,構建開放型的數(shù)據產權譜系,為數(shù)據產權治理奠定基礎;在治理原則上,協(xié)調財產權體系的整體性與數(shù)據產權的獨特性;在治理內容上,提出建立新型數(shù)據產權保護機制,分別從個人、企業(yè)、政府角度對數(shù)據所有權、數(shù)據使用權、數(shù)據收益權進行權利構建。

    關鍵詞:數(shù)據;數(shù)據財產;數(shù)據產權

    1 引言

    大數(shù)據時代的到來產生了巨大的經濟價值,如何對數(shù)據財產予以保護,尤其是從民事權利體系出發(fā)整合協(xié)調現(xiàn)有保護路徑,探討構建統(tǒng)一的“數(shù)據財產權”體系,成為大數(shù)據時代法學研究的重大理論問題。

    2 數(shù)據產權的核心問題

    通過數(shù)據加工產生的衍生數(shù)據具有經濟價值,隨著數(shù)據分析技術的提升,使得數(shù)據迎來了資產化的時代。目前,市場經濟已經證實數(shù)據資產具有價值屬性,但是其價值需要在數(shù)據的應用和流通中體現(xiàn)。實際上,無論是政府還是部分企業(yè),都擁有著非常豐富的大數(shù)據資源,但是大部分數(shù)據都被束之高閣,有數(shù)據需求的企業(yè)無法獲取。這其中橫亙的第一道“天塹”就是數(shù)據產權的問題,而數(shù)據產權的三大核心問題,分別為數(shù)據是誰的、數(shù)據誰在用和數(shù)據收益歸誰。近年來,因為數(shù)據產權引發(fā)的問題數(shù)不勝數(shù)。

    數(shù)據歸誰所有。當前關于數(shù)據的產權歸屬問題還遠未達成共識,特別是在去除個人身份屬性的數(shù)據交易中,到底是數(shù)據主體(產生數(shù)據的個人)還是記錄數(shù)據的企業(yè)擁有數(shù)據的所有權,在政府部門收集的情況下到底數(shù)據屬于政府還是數(shù)據的提供者(個人),各方莫衷一是。

    數(shù)據誰可以用。事實上,當前數(shù)據大規(guī)模使用的主體有兩個:一是政府,二是企業(yè)。政府通過其各個行政機關、政府網站采集大量的政務數(shù)據。企業(yè)則是通過其提供的服務收集用戶信息。

    數(shù)據收益是誰的。數(shù)據使用產生了巨額的經濟利益,那么這份可觀的巨額收益,是分配給數(shù)據的生產者(個人),還是賦予數(shù)據的收集、加工者,政府亦或是企業(yè)呢?對這一問題的回答牽動著眾多主體的利益。目前,無論是法院判決還是司法態(tài)度,都偏向將數(shù)據收益分配給二次開發(fā)利用數(shù)據的收集者、創(chuàng)造者、實際控制者,即企業(yè)。那么作為政務數(shù)據的采集者,政府以及數(shù)據的生產者(個人)在沒有司法判決的支持下又是否能夠合法的享有數(shù)據收益權呢?這些問題都是數(shù)據產權治理的關鍵,需要在理論和立法上加以解決。

    3 數(shù)據產權的治理困境

    目前,數(shù)據產權在治理過程中正處于青黃不接的尷尬階段。首先在立法上,數(shù)據產權的具體制度處于立法空白,數(shù)據產權保護方式立法態(tài)度不明確;其次在司法實踐上,對數(shù)據財產保護不充分。面對有關數(shù)據權屬爭議時,法院多采取回避、保守的態(tài)度,例如多數(shù)判決援引《反不正當競爭法》第二條一般性條款保護,在數(shù)據產權的保護上顯得捉襟見肘。最后在理論研究上,學術界對于數(shù)據權屬的界定也是眾說紛紜。在數(shù)據財產法益如何上升為權利的討論中,有兩種主要觀點:觀點一:財產權保護說。主張數(shù)據財產利益可以通過已有的法律體系來完成保護,認為數(shù)據財產與其他財產無本質區(qū)別。但是就數(shù)據財產歸屬于何種財產權上存在分歧,目前在已有財產權吸收保護的模式下主要存在三種歸屬方式,一是歸于所有權保護;二是歸于知識產權保護;三是歸于債權保護。觀點二:新型財產權保護說。在當前財產權理論不足以周延保護大數(shù)據時代下數(shù)據財產利益的情況下,有學者提出了構建新型數(shù)據產權以此來彌補理論上的不足,從而保護數(shù)據權利人對數(shù)據財產直接控制和支配的權利,賦予同物權中所有權類似的占有、使用、收益、處分四項權能[1]。

    4 數(shù)據產權的法治化治理路徑

    隨著信息化的逐步加深,我國正在經歷新一輪的產業(yè)化轉型,未來數(shù)據財產將在社會生活乃至經濟生活中發(fā)揮越來越重要的作用。因此,當前對數(shù)據財產進行有針對性的立法勢在必行,完善數(shù)據產權立法主要注意三個問題。

    4.1 治理基礎—構建開放型的數(shù)據產權體系

    數(shù)據產權立法需要打破封閉的傳統(tǒng)體系,構建一個具有開放性、包容性、發(fā)展性的體系,其原因在于作為數(shù)據產權的客體數(shù)據本身具有虛擬性,而承載數(shù)據的信息技術手段又在發(fā)生著翻天覆地的變化,如果固化了一種財產權,而大量新型的數(shù)據信息會不斷涌現(xiàn),仍然無法滿足數(shù)據治理有法可依的現(xiàn)實需求。因而,在我國數(shù)據產權保護的過程中既要通過法律明確規(guī)定數(shù)據產權的權利屬性,又要避免將法網織的過細,阻礙新技術新科技的發(fā)展,因此數(shù)據產權應當是一個開放的發(fā)展的動態(tài)體系[2]。

    在構建數(shù)據產權這一新事物時,需要在財產權中將數(shù)據產權進行定位。在數(shù)據產權的定位時,首先按照個體要素和社會要素兩個要素的強度不同,將數(shù)據產權做類型化的定位。數(shù)據產權的個體性要素可以通過構建類似物權權能的數(shù)據產權權能予以實現(xiàn),而社會性要素則可以參考知識產權的限制制度來調節(jié)公利與私利之間的矛盾。構建數(shù)據權利的譜系包括三個維度:其一指個人數(shù)據權,即個人數(shù)據中所代表的人格利益及財產利益受法律保護。個人數(shù)據權主要包括數(shù)據人格權與數(shù)據產權。數(shù)據人格權指數(shù)據修改權、數(shù)據知情同意權、數(shù)據被遺忘權;其二指企業(yè)數(shù)據產權,即企業(yè)數(shù)據中應受法律保護的財產利益,認為其具體應包括數(shù)據采集權、數(shù)據占有權、數(shù)據使用權、數(shù)據收益權以及數(shù)據處分權[3];其三指政府數(shù)據產權,即政府數(shù)據中應受法律保護權利,具體指數(shù)據歸屬權、數(shù)據使用權、數(shù)據管理權。數(shù)據權利譜系圖如圖1所示[4]。

    構建數(shù)據權的基本架構,有助于明確數(shù)據產權在整個數(shù)據權體系中的定位,為后期的數(shù)據權利立法保護奠定基礎[5]。

    4.2 治理原則——協(xié)調財產權體系的整體性與數(shù)據產權的獨特性

    數(shù)據產權的立法過程中,既要遵循財產權利創(chuàng)設、流轉、救濟的本質屬性,找到共性、遵循共性,又要做好相鄰法律如物權法和知識產權法的銜接,避免發(fā)生嚴重的排異反應,因此應站在整個財產權體系的高度上掌握數(shù)據產權的構建思路,讓其邏輯上合理順暢,同時還應保持數(shù)據產權自身的獨特性,以此來區(qū)別其他權利。特別注意區(qū)分政府數(shù)據、企業(yè)數(shù)據與個人數(shù)據。區(qū)分數(shù)據財產利益、數(shù)據人格利益,做到和而不同[6]。

    還需要注意的是數(shù)據產權的立法除了要將數(shù)據權利加入保護范圍,同時更需要明確數(shù)據產權的權利邊界。數(shù)據產權邊界的設置需要精心設計,如果立法過于寬松則可能導致國家保密數(shù)據泄露,危害國家安全。亦或是企業(yè)對公共數(shù)據資源的過度侵占,形成數(shù)據死水,不利于數(shù)據資源有效地流通,這與數(shù)據產權保護的初衷相違背。

    4.3 治理內容——建立新型的數(shù)據產權保護機制

    針對我國數(shù)據產權立法,建議應當建立從民法總則到數(shù)據產權單行法的層級保護模式。首先,需要在《民法總則》中進一步明確數(shù)據產權民事權利的定位,起到統(tǒng)領作用。其次,我國亟需建立一部有關數(shù)據產權的民事單行法來規(guī)定數(shù)據財產的取得、行使、救濟規(guī)則。再次,在梳理我國現(xiàn)行數(shù)據利益保護所涉及眾多的法律法規(guī)如《民法總則》《中華人民共和國網絡安全法》《反不正當競爭法》的基礎上,逐步構建數(shù)據權利體系。而數(shù)據權利體系保護的核心內容就是對數(shù)據所有權、數(shù)據使用權和數(shù)據收益權的權利構建。

    4.3.1 數(shù)據所有權的構建

    (1)原生數(shù)據屬于個人。從用戶角度看,作為數(shù)據信息的初始主體,基于個人數(shù)據的敏感性、隱私性以及數(shù)據經濟的依附價值,用戶個人數(shù)據體現(xiàn)出人格利益和財產利益的雙重價值[7]。此時,這種數(shù)據權利很明顯被劃分為兩種性質,其一是近似于隱私權的信息人格權,它所保護的是用戶個人尊嚴不受侵犯的法益。其二是一種近似于所有權的財產權益,其所反映的是用戶對其信息絕對的控制,原則上可以比照所有權權能結構來設置。

    (2)企業(yè)享有衍生數(shù)據所有權。在大數(shù)據時代下,數(shù)據占有者表現(xiàn)出對數(shù)據收集、存儲、管理、處理、挖掘、分析、展現(xiàn)、評價、交易的意思。對此使用者對數(shù)據的占有可以說是一種先驗的、理性的占有。這種占有的意思包含了自己對數(shù)據的利用、處分意思等,同時也暗含了對他人占有的禁止意思以及對他人的約束意思。并且在區(qū)塊鏈技術、數(shù)據清洗技術、用戶知情同意協(xié)議的共同作用下,這種占有不會必然侵犯到人們現(xiàn)有的權益如隱私權等,所以在此意義上看出數(shù)據使用者對數(shù)據的占有是與每個人所遵循的普遍法則相統(tǒng)一。

    (3)政府享有政府數(shù)據的歸屬權。將政府數(shù)據的所有權單獨提出,是考慮到政府數(shù)據所負載信息的特殊性。政府數(shù)據往往牽涉社會公共利益,其權屬的賦予就不能簡單的套用司法理念側重個體要素配置,而是應該將權利配置的重點放在社會要素這一屬性上。公共資源、公共財產的屬性,使政府數(shù)據區(qū)別于實物資產,數(shù)據的價值體現(xiàn)在其所承載的信息價值,只有使數(shù)據在充分流動、共享、交換下才能形成所期望的集聚效應和規(guī)模效應。政務信息數(shù)據的作用體現(xiàn)在兩個方面:一是服務于政府行政管理,二是開發(fā)其市場價值促進數(shù)字經濟。據此,應將政府數(shù)據權屬規(guī)定為國家所有權,由政府享有數(shù)據的管理權,同時通過政府履行數(shù)據公開義務,滿足公眾對政府數(shù)據的需求,做到個體要素與社會要素的平衡。

    4.3.2 數(shù)據使用權的構建

    (1)數(shù)據的使用需要以合法可利用的數(shù)據為前提。首先,明確數(shù)據產權的客體應該是“數(shù)據”而不是個人信息權中的“信息”。其次,數(shù)據財產權的第一大標準應當是可利用性標準,即數(shù)據財產要享受到法律保護需要具備可利用性,可以被現(xiàn)階段人類所利用,如此才有數(shù)據財產權賦權的價值。最后,數(shù)據產權的第二大標準是合法性標準,并非所有的數(shù)據都能受到數(shù)據產權保護。

    (2)個人數(shù)據使用側重于人格權的行使與保護。數(shù)據知情同意權是個人數(shù)據權利的起點,數(shù)據知情權同意的范圍應當包含個人數(shù)據的收集方式、收集內容、存儲及處理方式等,同時也應包括收集的目的、可能對個人產生的后果以及明確同意的方式及同意效力的覆蓋階段。在同意方式上應當賦予個人可選擇性,如勾選允許收集的數(shù)據類型;個人數(shù)據修改權在邏輯上是數(shù)據知情同意被收集后,賦予個人體現(xiàn)其自由意志的手段。其權利內容如果要體現(xiàn)在數(shù)據主體上,有權要求數(shù)據控制者無不當延誤的修改其不準確、不正當?shù)膫€人數(shù)據;個人數(shù)據的被遺忘權是用刪除其數(shù)據信息的手段捍衛(wèi)其人格利益的手段。

    (3)企業(yè)數(shù)據使用強調用權與限權的結合。將數(shù)據產權的構建放入真實的數(shù)據產業(yè)鏈中,可以看出數(shù)據利益在不同階段呈現(xiàn)出不同的利益傾向?!皵?shù)據清洗”前,權利主體有用戶與數(shù)據收集企業(yè),利益訴求集中于用戶的數(shù)據人格利益與企業(yè)的數(shù)據財產利益;“數(shù)據清洗”在法律視角中,權利主體只有數(shù)據收集企業(yè),而利益訴求也只局限于企業(yè)的數(shù)據財產利益。在數(shù)據產權性質和權能上看也同時以“數(shù)據清洗”為分界點。

    (4)企業(yè)數(shù)據使用應區(qū)分完全數(shù)據產權與定限數(shù)據產權,并且注意構建數(shù)據使用過程的權利限制。企業(yè)數(shù)據使用同樣合理的限制,在企業(yè)數(shù)據產權取得的源頭就應當遵循合法采集標準。數(shù)據財產的合法采集行為的行為標準,應根據實踐中數(shù)據收集者的不同情況分類進行。第一,平臺企業(yè)自行收集:采集前取得用戶同意和授權;第二,平臺企業(yè)許可他人收集:“用戶授權+平臺授權+用戶授權”的三重許可原則;第三,否定非經許可的收集行為的合法性。

    (5)政府數(shù)據使用提升公共服務與促進經濟并重。數(shù)據共享與數(shù)據開放是政府使用數(shù)據的兩大方面,在數(shù)據開放共享層面主要體現(xiàn)了數(shù)據使用權與數(shù)據管理權。原則上,政府數(shù)據共享的使用主體是政府部門,即每個政府部門都有權使用政府數(shù)據。而政府數(shù)據開放的使用主體是個人、企業(yè)或其他組織,但是所能共享的政府數(shù)據存在范圍限制。按照政府數(shù)據資源的性質進行分類,可以分成三類。第一類是無條件共享數(shù)據,即可以提供給所有政務部門或社會公眾使用的數(shù)據,如涉及人口、法人單位、自然資源和空間地理、宏觀經濟、電子證照等數(shù)據;第二類是有條件共享的數(shù)據,即可以提供給相關政務部門或社會公眾開放共享使用,或者僅能夠部分提供給所有政務部門或社會公眾開放共享使用的數(shù)據,例如涉及健康保障、社會保障、食品藥品安全、安全生產、價格監(jiān)管、能源安全、信用體系、城鄉(xiāng)建設等數(shù)據;第三類是不予共享的數(shù)據即不宜提供給其他政務部門或社會公眾使用的數(shù)據,例如涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府數(shù)據[8]。

    4.3.3數(shù)據收益權的構建

    從參與數(shù)據產業(yè)鏈的主體上看,賦予了三類主體用戶收益權,第一類主體是大數(shù)據經濟的主要參與者,即企業(yè)。第二類主體則是大家經常忽略的原始數(shù)據擁有者,即個人。第三類是掌握大量政府政務數(shù)據的政府。

    (1)企業(yè)的數(shù)據收益權。企業(yè)的數(shù)據收益權主要體現(xiàn)在經濟利益的獲得,其理論是建立在數(shù)據的所有權及數(shù)據的使用權之上。從經濟學上看,數(shù)據交易的關鍵問題在于如何定價。企業(yè)數(shù)據交易的四種定價模式,即市場定價、平臺預設定價、協(xié)商定價、混合定價。

    (2)個人參與分享數(shù)據紅利。享有數(shù)據收益權的主體是擁有原始數(shù)據權的用戶,數(shù)據企業(yè)可以對那些明示同意企業(yè)收集其信息的用戶提供一些除貨幣之外的免費增值服務。

    (3)政府數(shù)據收益權。政府數(shù)據在基礎數(shù)據的開放和共享上不應獲利,但是在提供數(shù)據的深度挖掘、可視化等配套服務時可以適當收費,以激發(fā)政府開發(fā)數(shù)據的積極性打造服務型政府。

    5 結束語

    大數(shù)據時代數(shù)字經濟快速發(fā)展,使得數(shù)據財產的保護成為了時下重要并迫切的法律課題。從當前數(shù)據資產化的趨勢來講,對數(shù)據財產的認同和保護已經越來越清晰。人們對于通過勞動取得數(shù)據財產利益,抱有使其成為法律上認可的財產權的期待,對此數(shù)據產權治理的思路應運而生。

    參考文獻

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