詐騙罪中的被害人因素

【摘 要】 被害人教義學(xué)是在吸收了犯罪學(xué)中被害人學(xué)的基礎(chǔ)上發(fā)展而成，其主張以保護可能性和需保護性兩項原則作為不法體系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在詐騙犯罪的特殊案件情形下，被害人教義學(xué)可以解決某些問題，但是其全面運用還應(yīng)保持審慎理性的態(tài)度。

【關(guān)鍵詞】 被害人教義學(xué) 詐騙罪 保護可能性 需保護性

當(dāng)今社會，各種詐騙犯罪不僅多發(fā)易發(fā)，而且詐騙手段不斷翻新，廣泛涉入到社會生活、市場、投資等領(lǐng)域。從刑事政策上講，必須要嚴厲打擊各種詐騙類犯罪以保障法益。但是，嚴厲打擊詐騙犯罪并不能放寬詐騙罪的認定條件，相反的，在一些詐騙行為的場合，有學(xué)者主張對其認定做限制解釋。

一、問題的提出

我國刑法條文雖然沒有明確地規(guī)定詐騙罪的構(gòu)成要件，但學(xué)界普遍認為被害人陷入或維持認識錯誤是一個成立詐騙罪的必需條件，是連接行為人欺騙行為與被害人處分財產(chǎn)的關(guān)鍵節(jié)點。所以在詐騙罪中，如果被害人識破了行為人的詐騙行為，但是基于同情憐憫等其他原因處分財產(chǎn)的，不認定為詐騙既遂。近些年司法實踐中出現(xiàn)了一些特殊的案例，如“拙劣騙術(shù)型”的“冒充孫中山詐騙案”，以及被害人對對行為人聲稱的詐騙事項已經(jīng)有所懷疑，但依然繼續(xù)處分財產(chǎn)的情況，如“假冒華南虎案”以及“吳英集資詐騙案”等案件，對于上述兩類案件能否認定行為人詐騙罪既遂，并沒有引起重視。對此，司法機關(guān)的做法是一律將其認定為詐騙罪（集資詐騙罪）既遂，似有些值得商榷。這種做法并沒有對詐騙罪的各個構(gòu)成要件進行詳盡的分析，尤其是忽略了被害人因素的考察。而德國刑法理論中的被害人教義學(xué)其主張依據(jù)行為人與被害人共同責(zé)任和互動關(guān)系理論，在不法的判斷上加入對被害人作用的考察，從而排除行為人的可罰性。將被害人教義學(xué)應(yīng)用于詐騙罪的場合能否解決前述特殊案件，是本文主要討論的問題。

二、被害人教義學(xué)的基本原理

從犯罪學(xué)中的被害人研究到被害人學(xué)的形成，再到刑法學(xué)中被害人教義學(xué)的確立，經(jīng)過理論與實踐的反復(fù)作用，被害人概念實現(xiàn)了從犯罪學(xué)到刑法學(xué)的角色轉(zhuǎn)換。[1] 在德國，被害人學(xué)的研究發(fā)展始于1947年孟德遜（Benjamin Mendelsohn）發(fā)表的《新的生物、心理、社會領(lǐng)域：被害人學(xué)》演講，其在該演講中首創(chuàng)“被害人學(xué)”一詞，提出了被害人本身是很多犯罪原因之一的觀點。其后，艾連伯格（Henri Ellenberger）在1954年發(fā)表《犯罪者與被害人之間心理學(xué)上的關(guān)系》一文，提出了“潛在性被害人”的概念;沃夫幹（Marvin Wolfgang）于1958年研究殺人犯罪的類型進而提出“被害人誘發(fā)理論”，認為被害人引發(fā)爭端而最后導(dǎo)致自己受到傷害或者死亡。[2] 犯罪學(xué)中被害人學(xué)的研究著重于探討犯罪發(fā)生原因中的被害人因素，為刑法學(xué)領(lǐng)域中的被害人研究奠定了理論基礎(chǔ)。德國學(xué)者阿梅隆1977年發(fā)表《詐騙罪中被害人的懷疑與錯誤》一文，被害人教義學(xué)理論由此產(chǎn)生，并且其最早便是用于解釋詐騙罪的構(gòu)成要件。

1981年德國學(xué)者R·哈賽默出版《被害人的需保護性和刑法教義學(xué)——及其在德國刑法第263條錯誤構(gòu)成要件的解釋上的運用》一書，從刑法輔助性原則出發(fā)，提出了“普遍危險”和“危險強度”等概念，對被害人的保護可能性與需保護性進行了系統(tǒng)論述，并明確了被害人教義學(xué)的提法。[3]由此，被害人教義學(xué)的核心內(nèi)容為被害人的保護可能性和需保護性的判斷。

1.被害人的保護可能性原則

被害人的保護可能性是指法益享有者在沒有國家刑法保護的情況下，能夠通過自己的力量保護其法益不受影響或者組織法益遭受侵害的能力。當(dāng)被害人能夠采用可期待的手段進行自我保護時，就表明了除了刑法之外，還有其他更為緩和的手段可以避免法益侵害。[4] 被害人的保護可能性是基于刑法輔助性原則的思想，當(dāng)被害人可以期待并具有保護自己的可能性，能夠充分進行自我保護時，刑法就沒有對被害人給予保護的必要。

被害人自我保護性的判斷主要考慮以下幾點因素：（1）人類普遍生活需求;（2）社會發(fā)展對于個人外部聯(lián)系的影響;（3）個人外部聯(lián)系對于自我保護可能性范圍的影響;（4）普通危險對于自我保護可能性范圍的影響。[5] 其中“普通危險”即是影響自我保護可能性范圍的中介物質(zhì)，是指在一定社會條件下，對法益造成損害的一般性的、普通的危險程度。比如，在道路交通安全方面，先前以馬車為主要交通工具的年代與以機動車為主要交通工具的現(xiàn)代社會，兩者對交通參與人造成的危險程度就是不同的。因此“普通危險”的概念應(yīng)當(dāng)從保護法益所遭受的侵害方式、強度以及概念等方面理解。顯而易見，危險強度與個人自我保護可能性成反比例關(guān)系。

2.被害人的需保護性原則

被害人需保護性，是指法益主體在侵害行為發(fā)生之時的具體情境的歸屬類型，是為立法者法規(guī)所采納的作為基礎(chǔ)的典型的危險強度。[6] 簡言之，需保護性強調(diào)的是危險強度，只有當(dāng)一種行為具有普遍而具體的危險強度時，才可以考慮動用刑法加以規(guī)制。被害人教義學(xué)觀點認為，法益的享有者同樣負有自我保護的職責(zé)與義務(wù)，由于自身原因造成的法益損害結(jié)果，其自身也負有相當(dāng)?shù)呢?zé)任。當(dāng)被害人有能力輕而易舉地實現(xiàn)自我保護卻放棄對自我法益的保護時，在被害人教義學(xué)看來，被害人既不需要保護，同時也不值得保護，此時刑法沒有介入的余地，行為人的行為不具有可罰性。[7]

根據(jù)這兩項原則，在國家能夠采取的眾多措施中，刑法是對公民侵犯最為嚴重的，只有在采取更為緩和、侵害力度較弱的手段無法實現(xiàn)法益保護的情況下，才能動用刑法。如果某個被害人沒有利用可期待的自保措施，那么由此產(chǎn)生的損害也就歸咎于他本人。[8]上述論斷構(gòu)成了被害人教義學(xué)的核心內(nèi)容。

三、被害人教義學(xué)在詐騙罪問題上的應(yīng)用

如前所述，被害人教義學(xué)是將犯罪學(xué)上對被害人行為的研究成果用來限縮解釋構(gòu)成要件，主要應(yīng)用于對詐騙罪構(gòu)成要件的解釋之上。在詐騙罪的問題上，主要發(fā)展出兩個方向：一是要排除簡單、拙劣的欺騙行為;二是被害人“產(chǎn)生懷疑”不屬于“認識錯誤”。

1.簡單、拙劣的欺騙行為是否需要排除

最為經(jīng)典的案例便是前些年“冒充孫中山詐騙案”，61歲的行為人王某因與孫中山先生在外型上有些相似，便以此為幌子向別人宣城自己是孫中山，為了“祖國大業(yè)”沒有真死，已有130多歲，現(xiàn)在需要資金開發(fā)當(dāng)年留在地下的“寶藏”。在得到“冊封將軍”等高額回報的誘惑下，有數(shù)位受害者相繼解囊，將錢交給了行為人王某。此案一出即引發(fā)軒然大波，對于這種特別拙劣、荒誕的欺騙行為，一般人都會認為行為人要么是“妄想癥”，要么是“神經(jīng)病”，幾乎沒有任何迷惑性，根本不會有人受騙。但是實踐中確有個人被害人受騙并處分財產(chǎn)，那么對于此種虛假表示行為能否認為定詐騙犯罪呢？

按照被害人教義學(xué)的理論觀點，被騙一方基于自己的貪利或不謹慎而欠缺需保護性，不應(yīng)當(dāng)將其認定為構(gòu)成詐騙罪。德國學(xué)者瑙克指出，并非任何欺騙行為都應(yīng)當(dāng)納入詐騙罪的懲罰范圍，而僅僅是那些具有一定強度、狡猾的欺騙行為，輕易能夠被察覺的欺騙行為不應(yīng)該訴諸于刑法;判斷是否屬于被害人難以識破的欺騙行為，應(yīng)當(dāng)有一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)一個假設(shè)的、理想的人，并非愚鈍和社會經(jīng)驗缺乏的人，作為被害人在具體情境下是否可能以及必須識破其被騙的標(biāo)準(zhǔn)。因此。刑法不可能提供給愚昧者和缺乏生活經(jīng)驗者任何幫助，而是應(yīng)該讓他們有機會去自我訓(xùn)練自己的決斷能力，刑法并不是用來訓(xùn)練智力和彌補安全感的工具。[9] 此觀點相當(dāng)直接，所以得到了很多批評，主要集中在對弱者的保護不夠充分，使得不信任、懷疑和謹小慎微成為社會共同生活的準(zhǔn)則。[10] 但是，如果按照特定被騙者本身情況的主觀標(biāo)準(zhǔn)，被害人的年齡、性格、社會經(jīng)驗等諸多因素都要考慮，只要發(fā)生了欺騙的事實，行為人的虛偽表示行為都可以認定為欺騙行為，這使得同樣的行為因為對象不同而導(dǎo)致行為性質(zhì)的截然不同，勢必造成司法實踐中認定的難度上升。

所以，嚴格依照純客觀或者純主觀的標(biāo)準(zhǔn)都存在問題，但是如果將主客觀相統(tǒng)一，將個別與一般相結(jié)合，以被害人所在的具體情境下的同類一般人作為判斷標(biāo)準(zhǔn)則可以解決問題。[11] 這里的“一般人”不是抽象的一般人，而是與行為對象處于相同情境下的具體的一般人。在上述“冒充孫中山詐騙案”中，欺騙行為的對象皆為退休在家的老人，那么就是要以與幾位老人年齡、閱歷、社會經(jīng)驗等相似的一般人作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果這些“一般人”在面對欺騙行為時不會上當(dāng)受騙，那么此明顯拙劣和簡單的騙術(shù)可以排除在詐騙罪之外。

可見，在此場合下，被害人教義學(xué)的觀點是具有合理性的，值得借鑒。以被害人所在具體情境下的“一般人”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，既足夠保護被害人，也可以對行為人以詐騙罪未遂進行處罰，對于明顯拙劣、簡單的騙術(shù)排除詐騙罪，也能夠達到更好的刑法規(guī)制效果。

2.被害人懷疑對于認定詐騙罪的影響

被害人懷疑是指被害人對欺騙事項的真實性已經(jīng)產(chǎn)生懷疑，是一種不確定的內(nèi)心感覺，是主觀上的一種心態(tài)。在此心態(tài)支配下做出的處分財產(chǎn)的行為，是否屬于“認識錯誤”進而將行為人認定為詐騙罪呢？例如，某畫廊老板甲向乙假稱，其珍藏張大千的名畫一幅，欲移民澳大利亞結(jié)束畫廊營業(yè)，急于將該畫脫手，只開價50萬元。因該價格遠低于市價，乙十分懷疑該畫為贗品，但估算若真為張大千名畫，則可以獲取暴利，因此花50萬元將其買下。事后鑒定該畫為贗品。在此情況下，被害人對行為人所聲稱的事項有所懷疑，但都基于高風(fēng)險有高回報的心理而處分了財產(chǎn)，最終還是被自己的冒險行為打敗了。當(dāng)被害人已經(jīng)對行為人聲稱的虛假事項有所懷疑時，是否屬于認識錯誤？ 是不管多大的懷疑也不影響認識錯誤的認定，還是需要達到很高的程度才不存在認識錯誤，又或只要有一點懷疑的感覺就可以說是不存在認識錯誤？

德國學(xué)者R·哈賽默將被害人對行為人詐稱事項的主觀認知分為“主觀確信”、“模糊懷疑”、“具體懷疑”三種情形。[12] “模糊懷疑”是指被害人已經(jīng)意識到不安全，有一點懷疑的感覺，但欠缺現(xiàn)實的可選擇的行為，沒有具體理由而不得不決定繼續(xù)行為過程?！熬唧w懷疑”是指被害人對特定相關(guān)事實的真實性產(chǎn)生了特定的、有依據(jù)的懷疑，但經(jīng)過計算后，決定繼續(xù)財產(chǎn)處分行為。德國學(xué)者阿梅隆教授也提出以“認識錯誤”要件為中心，對詐騙罪進行限縮解釋：從語義上講，“懷疑”與“認識錯誤”是有差別的，將有“懷疑”者納入“認識錯誤”概念的解釋方法與刑法法益保護的輔助性原則相沖突，因為有懷疑者可以運用比刑法更輕緩的方式來保護自己的財產(chǎn)免受侵害，可以期待其盡到謹慎注意義務(wù)并實現(xiàn)自我保護。[13] 許內(nèi)曼教授也對“被害人懷疑”與“錯誤”進行了區(qū)分：個人的懷疑是指個人不是因為錯誤的認識，而是有意地在不確定的情況下去冒險，從而不受那些引起財產(chǎn)處分行為的詐術(shù)的影響;被騙的人對虛假表示事項不是不在乎，而是在他內(nèi)心對這種事實已經(jīng)有所主見，決定去冒險一搏，獲得高額投機的利益。[14] 可以說，被害人教義學(xué)在詐騙罪構(gòu)成要件的解釋中很大程度上限縮了詐騙罪的成立范圍。上述觀點依然遭到了很多質(zhì)疑，有學(xué)者指出被害人教義學(xué)限制了守法人的自由，卻擴張了那些想要違法犯罪的人的自由。[15]

筆者認為，在一些情況下，被害人的行為對犯罪的成立有著重要影響，因此被害人因素是需要考慮在內(nèi)的。按照對被害人主觀心態(tài)的分類，首先“主觀確信”不用討論，理應(yīng)包含在“認識錯誤”內(nèi)，成立詐騙罪無可厚非。在“模糊懷疑”的情況下，被害人只是對風(fēng)險有個模糊的感覺，很難驗證事項真?zhèn)?，并且還因欠缺了現(xiàn)實其他選擇的情況，對于法益侵害的風(fēng)險并不明知，主觀上的確信程度也較高，因此應(yīng)納入“認識錯誤”領(lǐng)域，不影響詐騙罪的成立。在“具體懷疑”的情形下，被害人有具體的依據(jù)可以認識到法益損害的風(fēng)險，如行為人前后說法明顯矛盾、交易屬于違法行為或者明顯不符合交易習(xí)慣等，被害人很容易驗證卻并不采取預(yù)防措施，對自我損害持一種放任、容忍的態(tài)度。所以，當(dāng)被害人明確認識到存在損害自身法益的很大風(fēng)險，卻任意進行了甘冒風(fēng)險的自我損害行為，此時應(yīng)該將損害結(jié)果歸咎于被害人自身。

比如，“具體懷疑”的情形包括交易行為明顯不符合常理或交易規(guī)則、價格明顯低于市價等，如被騙者以明顯低于市場價格購買機動車的，就不能說被騙者對可能為贓車的事實完全沒有懷疑。最高法、最高檢等部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》第17條就規(guī)定：“以明顯低于市場價格購買機動車的”等情形可視為應(yīng)當(dāng)知道是盜搶的機動車，確認了“不合常理的交易行為”一般可以排除相對人的“認識錯誤”。司法解釋對行為人有“具體懷疑”時還進行財產(chǎn)處分行為做出了對其不利的評價，間接證明了“具體懷疑”應(yīng)當(dāng)排除在“認識錯誤”之外。

前些年發(fā)生的“華南虎照片案”中，行為人周某聲稱拍到華南虎照，向陜西盛林業(yè)廳領(lǐng)取現(xiàn)金獎勵，其后經(jīng)過仔細比對被鑒定為虛假照片（年畫拍攝而成），周某以詐騙罪定罪量刑?，F(xiàn)在再看此案，判斷周某的行為是否構(gòu)成既遂，除了其是否取得獎金外，關(guān)鍵還要看林業(yè)廳官員是否基于周某的行為產(chǎn)生認識錯誤進而處分財產(chǎn)。在此案中，那就是要考察林業(yè)廳官員的主觀心態(tài)。有學(xué)者指出，華南虎照案件并沒有那么簡單，法官在判斷的時候必須充分考慮到該案復(fù)雜的社會背景，不能想當(dāng)然地只考慮周的行為本身，必須同樣充分地觀察扮演受騙者角色的林業(yè)廳官員的心理活動。[16] 根據(jù)媒體報道，已經(jīng)消失多年，全球不到20只的華南虎再次出現(xiàn)，牽涉到的不僅是周某本人，更是陜西盛林業(yè)系統(tǒng)甚至各級政府的多方利益。對于縣政府來說，華南虎的再現(xiàn)，使得原本的貧困縣一躍而成為重要的旅游景點，隨之而來的國家級自然保護區(qū)的建立，不僅是縣林業(yè)局、縣政府的心愿，更是陜西盛林業(yè)廳的心愿。[17] 于是乎在網(wǎng)上，大部分媒體和網(wǎng)友都提出質(zhì)疑，為什么一張假照片能把整個陜西盛那么多官員都騙了？甚至在天涯論壇有網(wǎng)友公布了老虎年畫原版之后，陜西盛各級官員依然堅持周某的華南虎照片是真實的。

現(xiàn)在案件已經(jīng)過去數(shù)十年，具體情況如何已無法再深追，只是對于詐騙被害人的主觀心態(tài)，司法實踐中需全面、充分地考察。在被害人具有“具體懷疑”或者出于其他原因處分財產(chǎn)而非基于行為人的欺詐行為時，應(yīng)當(dāng)合理地例外處置。

四、被害人教義學(xué)的本土化思考

前文提到，可以將被害人教義學(xué)看作連接總則與分則之間的橋梁，被害人教義學(xué)在我國刑法總則中的運用主要體現(xiàn)在我國正當(dāng)化出罪事由領(lǐng)域，均可運用被害人教義學(xué)的觀點進行解釋;在分則具體罪名的適用上，被害人教義學(xué)同樣具有解釋路徑上的借鑒意義。如以被害人心理受到強制或影響為構(gòu)成要件要素的犯罪中，在我國強迫交易罪及非法侵入住宅罪中都存在相同的解釋空間：在強迫交易罪中，當(dāng)交易的一方主體并沒有察覺或不認為交易相對方在對自己實施強迫交易的行為，或者自愿接受相對方的“強迫”行為，則此時被害人要么沒有受到現(xiàn)實心理脅迫的法益侵害，能夠進行自我保護而不保護，則屬于被害人自我放棄對法益的保護，在解釋上則不符合強迫型犯罪的要件。

但是需要注意的問題是，雖然被害人教義學(xué)具有理論上的借鑒價值，但能否照搬被害教義學(xué)理論解決我國存在被害人的所有犯罪認定問題是十分值得懷疑的。首先被害人教義學(xué)所討論的對象往往是互動關(guān)系型犯罪，法益主體為個人的普通犯罪領(lǐng)域，被侵害的具體被害人即完全的法益所有者，對于被害人的需保護性、應(yīng)保護性，對于被害人具備保護自己可能性的場合，以及在此條件下并未進行自我保護的標(biāo)準(zhǔn)如何判斷，被害人教義學(xué)本身還存在很多疑問，對于被害人教義學(xué)提出的需保護性原則和保護可能性原則的判斷，以及通過被害人行為對行為人行為的不法進行判斷等觀點也存在很大爭議。[18]

五、結(jié)語

被害人教義學(xué)的理論淵源是自由主義思想，自由主義在刑法中的體現(xiàn)就是自我決定權(quán)，自我決定意味著對自身法益的自由處置和自我負責(zé)。[19] 正如日本著名刑法學(xué)家西原春夫先生所言“刑法長著一張父親般的臉，威嚴而慈祥。”應(yīng)當(dāng)說，我們需要嚴厲打擊犯罪人，但也無法忽視被害人在犯罪成立中的因素，以期最大限度達到公平，更好地實現(xiàn)刑法的規(guī)制效果。

它山之石，可以攻玉。被害人教義學(xué)值得我們借鑒，但也不能直接照搬運用，應(yīng)當(dāng)持審慎理性的態(tài)度，將其精神原則運用我國司法實踐之中。

【參考文獻】

[1] 郭研：德國被害人教義學(xué)理論闡釋及其在我國的應(yīng)用，載《中德法學(xué)論壇》第14輯下卷。

[2] 許福生：犯罪被害人保護發(fā)展趨勢之探討，載《中國刑事法雜志》2005年第4期。

[3] 于小川：被害人對于欺騙行為不法的作用，載《中國刑事法雜志》20112年第5期。

[4] 前1注。

[5] 申柳華：《德國被害人信條學(xué)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第121頁。

[6] 前5注，第216頁。

[7] 前1注。

[8] [德]托馬斯·希倫坎普：被害人教義學(xué)今何在？——對于作為立法、解釋、規(guī)則和量刑原則之“被害人學(xué)準(zhǔn)則”的一個小結(jié)，陳璇譯，載《比較法研究》2018年第5期。

[9] 前5注，第336-337頁。

[10] [德]羅克辛：《德國刑法總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第394頁。

11] 黎宏、劉軍強：被害人懷疑對詐騙罪認定影響的研究，載《中國刑事法雜志》2015年第6期。

[12] 前5注，第360頁。

[13] 前5注，第345頁。

[14] [德]許內(nèi)曼：刑事不法之體系：以法益概念與被害者學(xué)作為總則體系與分則體系間的橋梁，王玉全等譯，載許玉秀、陳志輝合編《不疑不惑獻身法與正義——許內(nèi)曼教授刑事論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第222頁。

[15] 前10注。

[16] 車浩：從華南虎照案看詐騙罪中受害者的責(zé)任，載《法學(xué)》2008年第9期。

[17] 《華南虎照背后的保護區(qū)利益沖動》，載《京華時報》2008年7月4日。

[18] 前1注。

[19] 車浩：自我決定權(quán)與刑法家長主義，載《中國法學(xué)》2012年第1期。

作者簡介：張警語，男，1993年7月，漢，安徽，碩士，華東政法大學(xué)，

研究方向刑法學(xué)。