一般國際法強制性規(guī)范之性質(zhì)與淵源

【摘 要】 自《維也納條約法公約》生效起，強行法就作為一個國際法規(guī)范的概念為國家之國際社會所普遍接受。然而，公約中僅將此概念作為條約效力排除的原因提出，并未對何種情形得以形成這一概念作出明確闡述，這就為一般國際法中的強行性規(guī)范的識別問題留下空白，以至于引發(fā)學(xué)界廣泛爭議。另一方面，在國際法實踐中，一般國際法強制性規(guī)范概念的濫用也廣泛存在。盡管學(xué)術(shù)界對這一問題的討論不絕于耳，對此問題的規(guī)范化卻一波三折。直至2014年，這一問題的規(guī)范化才正式被立項成為聯(lián)合國國際法委員會新的立法議程。從目前來看，聯(lián)合國國際法委員會最新研究報告已經(jīng)論及強行法的核心問題即強行法的識別。

【關(guān)鍵詞】 強行法 一般國際法 國際法淵源

1.問題的提出

時任特別報告員杰拉德·菲茨莫里斯在聯(lián)合國國際法委員會擬定《維也納條約法公約》（以下簡稱“《公約》”）過程中首先提出國際條約的有效性不得違反具有強行法（jus cogens）性質(zhì)的規(guī)則或規(guī)范[1]，這一點最終在《公約》第53條和第64條正式被確立。《公約》對“強行法”的完整表述為“一般國際法強制性規(guī)范”，因方便起見，本文所稱的“強行法”亦指“一般國際法強制性規(guī)則”。然而，《公約》疏于規(guī)定一般國際法的規(guī)則達(dá)到強制地位的過程，也沒有明確指出應(yīng)該如何識別這類規(guī)則。這一點直接導(dǎo)致一般國際法規(guī)范形成強行法路徑的模糊性。且由于在國際司法實踐中法庭直接援引強行法判令某項條約無效的判令還未出現(xiàn)，因此，通過援引公法判例角度，也無從查推定強行法適用的識別過程。反而，在一些國內(nèi)法院的判決中援引強行法作為依據(jù)裁判，但這類判決是否可以成為形成強行法的依據(jù)同樣眾說紛紜[2]。此問題就是源于對委員會就此問題的最新探討成果作出的解讀。

2.“一般國際法強制性規(guī)范”釋義及淵源

2.1一般國際法強制性規(guī)范釋義

除少數(shù)學(xué)者外[3]，無論是《公約》、權(quán)威公法學(xué)家，或者是國際公法判例，都沒有對強行法這一概念作出定義。產(chǎn)生國際法的各項機制似乎都在通過描述強行法的性質(zhì)來論證強行法的存在，而對于強行法究竟是什么卻總是避而不談?！豆s》第53條規(guī)定，“一般國際法強制規(guī)律指國家之國際社會全體接受并公認(rèn)為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律。”這一規(guī)定實際上準(zhǔn)確的描述了強行法的四個特征，但是卻沒有為強行法作出定性，似乎強行法的定義已經(jīng)成為一則公理。判例方面，自《公約》生效以后，國際法院判例11次提及強行法，它們都認(rèn)定（或似乎認(rèn)定）強行法是現(xiàn)代國際法的組成部分。[4]如在剛果武裝沖突案中，法院明確肯定了禁止種族滅絕具有強行法性質(zhì)。[5]“一般國際法強行性規(guī)范”表述實際上解釋了強行法與一般國際法之間的兩層邏輯關(guān)系，首先，強行性規(guī)范和一般國際法規(guī)范是子母集合的關(guān)系，強行法規(guī)范包含于一般國際法范圍以內(nèi);其次，強行法是一般國際法中具有某種特征的特殊一般國際法規(guī)范，它和其他一般國際法規(guī)范是特殊和一般的關(guān)系。而第53條隨即通過列舉的方式總結(jié)了強行法的最關(guān)鍵的特征，即強行性法具有不可損抑性，這意味著任何國際法規(guī)范不得與強行法相抵觸，有不少文章指出，根據(jù)此條可以推斷強行法屬于更高級別的國際法規(guī)范。[6]此外，第53條還明確了強行性規(guī)范的形成方式，是通過國家之國際社會的接受和公認(rèn)，接受和公認(rèn)是雙重要件，接受是指條約的簽訂而公認(rèn)則是習(xí)慣法中的內(nèi)心確信和一般法律原則所要求的文明國家所公認(rèn)原則，只有同時滿足者才符合強行法的定義。再次，一項規(guī)范一旦被識別為強行法之后，除非出現(xiàn)另一個同質(zhì)的強行法規(guī)范之外，不得更改這一項強行法規(guī)范的規(guī)定。最后，《公約》第64條還規(guī)定了違反強行法的后果，任何與強行法相違背的條約無效。

2.2一般國際法強制性規(guī)范淵源

事實上，國際法學(xué)界對于一般國際法強行性規(guī)則的淵源存在著不同的理解，這些不同理解分歧主要基于強行法理論基礎(chǔ)不同認(rèn)識，這種源頭上的分歧將導(dǎo)致這一概念在性質(zhì)認(rèn)定、識別以及適用等諸多方面產(chǎn)生進(jìn)一步分歧。正如美國學(xué)者戴娜·謝爾頓所言，強制規(guī)范的來源（origin of peremptory norm）分別歸因于國家的同意、自然法、必要性、國際公共秩序和憲法性原則的發(fā)展。不同的理論使得強行法規(guī)范的內(nèi)容以及違反對它們的后果大相徑庭。[7]對于強行法這一概念的理解大致可以分為兩個階段，兩階段的時間節(jié)點是條約法公約的制定。

我國學(xué)界由于受李浩培先生的影響，認(rèn)為國際法中的強行性規(guī)范的起源源于國內(nèi)法中的強行性規(guī)范。此觀點承繼于國際法學(xué)家Suy Eric的觀點，他認(rèn)為“在各國國內(nèi)法體系中尚且存在未以明確規(guī)則闡述的強行性規(guī)范，作為更加不成熟的國際法律秩序中，這種情況就愈加不明確，人們所能做的就是像國際法委員會那樣對國際強行法予以列舉?！盵8] 李浩培先生根據(jù)此觀點，進(jìn)一步運用類比方法，他在《條約法概論》一書中考察了各國民法，他認(rèn)為“幾乎所有國家的國內(nèi)法中，都可以找到強行法規(guī)則”[9]，并且，與強行法所對應(yīng)的是任意性規(guī)范，這一派觀點似乎真正抓住了強行法概念的源頭，即強行法規(guī)則起源于羅馬法中的強行法（jus cogens）概念，私法契約不得損抑公法。[10]這一派觀點的問題在于，國內(nèi)法作為國際法的淵源在現(xiàn)行國際法淵源體系中，勉強可以適用的只有文明國家所公認(rèn)的一般法律原則，這也是李浩培所持的觀點。[11]另一方面，談及國內(nèi)法勉強適用于一般法律原則，是因為對于一般法律原則是國內(nèi)法的觀點也是存在爭議的，如施瓦曾伯格就認(rèn)為，文明各國所承認(rèn)的一般法律原則是條約法的直接或間接的產(chǎn)物，這些國際法原則只有締約方之間才能形成強行法，而不能構(gòu)成普遍的強行法。[12]本文認(rèn)為，這一派觀點最重要的問題并非關(guān)于一般法律原則的爭議，而是在于他明確將習(xí)慣國際法和條約排除在強行法的淵源之外。

另一派認(rèn)為，國際強行法屬國際法體系中的公共政策，勞特派特認(rèn)為“非法性的檢驗標(biāo)準(zhǔn)不是純粹簡單地不符合習(xí)慣國際法，而是不符合可被視為國際公共政策構(gòu)成原則（國際公共秩序）的高于一切的國際法原則。”[13]施瓦曾伯格也認(rèn)為，國際強行法和國際公共政策完全是同義詞。[14] 甚至，在條約法公約草案討論過程中，土耳其代表甚至希望引入“國際公共政策”概念以替代強行法概念。這一派觀點本質(zhì)上也是認(rèn)為國際法中的強行法來源于國內(nèi)法，他們傾向于通過國內(nèi)強行法規(guī)則來解釋國際法中的強行性規(guī)則，這實際上脫離了《國際法院規(guī)約》第38條關(guān)于國際法淵源的規(guī)定。值得一提的是，國際法中的自然法學(xué)派觀點實際上與國際公共秩序論如出一轍，他們的分歧可能主要是在于這類強行性規(guī)則是否必須通過列舉的方式規(guī)定。實踐中，國際法院在識別強行法中即用到實實在在的條約，也不乏使用自然法方法進(jìn)行識別，還有自然法學(xué)派學(xué)者歡呼，“強制法是針對冷淡的實證犬儒主義的革命。[15]我們看到，這恰恰說明強制法的識別缺乏統(tǒng)一的識別方法。與以上觀點完全相反的，如英國學(xué)者阿庫斯特稱，比較妥善的看法是似乎是，絕對法（即強行法）規(guī)則可以引申自習(xí)慣，也許還有條約，但是引申自國際法的其他淵源大概是不允許的。[16] 安東尼奧卡塞斯則認(rèn)為，強行法的形成是由習(xí)慣構(gòu)成的一類特殊的普遍性規(guī)則被賦予特別的法。[17]

強行法出現(xiàn)的目的不是拓寬國際法規(guī)范體系的邊界，而是為國際擬定契約的意思自治設(shè)置一項限制，這項限制本身也包含于國際法規(guī)范體系之中。另一方面，根據(jù)53條，一般性國際法強行性規(guī)范的形成需要國家之國際社會的接受和公認(rèn)，條約的締約方無疑對于條約內(nèi)容是接受的，而無需締約方公認(rèn)，如果某一締約方對于條約的內(nèi)容認(rèn)識不足，其可以通過退出的方式以免除條約義務(wù)，而其選擇締約則根據(jù)條約必須遵守原則信守條約。而公認(rèn)是對習(xí)慣國際法的要求，某一項規(guī)范形成國際習(xí)慣法是通過證明各國通例和法律確信，我們理解習(xí)慣法中所要求的法律確信即對應(yīng)《公約》53條之“公認(rèn)”。國際法委員會關(guān)于《國際法不成體系問題：國際法多樣化和擴展引起的困難》的一份報告中曾經(jīng)列舉，最常援引的具有強制法地位的備選規(guī)范包括：禁止侵略性地使用武力、自衛(wèi)權(quán)、禁止滅絕種族、禁止酷刑、危害人類罪、禁止奴隸制和奴隸貿(mào)易、禁止海盜行為、禁止種族歧視和種族隔離、禁止針對平民的敵對行為（國際人道主義法基本規(guī)則）。[18] 本文認(rèn)為，強行法的淵源主要分為兩個方面，其一，對于純粹國際性規(guī)范而言，如海盜罪、自衛(wèi)權(quán)等，其淵源為習(xí)慣法以及條約中不可保留條款;其二，對于兼具國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的規(guī)范而言，其淵源主要來自于一般法律原則，如禁止酷刑、禁止奴隸制等。但是，報告進(jìn)一步認(rèn)為習(xí)慣國際法是形成國際法強行性規(guī)范最常見的基礎(chǔ)。[19]本文認(rèn)為，無需確定形成強行法規(guī)范淵源的順序和主次，并且這種認(rèn)定也包含很強的主觀性。

結(jié) 語

隨著國際法理論的不斷深入發(fā)展，國際強行法從一個嶄新的概念逐漸將成長為國際公法領(lǐng)域一個重要分支，預(yù)計它將成又一個龐大體系。本文僅嘗試從國際強行法的概念入手，初步解析了其性質(zhì)和淵源，而對于它的范圍、識別以及適用等其他核心問題還未展開討論。相信，通過未來的努力研究，可以對后續(xù)問題作進(jìn)一步探討。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 參見《1958年國際法委員會年鑒》，第二卷，第26頁。

[2] [意] 安東尼奧·卡塞斯著，蔡從燕等譯：《國際法》，法律出版社，2009 年版，第283頁。

[3] 張瀟劍. 國際法縱論[M]. 商務(wù)印書館， 2011.第143頁。

[4] 特別報告員迪雷·特拉迪關(guān)于強制法第一特別報告員報告，A/CN.4/463，第25頁，2016年。

[5] 剛果民主共和國訴盧旺達(dá)，《2006年國際法院案例匯編》，第6頁，第64段。

[6] 參見：車丕照. 國際法規(guī)范等級化的趨勢及其影響[J]. 吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報， 1991（2）：31-36.;張瀟劍. 國際強行法之理論考察[J]. 河北法學(xué)， 2009， 27（8）： 30-34.;邱冬梅. 論國際強行法的演進(jìn)[J]. 2005.;黃偉. 也論國際法的等級[J]. 湖南社會科學(xué)， 2009 （2）： 197-199.

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[9] 李浩培. 條約法概論[J]. 2002.第238頁。

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[11] 李浩培. 條約法概論[J]. 2002.第251頁。

[12] Schwarzenberger G. International jus cogens[J]. Tex. L. Rev.， 1964， 43： 455.

[13] 特別報告員赫?！谔嘏商仃P(guān)于條約法的報告，A/CN.4/63，《1953 年……年鑒》，第二卷，第155頁。

[14] Schwarzenberger G. International jus cogens[J]. Tex. L. Rev.， 1964， 43： 455.

[15] The Fundamental Rules of the International Legal Order：" jus Cogens" and Obligations" erga Omnes"：[Berlin Workshop][M]. Brill， 2006. P. 419

[16] 阿庫斯特 汪暄譯.《現(xiàn)代國際法概論》[M].中國社會科學(xué)出版社，1981年版.第50頁

[17] [意] 安東尼奧·卡塞斯著，蔡從燕等譯：《國際法》，法律出版社，2009 年版，第264頁。

[18] 特別報告員馬爾蒂·科斯肯涅米關(guān)于“國際法不成體系問題：國際法多樣化和擴展引起的困難”第6次報告，A/CN.4/L.682，第115頁，2006年。

[19] 特別報告員迪雷·特拉迪關(guān)于強制法第二特別報告員報告，A/CN.4/706，第40頁，2017年。

作者簡介：田旭（1990—），男，漢族，江蘇。博士研究生，國際法學(xué)，華東政法大學(xué)，上海市長寧區(qū)。郵編200062