論公序良俗原則

【摘 要】 公序良俗原則在大陸法系民法體系中居于重要地位，尤其是在20世紀(jì)以來(lái)，公序良俗原則已經(jīng)演變?yōu)楝F(xiàn)代私法之一般原則。其作為民法基本原則是因?yàn)椴粌H能統(tǒng)領(lǐng)民法具體規(guī)范，還因其彈性之大，可以作為法官行使自由裁量權(quán)、克服成文法局限性的工具。但是我國(guó)目前對(duì)于公序良俗原則的研究還處于較低的層次，該原則并未得到應(yīng)有的重視。本文從公序良俗原則的涵義、功能以及如何適用三個(gè)方面進(jìn)行論述，以期能促進(jìn)公序良俗原則的適用。

【關(guān)鍵詞】 公序良俗 涵義 功能 適用

一、公序良俗原則的概述

1.公序良俗原則的來(lái)源及法律規(guī)定

公序良俗即公共秩序和善良風(fēng)俗，是現(xiàn)代民法的基本原則之一。作為概括性條款，它體現(xiàn)了憲法上的基本人權(quán)內(nèi)容，使不同位階的法律規(guī)范具體化實(shí)現(xiàn)了憲法的價(jià)值理念。公序良俗的概念，最早可以追溯到古羅馬法，但那時(shí)它與誠(chéng)信原則一樣，并沒(méi)有作為基本原則出現(xiàn)，而是散見于羅馬法的人法、物法以及繼承法編的具體規(guī)定之中，例如羅馬法人法編中的“名譽(yù)減損”制度。

《德國(guó)民法典》確定了真正意義上的公序良俗原則，但是其僅有善良風(fēng)俗概念，而無(wú)公共秩序概念?！兜聡?guó)民法典》第138條規(guī)定：違反善良風(fēng)俗的法律行為無(wú)效;當(dāng)一方行為是趁另一方窮困、沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)、缺乏判斷能力或者意志薄弱，使其為自己或者第三人的給付作出有財(cái)產(chǎn)上的利益的約定或者擔(dān)保，而此種財(cái)產(chǎn)上的利益與給付顯然不相稱時(shí)，該法律行為無(wú)效。第817條進(jìn)一步規(guī)定：“給付的目的約定為受益人因受領(lǐng)而違反法律的禁止規(guī)定或者善良風(fēng)俗者，收益人應(yīng)負(fù)返還的義務(wù)”。在這里，雖然《德國(guó)民法典》對(duì)違反善良風(fēng)俗的法律行為的效力認(rèn)定以及所應(yīng)承擔(dān)的法律后果，作了明確的規(guī)定，但是在司法過(guò)程中如何理解“善良風(fēng)俗”，在具體案件中如何適用這一法律原則值得我們研究。我國(guó)《民法總則》第8條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗?！痹摋l規(guī)定正式確定了公序良俗原則。除在民法總則中作了總的原則性規(guī)定，在其他法律中都有對(duì)公序良俗原則的體現(xiàn)，例如我國(guó)《合同法》第7條規(guī)定“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)公共秩序，損害社會(huì)公共利益”;《民事訴訟法》第237條規(guī)定：“人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會(huì)公共利益的，裁定不予執(zhí)行”。

2.公序良俗的涵義

公序良俗包括公共秩序和善良風(fēng)俗兩部分內(nèi)容。公共秩序的落腳點(diǎn)在于秩序，它維護(hù)社會(huì)公共生活內(nèi)容，生活于社會(huì)之中的人們能夠處于一種安全穩(wěn)定有序的環(huán)境中并獲得一種可持續(xù)的發(fā)展;而善良風(fēng)俗的落腳點(diǎn)在于道德，它的一切內(nèi)容都應(yīng)符合道德準(zhǔn)則，違反這一道德的行為將為人們所無(wú)法忍受進(jìn)而損害社會(huì)這一般利益。由此可以知道，公序與良俗各有其出發(fā)點(diǎn)及側(cè)重點(diǎn)，前者落腳于外部的社會(huì)秩序，后者落腳于內(nèi)心的道德觀念，而內(nèi)心的觀念體現(xiàn)在外部，就會(huì)被確立為一種外部的社會(huì)秩序，因此很多違背道德的行為同樣也是違反社會(huì)秩序的。由此可以看出這兩者是一種交叉融合的關(guān)系。在立法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)將二者聯(lián)結(jié)作為一個(gè)基本原則適用，但在此處，為了對(duì)公序良俗原則更好的釋義，筆者將從“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”兩個(gè)方面進(jìn)行理解。

公共秩序應(yīng)當(dāng)包括一國(guó)法律的基本原則、道德的基本觀念和國(guó)家的主權(quán)與安全，包括政治秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、文化秩序、倫理道德秩序和日常生活秩序。我國(guó)包括《民法總則》在內(nèi)的相關(guān)法律中都對(duì)公共秩序以及它所設(shè)計(jì)社會(huì)公德保護(hù)、公共利益內(nèi)容進(jìn)行解讀， 它們證實(shí)了公共秩序是具有一般性與公共性的， 它應(yīng)該存在于國(guó)家的法律體系價(jià)值觀念與規(guī)范原則中， 更能體現(xiàn)憲法中所規(guī)范的基本人權(quán)內(nèi)容。

善良風(fēng)俗應(yīng)當(dāng)包括以下涵義：首先，它是一種行為規(guī)范，公共秩序以外部的強(qiáng)制手段來(lái)規(guī)范約束人們的行為，良俗則根植于人們的內(nèi)心，指導(dǎo)人們主動(dòng)自覺的將自己的行為納入秩序之下;其次，良俗也是一種對(duì)法律事實(shí)和法律行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)這一標(biāo)準(zhǔn)，人們可以判斷一種法律行為或一宗法律事實(shí)的對(duì)與錯(cuò)、善與惡，以及是否符合社會(huì)通行的價(jià)值觀念，并且對(duì)有違這一標(biāo)準(zhǔn)的行為和事實(shí)給予判斷上的否定和處置上的糾正。

二、公序良俗原則的功能

1.公序良俗原則維護(hù)了法律正義，填補(bǔ)了法律漏洞

法律相較于社會(huì)的發(fā)展、情勢(shì)的變化總是具有滯后性的，在應(yīng)對(duì)法律尚未規(guī)定的、已經(jīng)變化的情況時(shí)就比較困難，這時(shí)原則就能很好的填補(bǔ)法律漏洞，將公序良俗原則作為裁判的依據(jù)，以彌補(bǔ)成文法的不足，彰顯法律的正義價(jià)值。

2.公序良俗原則擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)

徒法不能自行，社會(huì)越是發(fā)展，對(duì)法官的自由裁量權(quán)的依賴程度就越高。當(dāng)法律不能實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義時(shí)，法官可引用原則予以調(diào)整，就是因?yàn)楣蛄妓自瓌t內(nèi)涵外延的不確定性，使得其他規(guī)范通過(guò)法官自由裁量的方式裁判適用、發(fā)揮作用，并將其增添到民事法律規(guī)范的適用中。這種轉(zhuǎn)變意味著立法者更加認(rèn)識(shí)到法律的本質(zhì)，即法律僅僅是實(shí)現(xiàn)一定目的的手段，而不是目的本身。耶林所說(shuō)“一切法律尺度的基礎(chǔ)毫無(wú)疑問(wèn)地是人”，再清楚不過(guò)地說(shuō)明了這一點(diǎn)。

三、公序良俗原則的類型化

由于公序良俗原則屬于一般性條款，概念彈性很大，內(nèi)涵表現(xiàn)方面比較模糊，這會(huì)導(dǎo)致在實(shí)踐中運(yùn)用改原則進(jìn)行法律判定的適用標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同，在立法和司法上無(wú)法準(zhǔn)確對(duì)其下定義、定標(biāo)準(zhǔn)。鑒于此，學(xué)者們開始重視對(duì)案例進(jìn)行類型化研究：德國(guó)學(xué)者總結(jié)了違反善良風(fēng)俗的不同案例類型，包括違反基本人權(quán)、違反職業(yè)身份或職業(yè)道德、違反社會(huì)倫理、違反誠(chéng)實(shí)信用原則或?yàn)E用權(quán)利等情形;而日本學(xué)者我妻榮先生通過(guò)整理分類判例對(duì)公序良俗原則進(jìn)行研究， 我妻榮先生把它分為七種類型：違反人倫的行為，違反正義觀念的行為，乘他人窮迫、無(wú)經(jīng)驗(yàn)獲取不正當(dāng)利益的行為，極度限制個(gè)人自由的行為，限制營(yíng)業(yè)自由的行為，處分生存基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)的行為，顯著的射幸行為， “我妻類型”在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)成為日本法官裁判案件的基準(zhǔn)，維護(hù)了個(gè)案的具體妥當(dāng)性、法律的安定性;臺(tái)灣學(xué)者在研究公序良俗原則時(shí)也非常重視類型化的方法，王澤鑒先生結(jié)合臺(tái)灣地區(qū)的歷年判例將公序良俗原則具體化為六類：憲法上基本權(quán)利的保護(hù)、契約上危險(xiǎn)的合理分配、定型化契約條款的控制、婚姻制度的維護(hù)、夫妻間關(guān)于離婚的約定、家庭倫理父母健在時(shí)預(yù)立財(cái)產(chǎn)分管契約法律行為。

筆者認(rèn)為，各國(guó)學(xué)者雖然在不同理論程度上探討了違反公序良俗原則的具體類型，但在司法實(shí)踐中認(rèn)定卻會(huì)變得相當(dāng)復(fù)雜，對(duì)于違反公序良俗的適用標(biāo)準(zhǔn)，依然存在相當(dāng)大的模糊性和不確定性。只能寄希望于司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法活動(dòng)，來(lái)克服成文法的局限性和社會(huì)流變性的矛盾，以求得法律的安定性和個(gè)案的社會(huì)妥當(dāng)性。然而，由于我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)輕視案例，加上法院適用公序良俗原則的案例本來(lái)就不多，這就造成了對(duì)公序良俗原則的類型化研究不能建立在豐富的國(guó)內(nèi)案例基礎(chǔ)上。將案例運(yùn)用大數(shù)據(jù)的方法進(jìn)行分析歸類、確定適用標(biāo)準(zhǔn)和適用范圍是更好的適用該原則解決問(wèn)題的可行舉措。

四、適用公序良俗原則的建議

1.在立法上明確公序良俗原則的一般標(biāo)準(zhǔn)和類型

公序良俗原則本身具有的不確定性和模糊性，決定了在實(shí)踐中運(yùn)用它在很大程度上要取決于法官的自由裁量，為了減少公序良俗原則的不確定性，防止法官濫用自由裁量權(quán)，除了提高法官業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道德水平外，最根本的是要嚴(yán)密法律規(guī)定，盡量使法律條文細(xì)化、具體化，減少法官行使自由裁量權(quán)的機(jī)會(huì)和程度。在立法時(shí)可參考我國(guó)理論界對(duì)公序良俗原則類型化的具體類型。

2.對(duì)公序良俗案件進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析，指導(dǎo)司法實(shí)踐

公序良俗原則內(nèi)容的模糊性讓法官對(duì)其內(nèi)涵和外延難以把握，導(dǎo)致出現(xiàn)同案不同判的結(jié)果。在判斷構(gòu)成違反公序良俗行為時(shí)，國(guó)外通行的做法是確立該原則的具體判例類型，來(lái)指導(dǎo)司法實(shí)踐。我國(guó)也應(yīng)借鑒這一作法， 將法院運(yùn)用該原則裁判的案例進(jìn)行研究，運(yùn)用大數(shù)據(jù)的方法進(jìn)行分析歸類，確立對(duì)司法實(shí)踐有指導(dǎo)意義的類型化典型性案例，保證法律適用的統(tǒng)一。

五、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)司法實(shí)踐在遇到“無(wú)法可依”類案件時(shí)，已不再死板的拘泥于法條，而開始尋求法外標(biāo)準(zhǔn)，如對(duì)公序良俗原則的司法適用，而原則本身就具有客服法律局限性、追求法律正義的功能，確立公序良俗原則絕不是只把它體現(xiàn)在法律條文中這樣簡(jiǎn)單，而是一件非常復(fù)雜的事情，所以，我們對(duì)此要高度重視起來(lái)，切不可掉以輕心，要在全面、正理解公序良俗原則含義的基礎(chǔ)上，妥善周密地設(shè)計(jì)內(nèi)容框架，綜合運(yùn)用各種立法技術(shù)，使這一原則的表達(dá)更加周延、得當(dāng)。在立法過(guò)程中，既要注意可操作性，為其適用奠定基礎(chǔ)，又注意概括性，使其盡可能地應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的復(fù)雜情況，這樣確立起來(lái)的公序良俗原則才與其初衷不違，才能真正體現(xiàn)它的精神之所在。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 李濤，鄭遠(yuǎn)民.“公序良俗原則”在司法適用中的問(wèn)題及建議[J].長(zhǎng)春理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2019，32（02）：31-35+45.

[3] 于淼.論民法中的公序良俗原則[N].內(nèi)蒙古財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2015年第13卷第5期.

[4] 郭璇.論民法公序良俗原則[J].商業(yè)文化，2011.09.

作者簡(jiǎn)介：劉波（1995-），女，漢族，寧夏人， 湘潭大學(xué)法學(xué)院法律（法學(xué)）專業(yè)學(xué)生，研究民事法務(wù)方向