鼓勵創(chuàng)新寬容失敗的法治機制研究

金勇 王柯

摘 要 法治是推進創(chuàng)新驅動發(fā)展的基本方式和重要力量，運用法治手段能突破創(chuàng)新過程中利益固化的阻礙。本文通過討論當前我國鼓勵創(chuàng)新寬容失敗法治化存在的問題，分析了法治化的必要性并確定了實施法治基本原則，進而研究了武漢市構建鼓勵創(chuàng)新寬容失敗的法治機制路徑，最終構造了“為肇事者擔當，讓干事者無憂”的法治環(huán)境。

關鍵詞 鼓勵創(chuàng)新 寬容失敗 知識產權制度 法治機制

基金項目：本文為湖北省技術創(chuàng)新專項任務“鼓勵創(chuàng)新、寬容失敗的法律機制研究”（2017ADC040）和武漢研究院2017年度開放課題“新民營經濟的理論基礎、路徑選擇與對策建議--以武漢為例”（課題編號：IWHS20171004）和階段成果。

作者簡介：金勇，湖北工業(yè)大學教授，北京德成經濟研究院研究員，研究方向：信息資源管理、技術創(chuàng)新管理；王柯，湖北工業(yè)大學經濟與管理學院。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.013

黨的十九大報告中將創(chuàng)新提高到支撐國家經濟發(fā)展的戰(zhàn)略高度 。鼓勵創(chuàng)新是推動國家科技發(fā)展的關鍵動力，寬容失敗是產業(yè)壯大的重要養(yǎng)分。如何看待失敗，檢驗著整個社會對創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的支持力度。探索政府支持創(chuàng)新的法律機制，已經成為深入落實創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的重要抓手。

一、鼓勵創(chuàng)新寬容失敗法治化存在的問題

（一）立法支撐體系尚不完善

國家在積極鼓勵創(chuàng)新，激發(fā)基層活力的過程中，需要確保創(chuàng)新在法律的框架內有序進行?！皠?chuàng)”意味著過去沒有或是與歷史不同，失敗的概率會高一些。創(chuàng)新的不確定性決定了實施立法工作的難度，要以法律手段保護創(chuàng)新，需要處理好知識產權權利保護的封閉性與利益保護的開放性間的關系。知識產權法定主義要求司法原則上不能創(chuàng)設新的權利類型，但法律保護的正當利益則不受權利法定原則約束。當前我國在支持創(chuàng)新方面的立法層級較低，缺乏權威性。在立法的過程中，一方面政府的立法意識淡薄，致使創(chuàng)新者的權利無法得到保障。另一方面公眾參與立法的積極性不足，公開溝通制度效果不佳，導致立法效率不高，程序的公正性也難以保證。

（二）行政執(zhí)法程序尚不規(guī)范

鼓勵創(chuàng)新的工作，不但需要依靠政府的支持，還需要大量資金、技術、人員和法律制度保障。在當前的司法實踐中，立法的預期效果往往無法實現(xiàn)。執(zhí)法機關在處理創(chuàng)新案例的過程中，容易受到現(xiàn)有法律條文影響，進而形成思維定式，不但會質疑與現(xiàn)行法規(guī)沖突的創(chuàng)新行為，而且在制定保護和支持創(chuàng)新行為的法規(guī)上猶豫不決。

（三）監(jiān)督管理機制尚不給力

行政法律對于公眾參與創(chuàng)新并沒有嚴格的規(guī)范，創(chuàng)新管理缺乏法律效力，審計監(jiān)督的效率低下，主管機構濫用職權的現(xiàn)象層出不窮。當前社會民眾的監(jiān)督權沒有完全實現(xiàn)，公眾參與度不高。其原因在于立法保障機制的缺乏，導致相關立法嚴重滯后。

（四）救濟機制尚不健全，創(chuàng)新者“人單勢薄”

我國當前主要依靠科技管理部門對創(chuàng)新資源進行項目配置管理。重大創(chuàng)新規(guī)劃的落實采用“專家+官員”的模式。創(chuàng)新實踐往往會從根本上改變利益格局，涉及到部分當事人的利益。而創(chuàng)新者總是少數(shù)，特別是在創(chuàng)新初期，容易遭受到公眾的質疑。因此經常出現(xiàn)創(chuàng)新者“人單勢薄”，不被立法者所重視，一旦主管部門作出相應處罰，創(chuàng)新者就很難“翻盤”。

二、鼓勵創(chuàng)新寬容失敗法治化的必要性

（一）法治將“創(chuàng)新”與“亂創(chuàng)新”劃清界限

在我國鼓勵創(chuàng)新的過程中，出現(xiàn)的一些學術造假、自主創(chuàng)新能力難以提高的問題，需要通過法律的方式來解決。教育部在2009年發(fā)布了《關于嚴肅處理高等學校學術不端行為的通知》，對科技教育領域的學術不端行為進行法治，實行“零容忍”制度 。該通知對主觀失誤性質的失職、弄虛作假，明知故犯等不負責任行為，絕不寬容。法治不僅能夠有效防止有人打著創(chuàng)新“旗號”某私利，也在制度上對改革創(chuàng)新進行有效的保護和支持 。真正的創(chuàng)新不會偏離法治軌道，鼓勵創(chuàng)新寬容失敗的提出意味著對創(chuàng)新試錯失敗的承認。

（二）法治將創(chuàng)新風險控制在最低限度

法律能引領和規(guī)范科學技術的發(fā)展，有消除科技異化活動的重要重要功能。法治對創(chuàng)新的基礎性作用表現(xiàn)在確定了基本的價值目標，可避免創(chuàng)新出現(xiàn)全局性、不可逆轉的錯誤，將創(chuàng)新的風險降低至最低限度。當前所出現(xiàn)的各種新技術、新產品或新服務（比如互聯(lián)網金融、大數(shù)據與信息使用、融資方式創(chuàng)新），很多都是正在試錯的項目，需要社會給他們理解和支持。例如《浦東新區(qū)人大常委會關于推進浦東新區(qū)高新技術產業(yè)化的決定》中明確表示，對于國家支持的中小型科技公司，允許出現(xiàn)非主觀和故意造成的失敗或者失誤，同時配套失誤的減輕和免除責任處理辦法 。《關于促進改革創(chuàng)新的決定》中建立了糾偏機制，以減少創(chuàng)新中出現(xiàn)的失誤。各級政府或上級部門要對違反規(guī)定程序的創(chuàng)新或者可能造成嚴重后果的創(chuàng)新進行立即糾正。

（三）法治為鼓勵創(chuàng)新包容失敗提供保障

必須依靠知識產權制度的保障，在制度、法律、法規(guī)上具體體現(xiàn)對創(chuàng)新失敗的寬容。2007年修訂的《科學進步法》第56條規(guī)定：“國家鼓勵科學技術人員自由探索、勇于承擔風險。原始積累能夠證明承擔探索性強、風險高的科學技術研究開發(fā)項目的科學技術人員已經履行了勤勉盡責義務仍不能完成該項目的，給予寬容 ?！痹摲▽τ谏钊胍婪ㄖ螄铰援a生積極作用。上海市出臺了《關于促進改革創(chuàng)新的決定》，立法寬容改革試錯 。杭州市人大常委會通過的《關于促進改革創(chuàng)新的決定》，明確表示鼓勵創(chuàng)新發(fā)展，寬容改革創(chuàng)新失誤 。

三、鼓勵創(chuàng)新寬容失敗法治的基本原則

（一）鼓勵探索的法律原則

國家出臺的鼓勵科研人員勇于創(chuàng)新，敢于承擔風險的規(guī)定，是指導科技發(fā)展和司法實踐的重要原則。有研究者認為“量刑寬容失敗”乃“法內開恩”。那么立法決策者就應該好好研究“寬容”理念指導下進行法律設計和制度選擇。立法決策的本身一方面要符合客觀規(guī)律，另一方面要真實反映多方利益主體的需求，構建更具包容性的平衡 。

妥善運用知識產權法律制度中的保護限制和例外，合理確定法律責任邊界，鼓勵更多社會主體投身創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)。對互聯(lián)網、大數(shù)據、人工智能等領域，要妥善運用知識產權立法中的兜底性規(guī)定、反不正當競爭法的原則條款、法律目的條款等，適時慎重補充承認新類型創(chuàng)新權益，增強市場主體在未知和風險領域的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新活力和投資意愿。

（二）勤勉盡責的法律原則

程序是實體價值的保證。正當程序原則符合我國程序法律的規(guī)定，正當程序原則賦予權利保護的基礎條件，有效規(guī)避了主體濫用職權、徇私利己的違法行為?？萍紝捜葜贫鹊暮蠊恰皩捜荨保鶕覈睹袷峦▌t》第106條規(guī)定，過錯責任重在“有過錯既有責任，無過錯則無責任”。該規(guī)定主要存在于侵權行為法領域，適用范圍有限，而科技寬容制度立足點在于“過錯責任”，主要是由于客觀原因所致研發(fā)失敗，那么科研人員不必承擔責任。

（三）科技寬容制度的例外

我國從三個方面制定了以知識產權為重要參考的創(chuàng)新評價制度：首先，完善評價機制和考核方法，將創(chuàng)新業(yè)績納入領導干部考核范圍 。其次，探索建立經營業(yè)績、知識產權和創(chuàng)新并重的企業(yè)考評模式，加大創(chuàng)新轉型考核權重。最后，推進高等學校和科研院所分類評估，將科研成果對社會的經濟影響納入評價指標，并將結果作為科研經費支出的重要依據。該制度的意義在于，當創(chuàng)新中的試錯結果被審核為“錯”時，相關單位能啟動制度流程，對責任人實施免責。

四、武漢市鼓勵創(chuàng)新寬容失敗法治機制的構建路徑

（一）進一步完善法律規(guī)范體系

武漢在創(chuàng)新改革的過程中堅持法治原則，運用法治思維和法治方式推進創(chuàng)新改革，鼓勵“先行先試”勇于創(chuàng)新的勤政，打擊墨守成規(guī)無所作為的懶政。武漢人大充分發(fā)揮其在立法過程中的主導作用 。武漢市在處理法律的空白區(qū)問題上，提倡只要未違反國家強制性規(guī)定，不違背社會公眾利益，就允許實驗或試行。2015年1月15日，通過的《東湖國家自主創(chuàng)新示范區(qū)條例》第四條規(guī)定：“示范區(qū)鼓勵各類主體創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，支持有利于創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的體制機制先行先試，增強市場活力和發(fā)展動力，營造鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)、寬容失敗的氛圍 。”2016年7月，《武漢市人民代表大會常務委員會關于鼓勵創(chuàng)新寬容失敗促進全面創(chuàng)新改革試驗的決定》中首次將“寬容失敗”明確在標題中表述，同時擴大了容錯對象 。

（二）構建創(chuàng)新型行政管理機制

武漢市打造創(chuàng)新驅動發(fā)展的決策協(xié)調領導平臺，成立武漢創(chuàng)新驅動發(fā)展委員會，其下設投資工作、新興產業(yè)發(fā)展、產業(yè)創(chuàng)新體系建設、“城市合伙人”計劃、“互聯(lián)網+”行動等專業(yè)委員會和辦公室 。行政執(zhí)法注過程中執(zhí)法機關嚴格按照法律規(guī)定嚴懲違法行為。同時執(zhí)法者需要適應創(chuàng)新驅動發(fā)展要求，創(chuàng)新執(zhí)法方式，增強執(zhí)法效果。保護創(chuàng)新者利益，促進創(chuàng)新成果轉化，提升執(zhí)法效益。2016年8月22日，《知識產權“十三五”發(fā)展規(guī)劃》中就推進東湖開發(fā)區(qū)三合一知識產權行政管理體制改革進行了研究。武漢市整合現(xiàn)有行政管理資源，建立與國際接軌、適應創(chuàng)新驅動發(fā)展需要的統(tǒng)一的知識產權行政管理體制，成立集專利、商標、版權等知識產權于一體的綜合行政管理部門 。從法律角度看，法律機制對于創(chuàng)新必須持有“包容審慎”的原則，寬容執(zhí)法。

（三）構建司法保障機制

截止2015年，武漢市各級法院累計受理各類知識產權案件20，483件，其中刑事案件529件（含二審4件），民事案件19，930件（含二審131件），行政案件24件 （含二審1件）。當前武漢市包括武漢市中級人民法院、江岸區(qū)人民法院、江漢區(qū)人民法院和東湖高新區(qū)人民法院設立有知識產權審判庭。2014年4月，武漢制定《關于建立武漢市知識產權司法保護與行政執(zhí)法對接機制的意見》，意見中曾明確要求建立由市法院、市知識產權局、工商局、文新廣局組成的知識產權保護聯(lián)席會制度 。武漢市對現(xiàn)有的知識產權保護聯(lián)席會制度進行改革，提升知識產權保護聯(lián)席會制度的級別，充分發(fā)揮聯(lián)席會議作用，堅持鼓勵創(chuàng)新的原創(chuàng)，使“例外執(zhí)法”有規(guī)可循。2015年7月，湖北法院系統(tǒng)開始建立知識產權審判專家?guī)?，首?8名專家已正式聘任 。

（四）構建風險防范機制

武漢市通過立法規(guī)范科技評價制度，建立獨立的第三方評估機制，實行信息公開和舉報制度，加大檢查和懲處力度 。逐步建立決策、執(zhí)行和監(jiān)督三者分離的科技管理體制。當科技創(chuàng)新工作出現(xiàn)失誤時，凡涉及科技創(chuàng)新工作人員、企業(yè)和項目關鍵崗位的骨干人員的，要正確把握調查處理的時機、力度和節(jié)奏，確保企業(yè)和項目正常運行。規(guī)范容錯糾錯免責程序，在免責申請、審核評估、認定、答復、跟蹤反饋整個過程中，保證免責程序公開和公正性。2014年4月，武漢市制定了《關于建立武漢市知識產權司法保護與行政執(zhí)法對接機制的意見》，建立與行政機關的橫向協(xié)作機制，統(tǒng)一工商、文化、版權等知識產權行政執(zhí)法部門，共同處理在不同環(huán)節(jié)中的各類知識產權問題 。

（五）營造有利的法治環(huán)境

武漢市大力推進政府由主導創(chuàng)新向服務創(chuàng)新轉變，極探索社會共治的管理格局。在創(chuàng)新領域確立其鼓勵創(chuàng)新寬容失敗制度，配合法律的有效貫徹實施，以科學合理的監(jiān)管，營造良好的市場環(huán)境，促進新產業(yè)、新業(yè)態(tài)健康發(fā)展 ，逐步形成尊重知識、崇尚創(chuàng)新、保護產權、寬容失敗的社會氛圍。

注釋：

陶禮軍、袁向東.臺灣地區(qū)創(chuàng)新與創(chuàng)業(yè)教育的研究及探討.青年發(fā)展論壇.2017，27（6）.65-72.

朱小平.醫(yī)學研究生學術不端的表現(xiàn)、成因及其防治.成都中醫(yī)藥大學學報（教育科學版）.2013，15（3）.98-100.

米鵬民.法治城市下的“試錯”擔當.深圳商報.2015-01-09（A02）.

浦東新區(qū)人民政府.關于落實區(qū)人大常委會《關于推進浦東新區(qū)高新技術產業(yè)化的決定》情況的報告.[2014-04-09]http：//www.pdrd.gov.cn/pudong/showinfo/showinfo.aspx？infoid=20352&siteid;=1.

中華人民共和國國務院新聞辦公室.中華人民共和國科學技術進步法（2007年修訂）.[2013-10-10]http：//www.scio.gov.cn/32344/32345/32347/20150206/xgzc32644/Document/1397796/1397796_1.htm.

劉武俊.寬容失敗要從口號落實到法律制度.證券時報.2014-05-23（A03）.

杭州市人大常委會作出關于促進改革創(chuàng)新的決定.中國人大網.[2014-01-03]http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/dfrd/zhejiang/2014-01/03/content_1822566.htm.

李軍勇.對《中華人民共和國立法法》第十六條的思考.鎮(zhèn)江高專學報.2015，28（2）.71-74.

袁曉磊. 建設高素質的黨政領導班子.組織人事報.2015-02-17（12）.

賈永強.立法，如何與百姓貼得更近？.內蒙古日報（漢）.2014-11-10（008）.

東湖國家自主創(chuàng)新示范區(qū)條例.長江日報.2015-01-16（004）.

鄭汝可. 為大膽創(chuàng)新改革者“撐腰”.長江日報.2016-07-29（002）.

李曉萌. 特邀創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)領軍者加盟.長江日報.2015-07-31（004）.

劉現(xiàn)偉、李紅娟.加快構建有效保護產權的體制機制.宏觀經濟研究.2017（10）.182-191.

湖北省人民政府.武漢法院知產“三審合一” 助力打造產業(yè)創(chuàng)新中心.[2016-06-08]http：//www.hubei.gov.cn/ctfz/201606/t20160608_845824.shtml.

中華人民共和國最高人民法院.中國法院知識產權司法保護狀況（2014）.[2015-04- 20]http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14207.html.

夏媛.東湖高新區(qū)：知識產權導航區(qū)域創(chuàng)新發(fā)展.中國知識產權報.2015-05-15（003）.

吳國娟.我國現(xiàn)代大學制度建設的反思.科教導刊（上旬刊）.2017（5）.1-3.

武漢市科技技術局.2014年武漢知識產權發(fā)展狀況.[2016-04-28]http：//kjj.wuhan.gov.cn/zscqfzzk/43187.jhtml.

中國政府網.李克強：如果沿用老辦法管制就可能沒有今天的微信.[2017-06-21]http：//www.gov.cn/premier/2017-06/21/content_5204392.htm.