美國醫(yī)療《道歉法》及其啟示*

于平平 劉漢強 楊尚琳 王萍

很多國家在對醫(yī)療糾紛化解機制的不懈探索中日漸發(fā)現(xiàn)，“道歉”在促進醫(yī)患真誠溝通、增強互信及預防醫(yī)患矛盾升級等方面效果顯著。早在1986年，美國馬薩諸塞州便率先以立法的形式為賠禮道歉設立“安全港”，用以在民事訴訟領域排除歉意表達作為“自認其過”的證據(jù)效力。截至目前，全世界已有56個國家及地區(qū)頒布實施了道歉法案[1]。僅美國就已有36 個州陸續(xù)出臺道歉證據(jù)豁免法案。加拿大于2006 年出臺的《不列顛哥倫比亞省道歉法案》亦涉及歉意表達在訴訟中不得作為證據(jù)使用；截至2013 年，加拿大共有8 個省份及1 個地區(qū)相繼出臺“道歉法”。澳大利亞所屬的6 個州及2 個領地現(xiàn)也已通過“道歉法”[2]。此外，我國香港及臺灣地區(qū)亦致力于推進醫(yī)療糾紛道歉制度的立法進程，其中香港《道歉條例草案》已于2017 年7 月經(jīng)立法會審議通過。簡言之，以立法的形式消除或降低致歉與責任承擔二者間由于必然關聯(lián)，進而有效化解紛爭已是大趨勢。美國是率先提出“醫(yī)療道歉”理念并通過道歉法案的國家，且其相關研究亦較為深入。本文擬借他山之石，通過介紹美國醫(yī)療道歉法的核心內(nèi)容即道歉的形式、時限及主體等規(guī)定，來促進我國醫(yī)療紛爭多元化解機制的不斷發(fā)展。

一、美國醫(yī)療糾紛《道歉法》立法背景

（一）傳統(tǒng)醫(yī)療侵權責任體系弊端顯露

20世紀80年代初，美國醫(yī)療紛爭數(shù)量開始呈現(xiàn)高速增長趨勢，與之相伴的是醫(yī)療損害賠償金額有增無已。作為傳統(tǒng)的醫(yī)療糾紛化解渠道——美國醫(yī)療侵權責任體系，一直試圖通過一般性遏制、制裁或賠償?shù)确绞?，來變相督促醫(yī)務人員審慎地開展診療活動以降低醫(yī)療風險并減少醫(yī)療差錯。然而，在臨床及司法實踐中，這種以過失為基礎，以懲罰性、對抗性為特征的侵權責任體系弊端日益顯露：一方面，在治療過程中，醫(yī)方為降低診療風險進而減少紛爭，通常采用防御性診療行為。研究顯示，醫(yī)療侵權責任體系即訴訟的經(jīng)濟成本十分巨大。據(jù)美國衛(wèi)生與公眾服務部統(tǒng)計，全美醫(yī)療事故訴訟的年均經(jīng)濟成本在760 億至1260 億美元之間。此外，防御性醫(yī)療所導致的間接經(jīng)濟成本在830億到1510億美元之間[3]。另一方面，在醫(yī)療紛爭發(fā)生后，傳統(tǒng)的醫(yī)療侵權責任系統(tǒng)將醫(yī)方關注焦點大多聚集在如何避免責任上，這無疑會誘導醫(yī)生出于自我保護之目的而排斥甚至拒絕將對己不利的信息予以披露。這恰與患方要求公開不良醫(yī)療信息的呼聲背道而馳，致醫(yī)患矛盾愈演愈烈。

（二）患者安全與信息披露運動的開展

“醫(yī)療道歉”理念源于美國患者安全與信息披露運動。1987 年，美國肯塔基州萊克星頓市榮民醫(yī)院開創(chuàng)性地制定了“醫(yī)療信息披露”計劃，其中就提出了專門的慰藉患者情感的方式——道歉。1995 年，美國退伍軍人事務部出臺強制性規(guī)定，要求所屬醫(yī)療機構在不良事件發(fā)生后應及時、主動地向患者及其家屬告知事故原因及采取的補救措施。隨后，田納西州退伍軍人醫(yī)學中心便制定了以調(diào)查、協(xié)商道歉、賠償為流程的糾紛解決方案。1999年，由美國國家醫(yī)學研究院公布的《孰能無過：構建更安全的醫(yī)療體系》報告指出，現(xiàn)代臨床實踐中不良醫(yī)療事件的發(fā)生，更多的是復雜醫(yī)療系統(tǒng)中某一環(huán)節(jié)出錯即系統(tǒng)失靈的結果，而非全部因醫(yī)生或護士個人主觀過錯導致，因此找出那些可能出錯的環(huán)節(jié)與情景以有效收集醫(yī)療過失信息[4]，同時向患者充分解釋告知事故原因并誠摯表達歉意以求諒解更為重要。然而，實踐中醫(yī)方仍擔心其道歉會成為訴訟中“自認其過”的證據(jù)。在此背景下，美國各州陸續(xù)制定醫(yī)療糾紛《道歉法》以明確排除歉意表達被作為其“自以其過”的證據(jù)效力。由此，美國醫(yī)療糾紛道歉制度便日漸成熟。

二、美國《道歉法》之立法與內(nèi)容概要

（一）立法概況

1986 年，美國馬薩諸塞州第一個通過道歉法案。該法案規(guī)定“行為人就受害人及其家屬遭受的傷害或痛苦，向其表達同情、關心或慰問的言行不得被當做‘自認其過’的證據(jù)”。例如類似于“I am sorry this happened to you”的聲明是受法律保護的。該法案對包括醫(yī)療損害在內(nèi)的所有基于意外事故而引發(fā)的道歉行為提供保護。受馬薩諸塞州影響，自1999年起，德克薩斯州、加利福尼亞州及佛羅里達州亦相繼出臺其各州的道歉法案，其立法保護的內(nèi)容仍限于同情或遺憾的表達，而“承認過錯”之表述被排除在外，即后者仍可適用一般的證據(jù)法則，如“I am sorry I did this to you”則不受保護[5]。2003 年，科羅拉多州開創(chuàng)性地將慰問、遺憾及承認錯誤的歉意表達規(guī)定在法案中，并提供完全的證據(jù)豁免保護。這一關鍵性的立法，徹底消除了醫(yī)護人員因“道歉”而產(chǎn)生的“自認其過”及“擔責”等顧慮。截至目前，美國已有36 個州出臺了道歉被作為“自認其過”的證據(jù)的豁免法案；其中，單純?yōu)獒t(yī)療事故中醫(yī)方道歉行為提供“避風港”的有30 個州，其余6 個州即馬薩諸塞州、田納西州、加利福尼亞州、德克薩斯州、佛羅里達州以及哥倫比亞特區(qū)的道歉法案，則對任何意外事件中致害人的歉意表達提供保護。美國各州道歉法雖有相似之處，但其在具體內(nèi)容如道歉方式、時限、對象等方面仍存差異。

（二）道歉法的分類

按道歉的內(nèi)容，道歉法可區(qū)分為部分道歉法與完全道歉法。前者所保護的內(nèi)容僅包含同情、遺憾或慰問等言行。對部分道歉提供被作為“自以為過”的證據(jù)豁免庇護的州，以加利福尼亞為典型代表。該州法案規(guī)定：“相關主體對因意外而傷亡的受害方所承受的苦楚，向受害方所作的任何表達同情（Sympathy）或一般性致意（General Sense of Benevolence）的聲明（Statement）、書面陳述（Writing）及動作（Gesture）在訴訟中均不得作為證據(jù)使用。”后者除部分道歉所保護的內(nèi)容外，對“承認過錯”的言行亦提供證據(jù)豁免之保護?？屏_拉多州所采用的即為完全道歉立法模式，該州道歉法案規(guī)定：“醫(yī)療機構及其工作人員就醫(yī)療意外事件向患者及其家屬、代理人以及其他因此遭受不利的主體所作的任何以過錯承認、道歉為內(nèi)容的聲明、書面陳述抑或行為均不得作為醫(yī)方‘自認其過’或對其不利的證據(jù)?！盵6]

（三）道歉法的主要內(nèi)容

1.道歉的形式與時限。

從美國各州道歉法的形式來看，道歉不僅可以口頭及書面的形式表達亦可通過送鮮花、卡片等行為以示致歉；除僅為口頭道歉提供證據(jù)豁免保護的佛蒙特州外，美國其他州對道歉的具體形式均無特別限制。對于道歉的時間，大部分州的道歉法案沒有明確的條款予以規(guī)定；少數(shù)州如佛蒙特州及哥倫比亞特區(qū)，其道歉法案則規(guī)定。醫(yī)療機構及其工作人員需在知道或應當知道醫(yī)療錯誤發(fā)生后30 天內(nèi)作出道歉，否則法律將不予保護；伊利諾州更是將歉意表達的時間嚴格限制在醫(yī)療服務提供者獲悉不良事件發(fā)生后的72小時內(nèi)[7]；此外，南卡羅來納州法案規(guī)定，只有在開會商討不良事件后果時作出的道歉，才具備證據(jù)排除效力。

2.道歉的主體、對象及適用程序。

關于致歉主體，美國路易斯安那州及北卡羅來納州要求致歉方必須是醫(yī)護工作者本人；其他多數(shù)州則指出，致歉者既可以是醫(yī)療機構及其工作人員也可是其代理人；俄勒岡州在此基礎上規(guī)定致歉者及其代理人均應具備“執(zhí)業(yè)醫(yī)師”資格；新罕布什爾州法案對致歉主體全然未予規(guī)定也即一切人員所作的歉意表達均受法律保護[8]。

美國制定道歉法案的多數(shù)州規(guī)定，受法律保護的致歉對象需為病患本人或其家屬，其中家屬又包含配偶、血親及擬制血親。另有部分州將接受道歉的對象擴展至與受害人存在家庭形式關系的第三人，如科羅拉多州。伊利諾州、康乃狄克州、路易斯安那州、喬治亞州及緬因州的道歉法案則規(guī)定，除患者本人及其家屬外，患者的代理人及有醫(yī)療決定權限的主體亦可作為有效的道歉接受者，如患者之監(jiān)護人、律師等；愛德荷州、德拉瓦州與蒙大拿州更是將道歉接受者擴展至患者家庭的所有朋友；佛蒙特州、馬里蘭州、夏威夷州和奧瑞岡州對致歉對象全然未作規(guī)定，這意味著接受道歉的是任何人。

此外，關于道歉法的適用程序，科羅拉多州、愛德荷州、亞利桑那州、蒙大拿州及康乃狄克州法案規(guī)定，道歉證據(jù)豁免效力除可適用于訴訟程序外還及于仲裁和調(diào)解程序；佛蒙特州、路易斯安那州、北達科他州和維吉尼亞州更將其擴展至醫(yī)師懲戒等行政程序[9]。

三、美國醫(yī)療道歉制度的意義及其對中國的啟示

（一）美國醫(yī)療糾紛道歉制度的積極意義

著眼于不良信息披露、醫(yī)患真誠溝通，并在不同程度上豁免醫(yī)療道歉證據(jù)效力的美國醫(yī)療糾紛道歉法，在慰藉病人情緒、破解當事雙方信息不對稱難題及提升醫(yī)療服務質量等方面意義重大。

“道歉”對于經(jīng)歷不良醫(yī)療事件的醫(yī)患雙方均具有心理補償功能。就遭受醫(yī)療事故損害的患者及其家屬而言，賠禮道歉意味著醫(yī)方對自身過錯的充分認識以及對出于自身原因引發(fā)患者權利損害事實的承認，而拒不道歉則代表醫(yī)方對上述事實的否認或對患者痛苦處境的漠視。為此，不良事件發(fā)生后，醫(yī)方及時、主動的歉意表達能夠在較大程度上幫助其獲得患方諒解進而有效地慰藉患者情感并撫平其心理創(chuàng)傷[10]。對醫(yī)療服務提供者來說，保障患者的生命與健康是其神圣使命，沒有人希望醫(yī)療事故發(fā)生，但醫(yī)療差錯總歸無法完全避免。當不良事件發(fā)生后，醫(yī)方亟需為自身的過錯就患者及其家屬遭受的傷害及痛苦而引發(fā)的負罪感尋求一個合理的釋放渠道，而對于醫(yī)方的開誠布公和真誠悔過，多數(shù)患者都能給予不同程度的諒解或寬恕，這對醫(yī)方負罪感的減輕或消除有著積極作用。概言之，道歉發(fā)揮著協(xié)調(diào)醫(yī)患雙方心理感受，緩和彼此矛盾，構建更加坦誠互信的醫(yī)患關系的作用。

醫(yī)學的高度專業(yè)性使醫(yī)療信息處于非對稱狀態(tài)，患方對醫(yī)療信息的掌握大多依賴于醫(yī)方的主動告知或披露。在此情況下，美國醫(yī)療糾紛道歉法案排除了醫(yī)方道歉被作為“自認其過”的證據(jù)效力，這極大地消減了醫(yī)方對于向患者披露不良信息的顧慮。質言之，醫(yī)療道歉制度旨在促進信息溝通與共享。此外，醫(yī)方就治療過程中存在的主觀過錯及系統(tǒng)性問題積極溝通并坦誠道歉，這無疑有助于醫(yī)患雙方跳出以追責為唯一目標的慣性思維，共同聚焦事故原因、后續(xù)救治方案及預防措施以提升醫(yī)療服務質量進而保障患者安全。

（二）美國醫(yī)療糾紛道歉制度對中國的啟示

當前中國社會的主要矛盾在醫(yī)藥衛(wèi)生領域格外突顯。人們對健康生活及優(yōu)質醫(yī)療服務的需求與醫(yī)療資源分配不均衡、發(fā)展不充分之間的矛盾加劇了當前中國醫(yī)療糾紛頻發(fā)、醫(yī)患關系緊張的態(tài)勢。在此背景下，學界紛紛倡導加強醫(yī)療紛爭多元化解機制建設，然而，以訴訟和仲裁為代表的糾紛化解途徑將醫(yī)患雙方關注焦點過度集中于“追責”問題，這顯然無助于緩和現(xiàn)階段我國緊張的醫(yī)患關系。筆者認為美國醫(yī)療道歉制度至少可在糾紛化解理念更新、知情同意原則內(nèi)涵拓展等方面帶給中國以思考和啟發(fā)。

1.樹立醫(yī)療糾紛化解新理念。

不良事件發(fā)生后，醫(yī)方大多認為患方“控訴”是出于“賠償”“追責”之目的，進而對事故原因等信息的解釋告知往往采取一種消極的“逃避”態(tài)度。此種思維方式不僅忽略了患方的情感需求，亦無益于總結事故發(fā)生的原因以提升醫(yī)療服務質量。此外，相比于以醫(yī)療質量控制及道歉法為基礎的美國醫(yī)療糾紛訴訟外化解制度，當前中國醫(yī)療紛爭化解機制仍然把糾紛化解視為與醫(yī)療活動及患者安全無關的外部行為[11]。在此割裂情形下，無論通過何種方式化解糾紛，仍無法避免醫(yī)方對自身過失持否認態(tài)度的逆向激勵與誘導。為此，有必要樹立醫(yī)療糾紛化解新理念，即從“責任追究”慣性思維提升至“患者安全改進”的認識高度。

2.豐富知情同意原則理論內(nèi)涵。

知情同意原則通常僅要求醫(yī)療機構在治療前向患方說明特定診斷和治療方案的依據(jù)并告知其優(yōu)勢、不良反應以及可能發(fā)生的意外情況[12]，其告知范圍并不涉及已發(fā)生的不良醫(yī)療后果。這就意味著醫(yī)方不負有向患者及其家屬告知事故原因等信息的義務。然而，很多疾病夫法徹底治愈，就慢性病而言，其治療過程亦尤為漫長。為此，筆者認為既然治療是相對持續(xù)的過程，醫(yī)方告知的時間便不應局限于治療前；否則，似乎有違讓患方及時掌握醫(yī)療信息并自主作出診療決定的初衷。因此，應進一步豐富知情同意原則理論內(nèi)涵，除在告知時間上突破“治療前”這一局限進而將其延伸至“整個治療過程”外，在告知內(nèi)容上，亦應將不良事件的性質、可能原因、后續(xù)治療措施及預后效果等信息一并告知患者及其家屬。

3.探索建立醫(yī)師道歉證據(jù)能力豁免制度。

關于“醫(yī)師道歉”與“自認”的關系，從相關司法解釋的規(guī)定來看，當事人無需舉證的僅限于“訴訟過程中”的自認，這意味著訴訟外自認仍然屬于間接事實。質言之，醫(yī)師道歉在我國證據(jù)法中雖未產(chǎn)生自認其過之效力，但法律對其證據(jù)能力仍予保留。近年來，隨著以形式靈活、滿意度高、低成本等優(yōu)勢著稱的第三方調(diào)解制度在全國范圍內(nèi)的推廣[13]，作為調(diào)解“潤滑劑”的醫(yī)師道歉本應隨之綻放光芒，但受前述訴訟外自認仍然具有證據(jù)能力的不利影響，學界在熱議調(diào)解時難免厚此薄彼[14]，忽視了以主動告知真相為基礎的歉意表達在為醫(yī)患雙方提供坦誠互信溝通空間中的重要作用。鑒于訴訟途徑化解糾紛的高度對抗性模式不利于道歉的實施，筆者建議可在醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解制度中明確排除歉意表達的證據(jù)能力，進而讓醫(yī)方在法律風險的相對免除下勇于披露醫(yī)療差錯并真誠致歉，以緩和緊張的醫(yī)患關系。