“一帶一路”視野下中國國際商事法庭的構(gòu)建

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

“一帶一路”理念倡導以來，我國法學界對于國際商事糾紛爭端解決機制的探討持續(xù)不斷。國際商事法庭的構(gòu)建是為“一帶一路”沿線國家提供一站式法律服務(wù)所采取的必然措施。本文將從代表性國際商事法庭的結(jié)構(gòu)模式與制度設(shè)置之關(guān)系、我國國際商事法庭法庭結(jié)構(gòu)模式與制度設(shè)計這兩個方面進行思考，并期待拋磚引玉，得以指正。

一、中國國際商事法庭的構(gòu)建必然性

在“一帶一路”倡議的推動下，已有65個橫跨亞歐板塊，涵蓋東亞、東盟、西亞、南亞、中亞、獨聯(lián)體和中東歐的沿線國家加入。總體上，沿線各國的法律體系以及法律制度大相徑庭，呈現(xiàn)出商事糾紛的爭端當事人頗具多樣性，所涉及的商事糾紛覆蓋地域較廣的特點。衡量中國在當前國際商事仲裁中的“被動地位”以及國內(nèi)涉外民事訴訟的現(xiàn)狀，現(xiàn)有爭端解決機制已不能完全滿足“一帶一路”商事糾紛解決的需求，中國國際商事法庭的構(gòu)建將有助于我國在國際商事爭端解決領(lǐng)域占據(jù)一席之地。

(一)中國在國際商事仲裁中處于不利地位

據(jù)倫敦大學瑪麗國王學院仲裁中心發(fā)表的最新一份調(diào)查指明：97%的受訪者明確表示國際商事仲裁是糾紛當事人最為傾向于采取的爭端解決機制[1]。近年來，隨著國際商事仲裁的弊端不斷浮出水面，國際商事仲裁的合理性、高效性等問題也越來越受到糾紛當事人的質(zhì)疑。中國在當前國際商事仲裁中一直處于“被動”的不利地位，具體體現(xiàn)在：

1.中國籍國際仲裁員參與率較低

2017年第一季度末，國際商會國際仲裁院發(fā)布的2016年受理案件詳細統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明：就仲裁庭構(gòu)成方面，2016年受到任命的仲裁員共計1 411人次，英國國籍的仲裁員人數(shù)最多，為200人次，占總?cè)藬?shù)的14.17%；中國國籍的仲裁員為9人次，其中邊裁8人次，首席仲裁員1人次，獨任仲裁員0人次[2]。新加坡國際仲裁中心所發(fā)布的2017年仲裁報告表明：2017年仲裁案件所涉及的274名仲裁員中僅有2名來自中國[3]。倫敦國際仲裁院所公布的數(shù)據(jù)顯示：沒有中國籍仲裁員參與2017年度的倫敦國際仲裁院所受理的仲裁案件[4]。因此，在頗具影響力的國際商事仲裁機構(gòu)中，中國籍仲裁員實際能夠參與國際商事仲裁的人數(shù)僅以零星的形式呈現(xiàn)。

2.中國法適用率較低

國際商事仲裁的優(yōu)勢之一在于其充分尊重當事人的意思自治。依據(jù)香港國際仲裁中心2016年發(fā)布的年度報告，香港法、英國法和中國法作為準據(jù)法的適用率分別位于第一、二、三名。依據(jù)新加坡國際仲裁中心與倫敦國際仲裁院發(fā)布的相關(guān)數(shù)據(jù)[注]新加坡國際仲裁中心2017年報告：英國法、新家坡法、印度法依次位于第一、二、三位；倫敦國際仲裁院2017年報告：中國法適用率低至0.06%。，當事人合意選擇英美法系國家的法律作為準據(jù)法的適用率遠超于中國法的適用。而中國當事方為彌補此種法律適用上的缺陷，往往不得不聘請深知英美法系、費用高昂的專業(yè)律師。此種被迫之舉隨之必然增加中國當事方的仲裁成本。

(二)中國涉外民商事訴訟專業(yè)能力不集中

中國涉外民事訴訟制度主要規(guī)定于《民事訴訟法》第四編關(guān)于涉外民事關(guān)系的特別訴訟程序、最高法院頒布的相應(yīng)司法解釋以及中國所締結(jié)的國際條約。涉外民商事糾紛的訴訟程序在立法層面已經(jīng)歷過幾次修法，但依舊未能進行實質(zhì)上變更。中國《民事訴訟法》中的對等原則、國家主權(quán)原則、公共政策的構(gòu)建一律建立于保護國家利益的基礎(chǔ)之上。相反，國際商事法庭需要維護的更多的是來自不同國家私人主體的私人利益。目前缺乏針對性的訴訟程序規(guī)則不足以適用于涉外民商事訴訟。

自1991年《民事訴訟法》生效，第一審涉外民商事案件管轄權(quán)問題的立法規(guī)定從未改變。同時為積極應(yīng)對“入世”，排除地方干擾、正確審理涉外民商事案件，最高人民法院通過了《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄權(quán)若干問題的規(guī)定》，具體確定了第一審涉外民商事案件的管轄級別，并體現(xiàn)了涉外民商事案件的管轄權(quán)賦有多層級的特點。此外，雖然中國《法官法》仍未就裁判涉外民商事案件的法官的選任資格予以更為細化的規(guī)定，但是中國各級法官通常接受國內(nèi)統(tǒng)一的法學教育，深受大陸法系職權(quán)主義的影響，涉及國內(nèi)民商事糾紛的審理能力遠強于審理涉外案件的能力。就橫向而言，中國法官整體隊伍中能夠流暢運用外語，具備專業(yè)處理涉外商事糾紛能力的法官少之又少；就縱向而言，各級法院的法官在處理涉外民商事糾紛，業(yè)務(wù)水平的高低差異易導致中國法院整體處理涉外民商事糾紛專業(yè)化能力分散。

因此，中國國際商事法庭的構(gòu)建一方面應(yīng)結(jié)合訴訟制度的優(yōu)勢來彌補國際商事仲裁中所暴露出的缺陷；另一方面在某種程度上能夠促使中國當事方在商事糾紛解決機制中由“被動”轉(zhuǎn)化為“主動”。

二、現(xiàn)有國際商事法庭的結(jié)構(gòu)模式

為積極把握國際商事爭端解決機制中的話語權(quán)，伴隨英國退出歐盟的各項程序不斷完成，世界眾多國家都已構(gòu)建或計劃構(gòu)建國際商事法庭。例如，比利時政府已于2017年10月28日通過設(shè)立布魯塞爾國際商事法庭的原則，確定了以英語作為官方語言用于解決與英國脫歐相關(guān)的爭議以及國際商事訴訟；法國巴黎中心高級法律委員會隨后發(fā)布了從程序、人力和物力資源角度進行探討的《關(guān)于在巴黎建立處理國際商事糾紛專門機構(gòu)的建議》。依據(jù)在國內(nèi)法院體系的所屬地位、訴訟程序規(guī)則以及管轄權(quán)范圍三個標準可將現(xiàn)有代表性國際商事法庭結(jié)構(gòu)劃分為三種不同的模式。

(一)內(nèi)置式法院——英國商事法院

19世紀初，隨著封建經(jīng)濟基礎(chǔ)的摧毀、資本主義經(jīng)濟制度的建立，英國傳統(tǒng)司法制度的弊端已阻礙資本主義經(jīng)濟的發(fā)展。英國為實現(xiàn)法院組織的統(tǒng)一，完善便利的訴訟程序規(guī)則，于1875年頒發(fā)了《司法條例》，最終完成司法改革。但該司法改革未能徹底地滿足普通法法院對于商事糾紛的需求。在Rose v.Bank of Australasia案的推動下，勞倫斯法官成為“英國商事法庭”之父。英國最終于1895年設(shè)置了英國商事法院，1971 年該法院正式成為王座法院的組成部分。英國商事法院作為世界上第一個商事法庭，成為各國隨后構(gòu)建國際商事法庭的效仿模板。2017年為保障國際商事糾紛解決的領(lǐng)導地位、呼應(yīng)英國政府宣布“12 項脫歐新政”中涉及司法改革的重要舉措，英國將商事法院(仍然隸屬于王座法院的組成部分)與商業(yè)法院等專門審理商事案件的法院統(tǒng)稱為英格蘭及威爾士商事與財產(chǎn)法院。

英國商事法院作為一國專門審理商事糾紛的司法機構(gòu)，其管轄權(quán)范圍從案情疑難復雜的國內(nèi)商事糾紛延伸至域外商事糾紛，訴訟程序適用本國一般民事訴訟程序規(guī)則以及其中第58部分“商事法院”特別規(guī)定?？梢姡淌路ㄔ鹤鳛殡`屬于國內(nèi)法院體系的司法機構(gòu)，在訴訟程序規(guī)則方面，其結(jié)構(gòu)與內(nèi)容依附于國內(nèi)一般民事訴訟規(guī)則；管轄權(quán)范圍涉及國內(nèi)外商事糾紛，因此將其命名為“內(nèi)置式法院”。荷蘭商事法庭也隨之效仿此種結(jié)構(gòu)模式。

(二)平行式法院——迪拜國際金融中心法院和卡塔爾民商事法院

迪拜國際金融中心是一個根據(jù)阿拉伯聯(lián)合酋長國聯(lián)邦法律和迪拜酋長國法律設(shè)立的聯(lián)邦金融自由區(qū)。因其擁有以普通法原則為基礎(chǔ)，效仿英格蘭及威爾士法律模式的獨立民商事法律法規(guī)，被稱為大陸法海洋中的普通法孤島。該國際金融中心旗下設(shè)有迪拜國際金融中心管理局、迪拜金融中心服務(wù)管理局和2014年重新命名的迪拜國際金融中心爭端解決局(2004年設(shè)立時名為“迪拜國際金融中心司法管理局”)三個監(jiān)管機構(gòu)。其中迪拜國際金融中心法院(包括一審法庭和上訴法庭)作為迪拜國際金融中心爭端解決局的內(nèi)部司法機構(gòu)，專屬管轄金融中心內(nèi)的所有民事和商業(yè)糾紛以及與中心內(nèi)注冊機構(gòu)或公司有關(guān)的民商事糾紛，負責在金融中心內(nèi)進行獨立透明的執(zhí)法活動。同時，為吸引國際投資便于促進國際商事交往，卡塔爾作為君主立憲制的大陸法系酋長國，模仿設(shè)置卡塔爾國際金融中心。卡塔爾國際法院作為該中心的一個重要組成部分，其中包括2009年設(shè)立的以普通法系為基礎(chǔ)，專于解決任何商事糾紛的民商事法院(包括一審法院和上訴法院)。

該兩所國際商事法庭完全平行于國內(nèi)法院體系；在訴訟程序規(guī)則方面，適用獨立于本國國內(nèi)訴訟規(guī)則的另一套民事訴訟程序規(guī)則；同時有權(quán)管轄當事人協(xié)議選擇該法庭的任何民商事糾紛。除此之外，采取平行式結(jié)構(gòu)的國際商事法庭還有阿布扎比全球市場法庭、阿斯塔納國際金融中心法院等機構(gòu)。

(三)嵌入式法庭——新加坡國際商事法庭

新加坡國際商事法庭是由首席大法官桑德萊什·麥農(nóng)(Sundaresh Menon)在2013年法律年會上首次提出，以進一步提高新加坡在法律服務(wù)全球化以及國際商事爭端解決的優(yōu)先地位為價值目標而構(gòu)建。為提升新加坡的國際價值、擴大法律服務(wù)部門的影響力、增加新加坡法律的適用率，基于在普通法基礎(chǔ)上所建立的發(fā)達且商業(yè)友好的法律系統(tǒng)，擁有商事經(jīng)驗豐富的律師以及日益復雜的商法制度的優(yōu)勢，新加坡國際商事法庭通過報告、公開咨詢，最終在2014年第4季度完成框架設(shè)置并于2015年1月5日正式啟動。該法庭被設(shè)計為高等法院的分支機構(gòu)，同時隸屬于新加坡最高法院的組成部分。通過修改《新加坡共和國憲法》《最高法院司法制度法》以及《法律職業(yè)法》等法律，新加坡在其《法庭規(guī)則》中增加了專于國際商事法庭適用的特別訴訟規(guī)則的第110號令，該令涵蓋了管轄權(quán)，聯(lián)合訴訟、案件轉(zhuǎn)移、代理、證據(jù)、外國法、保密、訴前證明等眾多方面，并對其作出使其區(qū)別于國內(nèi)一般民事訴訟規(guī)則更為彈性的調(diào)整。因此，結(jié)合其法庭與國內(nèi)法院體系的所屬關(guān)系，所適用的訴訟程序規(guī)則相對獨立于一國國內(nèi)民事訴訟規(guī)則以及該法庭有權(quán)管轄兼具國際性和商事性的糾紛三個要件，故將其任名為“嵌入式法庭”。

三、中國國際商事法庭結(jié)構(gòu)模式原因之探討

2018年7月1日《最高人民法院關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“規(guī)定”)正式施行。該規(guī)定總共包括19條，籠統(tǒng)地涉及法庭地位、管轄范圍、國際性認定標準、法官資格、法庭組成和評議規(guī)則、法律適用、外國法查明、取證以及替代性爭端解決機制、信息化服務(wù)等方面。該司法解釋第1條確定，中國國際商事法庭為最高人民法院的常設(shè)審判機構(gòu)，有權(quán)管轄主體、客體或內(nèi)容三者之一涉及域外的商事糾紛。中國國際商事法庭采取傾向于新加坡國際商事法庭的嵌入式構(gòu)造模式。中國采取此種結(jié)構(gòu)之原因主要歸于以下幾點：

首先，各國國際商事法庭設(shè)置前提迥異。即平行式法庭，如迪拜國際金融中心法院或卡塔爾民商事法院，其所設(shè)置都不約而同地基于國際金融中心的設(shè)立。采納此類結(jié)構(gòu)多為法治建設(shè)較為不成熟的大陸法系國家，此種國際金融中心擁有來自世界不同國家的工作人員，內(nèi)部設(shè)有獨立的行政部門、監(jiān)管部門和司法部門的特點。其通過在國際金融中心內(nèi)設(shè)有一套完整不同于國內(nèi)法律的英美法體系舉措，實現(xiàn)吸引大量域外投資，促進跨國經(jīng)濟往來，提升本國金融中心競爭力的希冀。反之，中國國際商事法庭的構(gòu)建不以國際金融中心為前提。其功能價值主要為“一帶一路”沿線國家提供強有力的爭端解決平臺，并非以國際商事法庭的構(gòu)建為前提而提高本國國際金融中心的經(jīng)濟影響力。

其次，需考量各國國際商事法庭構(gòu)建價值取向的差異。作為世界上第一個商事法庭，內(nèi)置式英國商事法院的設(shè)置背景經(jīng)歷了從起初僅解決倫敦城商人之間的商事糾紛、國內(nèi)商事糾紛逐漸過渡至域外領(lǐng)域的改變。此種管轄權(quán)范圍的擴大暗含著英國商事法庭價值追求的潛在轉(zhuǎn)變。隨著世界經(jīng)濟全球化的發(fā)展，法律服務(wù)行業(yè)在世界經(jīng)濟舞臺的嶄露頭角，英國基于其普通法系優(yōu)勢，通過管轄國際商事糾紛的舉措能穩(wěn)固本國在國際商事爭端解決領(lǐng)域的領(lǐng)先地位，并希望從國際法律服務(wù)行業(yè)中分一杯羹，增加國內(nèi)經(jīng)濟收入，挽救當前本國國民經(jīng)濟不景氣的現(xiàn)狀。作為近年衍生出的“舶來品”，新加坡國際商事法庭則采納更為靈活、協(xié)調(diào)內(nèi)置式與平行式法庭之間的結(jié)構(gòu)設(shè)置?！霸V訟仲裁化”的制度設(shè)置恰好符合其所追求進一步提高新加坡在法律服務(wù)全球化以及國際商事爭端解決的優(yōu)先地位的設(shè)置目標與價值取向。誠然，中國國際商事法庭的建立離不開“一帶一路”倡議的提出。但因“一帶一路”沿線國家多為法治不健全的發(fā)展中國家，為營造穩(wěn)定、公平、透明的法治化國際營商環(huán)境，中國作為“一帶一路”倡議的倡導者，為沿線國提供調(diào)解、仲裁、訴訟“三位一體”的爭端解決機制，平等保護中外當事人合法權(quán)益負有義不容辭的責任。至此，此種價值取向側(cè)重點的不同迫使中國審慎中國國際商事法庭的結(jié)構(gòu)模式。

最后，各國國內(nèi)法院組織結(jié)構(gòu)也成為決定結(jié)構(gòu)模式的因素之一。英國法院結(jié)構(gòu)依據(jù)審理案件的性質(zhì)分為民事和刑事兩大系統(tǒng)，英國商事法庭作為一國專門審理國內(nèi)外商事案件的司法機構(gòu)，其在結(jié)構(gòu)與管轄權(quán)范圍方面類似于中國的海事人民法院，但中國國際商事法庭最終并未效仿海事人民法院所采納的內(nèi)置式結(jié)構(gòu)。筆者認為當前各國紛紛采取廣義解釋“商事性”的標準，未能給予其明確的概念界限。中國，作為一個“民商合一”、依據(jù)級別標準劃分法院的大陸法系國家，其所管轄的商事糾紛較于海事、知識產(chǎn)權(quán)等糾紛存在針對性不足的缺陷，采取內(nèi)置式結(jié)構(gòu)的做法將無法清晰劃分中國普通人民法院與專門人民法院以及各專門人民法院之間的管轄范圍，難以協(xié)調(diào)兩類法院之間的審判壓力。此外，中國專門人民法院的特殊級別問題也將導致采納內(nèi)置式結(jié)構(gòu)所作出的判決相比于嵌入式結(jié)構(gòu)更不具有穩(wěn)定性的優(yōu)勢。

四、不同結(jié)構(gòu)模式下的制度設(shè)置論

在“結(jié)構(gòu)決定制度”的邏輯下，國際商事法庭的不同構(gòu)造模式必然決定相應(yīng)制度設(shè)置的差異。我們須客觀分析不同結(jié)構(gòu)下相應(yīng)制度的相同與區(qū)別，避免中國國際商事法庭的制度設(shè)置處于方枘圓鑿的尷尬境地。

(一)三種模式制度的相同設(shè)置

1.協(xié)議管轄中的“實際聯(lián)系”

內(nèi)置式法院代表——英國商事法院、荷蘭商事法庭立法確定對人管轄權(quán)的實質(zhì)條件限定于獲得商事糾紛當事人的同意，即法院能夠受理當事人都為本國人，或本國人與外國人之間的糾紛或雙方都為外國當事人，且與該商事法庭或該國法律沒有實際聯(lián)系的商事案件。平行式法院結(jié)合各國的最佳司法實踐將其管轄權(quán)范圍從僅涉及國際金融中心的民商事案件擴大至當事人合意提交的任何民商事件。新加坡律政部門通過修改《最高法院司法組織法》，確定當事人就管轄權(quán)協(xié)議沒有明確相反規(guī)定的前提下，依據(jù)管轄權(quán)協(xié)議提交給新加坡國際商事法庭管轄就應(yīng)被視為服從于新加坡國際商事法庭的排他性管轄，不得向新加坡之外的任何法院尋求司法協(xié)助以拒絕執(zhí)行所作出的判決和裁定；其第110號令詳細規(guī)定了法庭不能在協(xié)議管轄中以雙方當事人與新加坡沒有實際聯(lián)系為由而拒絕管轄[7]以及增加了對于“離岸案件”的管轄。因此，縱觀不同模式下的立法規(guī)定，各類結(jié)構(gòu)下的商事法庭就協(xié)議管轄中“實際聯(lián)系”的廢除似乎達成合意。

2.救濟程序

當前，各國已逐漸意識到國際商事仲裁裁決一裁終局的弊端，三種不同模式的國際商事法庭不約而同地利用國內(nèi)訴訟中的上訴審制度來彌補國際商事仲裁裁決一裁終局的缺陷。內(nèi)置式法院與嵌入式法院本身作為國內(nèi)法院的組成部分，其所作出的判決視為本國國內(nèi)法院作出的判決，允許其依據(jù)國內(nèi)法律規(guī)定而救濟，例如為賦予當事人合理的救濟權(quán)利，英國商事法院作為高等法院的一部分，允許對商事法院作出的判決提出異議的當事人向上訴法院提出上訴救濟；新加坡國際商事法庭初審案件被認定為不具有終局性，當事人對新加坡國際商事法庭作出的判決有異議的，可向新加坡上訴法院進行上訴。且新加坡國際商事法庭準許當事人以書面協(xié)議的方式限制、更改、放棄上訴權(quán)利[8]。平行式法院作為獨立于國內(nèi)法院體系的司法機構(gòu)，其自身結(jié)構(gòu)就包含了一審法庭與上訴法庭。

3.替代性爭端解決

替代性爭端解決機制的加入既能為當事人節(jié)省訴訟成本、防止訴訟拖延，又能維護雙方當事人的商業(yè)名聲和市場名譽。內(nèi)置式英國商事法院法官可主動向當事人推薦或鼓勵當事人在訴訟中使用替代性爭端解決機制作為解決商事糾紛的選擇性方法[9]。同時迪拜國際金融中心于2008年設(shè)置了與倫敦國際仲裁院相結(jié)合的仲裁中心(DIFC-LCIA)。雖然該仲裁中心由于合憲性、管轄權(quán)以及服務(wù)提供能力等原因出現(xiàn)暫時的擱置，但經(jīng)過2014年迪拜國際金融中心的修法和重構(gòu)，并在2015年與倫敦國際仲裁院簽署協(xié)議后，最終于2016年重啟該機制。該中心作出的仲裁裁決被視為等同于《紐約公約》締約國作出的仲裁裁決，并能夠在其他成員國得到承認與執(zhí)行。此外，迪拜國際商事法院能夠為該仲裁中心提供司法協(xié)助，仲裁中心也能為法院作出的金錢履行判決的執(zhí)行助予一臂之力，即若當事方同意將法院作出的金錢履行判決提交于該中心通過仲裁條款解決執(zhí)行糾紛，該法院作出的任何關(guān)于金錢履行判決都可以“轉(zhuǎn)化”為倫敦國際仲裁院作出的仲裁，從而依據(jù)《紐約公約》在其他成員國得到承認與執(zhí)行[10]。嵌入式新加坡國際商事法庭同樣采取與新加坡國際仲裁中心、新加坡國際調(diào)解中心相互合作的類似制度設(shè)置。

(二)三種模式下制度的不同設(shè)置

1.多樣化的國際法官

法官國籍的多樣化是國際商事法庭國際競爭力必要條件之一。在法官選任資格方面，平行式法院代表——迪拜國際金融法院立法規(guī)定“從阿聯(lián)酋所承認的法域國家中的高級司法機構(gòu)負責人或有著在普通法系豐富商事經(jīng)驗的律師或法官中選任國際法官”[11]，目前其擁有來自新加坡、英國、澳大利亞、馬來西亞、阿聯(lián)酋聯(lián)合酋長國等國的12名國際法官。新加坡于2014年11月4日通過39號《新加坡共和國憲法(修訂)草案議案》，該草案首次規(guī)定了可以經(jīng)首席大法官推薦，委任具有必要資格，富有經(jīng)驗和專業(yè)能力的人擔任最高法院的國際法官,并限制該國際法官僅能夠?qū)徖硇录悠聡H商事法庭受理的案件、擁有與高等法院的法官相同的職權(quán)與豁免?？梢?，平行式、嵌入式國際商事法庭紛紛通過立法或修憲的方式來完善各國商事法庭法官多樣化的問題。其中，新加坡國際商事法庭通過修憲的方式在首次確定法官國籍多元化的同時又立法限制國際法官的職權(quán)范圍以及享有的特權(quán)?；诜ㄍソY(jié)構(gòu)的限制，內(nèi)置式英國商事法院設(shè)置了由在國際貿(mào)易法領(lǐng)域擅長于解決商事糾紛的本國法官組成的法官清單。

2.管轄權(quán)范圍

無論是英國商事法院還是荷蘭商事法庭，作為內(nèi)置式法院的代表，其有權(quán)管轄案情復雜的國內(nèi)及涉外商事糾紛。該類法庭明確規(guī)定事項管轄權(quán)的實質(zhì)要件在于糾紛具有“商事性”，排除“國際性”的限制。特別是英國一般民事訴訟程序規(guī)則立法確定了在商業(yè)貿(mào)易來往中產(chǎn)生的任何訴求都可被認定為商事訴求[12]。新加坡新增第110號令規(guī)定了國際商事法庭有權(quán)管轄雙方當事人沒有以其他任何方式獲取司法救濟而提交到該法院的國際商事糾紛。對于何為國際性以及何為商事性的問題，該法庭模仿了《國際商事仲裁示范法》針對國際性的立法規(guī)定，凡符合國際性的認定標準并且對任何具有商業(yè)性質(zhì)關(guān)系(不限于合同關(guān)系)所引起的訴訟請求都將被視為“商事性”。國際性的認定采用實質(zhì)連結(jié)因素和爭議性結(jié)合的標準，即：(1)要求當事人的營業(yè)場所分別位于不同國家且都不在新加坡；(2)義務(wù)履行地或義務(wù)履行最密切聯(lián)系地所在地國家位于其營業(yè)場所所在地國家之外；(3)爭端標的事項與一個以上國家相關(guān)。同時新加坡國際商事法庭對其管轄權(quán)范圍作出了區(qū)別于另外兩種模式的特別規(guī)定，其允許當事人將不具有國際性或商事性的糾紛約定具有國際性和商事性，從而提交給新加坡國際商事法庭管轄以及增加了針對“離岸案件，即訴訟所適用的準據(jù)法并不是新加坡法以及訴訟標的物不受新加坡法律支配的案件或者該爭端糾紛與新加坡唯一聯(lián)系在于雙方當事人選擇適用新加坡法律作為準據(jù)法以及交由新加坡國際商事法庭管轄的案件”[13]的管轄。

五、中國國際商事法庭之再思考

雖然《最高人民法院關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》已頒布，中國國際商事法庭也正式運行，最高人民法院第一、第二國際商事法庭分別在深圳、西安正式揭牌辦公，但中國國際商事法庭的制度設(shè)置、運行機理仍然處于萌芽的狀態(tài)。比較三種模式下法院的相應(yīng)制度設(shè)計，中國國際商事法庭的構(gòu)建結(jié)合了中國實情與三種模式的不同特點。此種特色化的制度設(shè)置、運行機理能否契合中國構(gòu)建國際商事法庭的價值取向還有待思考。

(一)法官多樣化問題

國際商事法庭法官的主要職能為依據(jù)法定程序，客觀查明事實并準確地適用國內(nèi)法或域外法而最終依法作出判決。毫無疑問，法官國籍的多樣化一方面能夠從制度設(shè)計的形式上體現(xiàn)本國國際商事法庭的中立性、國際性的特點，以便獲得當事人的更多信任；但更為突出的是，相比于本國化法官，來自于不同法律背景下的專業(yè)化法官賦有準確決定而合理適用外國法律的優(yōu)勢。

《規(guī)定》確立了中國國際商事法庭的法官應(yīng)由最高人民法院在具備以下條件并符合中國《法官法》中國籍規(guī)定的法官中選任：(1)具有豐富審判工作經(jīng)驗；(2)熟悉國際條約、國際慣例以及國際貿(mào)易投資實務(wù)；(3)能夠同時熟練運用中文和英文作為工作語言的；(4)資深法官?？梢?，與現(xiàn)有平行式、嵌入式國際商事法庭聘請來自不同國家的專業(yè)化法官做法不同，中國國際商事法庭仍然沒有突破法官“國際化”的屏障。為彌補缺乏的“國際性”因素，中國國際商事法庭創(chuàng)新性地設(shè)置由中國及“一帶一路”沿線國家等來自不同法系、不同國家、不同地區(qū)的國內(nèi)外專家學者組成國際商事專家委員會，其主要職責為承擔外國法的查明以及主持國際商事調(diào)解。但筆者認為，考慮中國現(xiàn)有法官隊伍中擅長運用外語并精通國際貿(mào)易法等商事領(lǐng)域的法官的稀缺、中國法在國際商事糾紛解決的法律適用領(lǐng)域的弱勢地位，此種背道而馳的法官本國化設(shè)置是否適當是有待商榷的。當然，隨著全球經(jīng)濟的發(fā)展，各國國內(nèi)商事法律一體化趨勢逐漸嶄露頭角，但中國法官與專家委員的職責差異也無法阻止中國法官審理案件所必須面臨的法律適用難題的產(chǎn)生。令人遺憾的是，中國國際商事法庭的法官中國化將產(chǎn)生一種國內(nèi)法庭“外在化”的誤解，難以體現(xiàn)中國國際商事法庭“國際性”的競爭力。相反，我們可以考慮采取類似新加坡國際商事法庭的做法，立法限定國際法官的職權(quán)與豁免。

(二)管轄權(quán)范圍

該《規(guī)定》第2條確定了中國國際商事法庭有權(quán)管轄：(1)標的額為3億元以上的糾紛當事人合意選擇最高人民法院作為第一審法院的國際商事案件；(2)高級人民法院將其管轄權(quán)轉(zhuǎn)移至最高人民法院的第一審國際商事案件；(3)在全國有重大影響力的第一審國際商事案件；(4)申請仲裁保全，撤銷或執(zhí)行國際仲裁裁決的國際商事案件；(5)最高院認為應(yīng)當由其審理的其他國際商事案件。同時該《規(guī)定》第3條從主體、客體、內(nèi)容三方面確定中國針對“國際性”的認定標準。與另一嵌入式新加坡國際商事法庭相比，中國國際商事法庭的管轄權(quán)范圍有著自己的特殊性。

首先，鑒于當前中國分別在兩地設(shè)置國際商事法庭的司法實踐、中國國際商事法庭的管轄權(quán)范圍以及中國相關(guān)的立法規(guī)定，中國整體針對涉外商事糾紛的管轄權(quán)依舊分布于各級法院，中國國際商事法庭的管轄權(quán)范圍僅限定于案情復雜、涉案金額重大的國際商事案件。尤其在當事人協(xié)議管轄的案件中，中國立法采取對涉訴標的額進行數(shù)額限制。誠然，中國立法限制國際商事糾紛標的額的主要目的為區(qū)分與其下級法院就涉外民商事案件的管轄權(quán)范圍。中國國際商事法庭管轄權(quán)范圍的有限性一方面能夠合理分擔中國各級法院的訴訟負擔，防止訴訟成本與訴訟資源的浪費。但與另一嵌入式新加坡國際商事法庭有權(quán)管轄同時具備國際性以及商事性的任何糾紛相比，中國管轄權(quán)范圍不具備排他性的優(yōu)勢，此種有限性不足以彌補目前中國涉外民商事訴訟專業(yè)化能力不集中的現(xiàn)狀。同時由于中國與“一帶一路”沿線國家之間的商事糾紛覆蓋范圍較廣、案情較為復雜，涉訴標的額在管轄權(quán)確立階段難以準確認定；并考慮當訴訟當事人與中國國際商事法庭就標的額認定存在差異時，可以肯定中國國際商事法庭將以違反級別管轄拒絕管轄，繼而依據(jù)中國民事訴訟法相應(yīng)規(guī)定確定管轄法院，此種做法在一定程度上違背跨國糾紛當事方的意思自由，且難以逃脫中國法院假借“國際商事法庭”之名隨意爭奪管轄權(quán)之嫌。此外，相比于新加坡國際商事法庭就“國際性”的認定采取將實質(zhì)性連結(jié)因素與爭議性質(zhì)標準結(jié)合為一體的標準，中國采取由當事人的國籍、經(jīng)常居所地、標的物所在地以及法律事實發(fā)生地是否發(fā)生在域外作為“國際性”的認定標準。當然，在實際性連結(jié)因素方面毫無疑問中國采取大多數(shù)國家一致的做法；但在爭議性質(zhì)標準上，中國的認定標準較于其他國家卻呈現(xiàn)“縮緊口袋”的趨勢，特別是忽視最密切聯(lián)系原則在當前國際商事糾紛解決中的重要地位。

(三)協(xié)議管轄中“實際聯(lián)系”要件

當前，中國《民事訴訟法》《海事訴訟特別程序法》就涉外民事訴訟、海事訴訟中的協(xié)議管轄仍然保留“實際聯(lián)系”的限制。實際上，中國法學界對于協(xié)議管轄中“實際聯(lián)系”的存廢問題一直存在不少探討。支持派學者主要認為：“實際聯(lián)系原則避免與本國沒有關(guān)聯(lián)的爭議被提交到本國法院，從而防止本國的有限司法資源被‘浪費’，給本國法院增加不必要的負擔”[14]；“從當事人的角度考量，‘實際聯(lián)系’的限制標準可以適當保護在于合同談判中處于弱勢地位的當事人”[15]。反對派代表李浩培先生認為：“訂立契約以進行國際貿(mào)易的法律主體，不論是自然人或法人，通常屬于不同國籍的國家。這些法律主體通常傾向于維護其各自本國的司法制度的威望，而對于對方的司法制度未免抱有不信任感。要求選擇爭議有實際聯(lián)系的法院管轄就是排除選擇中立法院的可能性，其結(jié)果可能是雙方當事人因此不能達成國際貿(mào)易的契約，而對國際經(jīng)濟往來的發(fā)展不利。”[16]中國政法大學劉力教授認為：“我國現(xiàn)行立法中采用‘實際聯(lián)系’一詞概念模糊……但在這些圈定的法院范圍內(nèi)所選定的法院是否能夠具備中立性和公正性，也是不確定的?！盵17]

在國際商事法庭的構(gòu)建中，英國、新加坡等國一律在協(xié)議管轄中排除“實際聯(lián)系”。此種制度設(shè)置一方面與本國國內(nèi)協(xié)議管轄中排除實際聯(lián)系主張保持一致，同時該些國家基于對本國法治建設(shè)的信心，參考了國際商事仲裁中允許當事人合意選擇任何仲裁機構(gòu)的靈活調(diào)整，既能夠擴大本國國際商事法庭的管轄權(quán)范圍，又能給予當事人更多的選擇自由，充分尊重當事人的意思自治。相反，中國國際商事法庭就協(xié)議管轄中“實際聯(lián)系”依舊持有肯定的態(tài)度。固然，在中國《民事訴訟法》未能修改之前，此種制度設(shè)置是中國國際商事法庭堅持“實際聯(lián)系”的必然趨勢；但反之考慮到“一帶一路”沿線國家的法律背景，筆者對于贊成派所主張的觀點持有不同的觀點。隨著中國與他國簽署的國際司法協(xié)助條約之增加，主張“實際聯(lián)系”能增加法院審理的方便性的觀點越來越站不住腳。實際上，分析中國《海事訴訟特別程序法》第8條[注]《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第8條：海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織、當事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯(lián)系的地點不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權(quán)。、《民訴法適用意見》第533條[注]《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)的解釋》第533條：中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國法院起訴的，人民法院可予受理。，中國“實際聯(lián)系”原則的適用更貼切有利于爭奪管轄權(quán)的主張。當然，就一方為中國當事方的國際商事糾紛，此種實際聯(lián)系的設(shè)置的確能夠防止部分涉外案件管轄權(quán)的流失，不可忽略此種主張是基于全球化視野下，中國較于其他發(fā)達國家的法治建設(shè)有著考慮“實際聯(lián)系”的迫切需求。但在“一帶一路”的區(qū)域范圍內(nèi)，中國當事方在大多數(shù)域外商事糾紛中扮演著更為主導的角色。這種角色的改變在無“實際聯(lián)系”限制時也能產(chǎn)生類似的效果。同時考慮到中國已于2017年簽訂的《選擇法院協(xié)議公約》，基于該公約第5條(1)、第6(a)、第9(1)規(guī)定的協(xié)議管轄的準據(jù)法為“被選擇法院所在地法律”，中國“實際聯(lián)系”的限制反而將促使涉外案件管轄權(quán)流失。實際上，添加實際聯(lián)系限制將在很大程度上給予域外當事人一種“對中國當事方更為有利”的假象，刺激當事人故意避開而選擇其他爭端解決機制，使得中國國際商事法庭在一定程度上處于形同虛設(shè)的尷尬境地。就雙方都為沿線國當事方的跨國商事糾紛中，比較沿線各國的法律制度，中國國際商事法庭能夠成為沿線國當事人糾紛解決的強有力選擇平臺之一，而實際聯(lián)系原則的設(shè)置將限制中國國際商事管轄權(quán)的范圍，難以體現(xiàn)中國商事法庭的“國際性”的優(yōu)勢，削弱中國商事法庭在眾多國際商事法庭中的競爭力。

雖然中國國際商事法庭實際聯(lián)系限制的設(shè)置符合中國《民事訴訟法》的立法規(guī)定，但在司法實踐中各地法官對于“實際聯(lián)系”的認定時而采用不同因素作為判斷標準?？梢?，立法規(guī)定與司法實踐之間存在的差異有掛一漏萬之嫌。因此，既然中國當前仍然堅持此種“實際聯(lián)系”要件，那么應(yīng)該在立法中具體細化涉外協(xié)議管轄中“實際聯(lián)系”的標準，使其具有可操作性及明確性。

(四)救濟程序的設(shè)置

2015年來自倫敦大學瑪麗國王學院仲裁中心的一份報告指出：77%的被調(diào)查者考慮到盡快解決糾紛，減少時間成本等原因不支持仲裁機構(gòu)設(shè)置上訴機構(gòu)[18]。從該數(shù)據(jù)上可看出：裁決-裁終局成為國際商事仲裁的吸引力之一，但是從2006—2015年，在這9年的時間內(nèi)，支持設(shè)置上訴機構(gòu)的上漲幅度大于150%[19]。支持率大幅增加的主要原因在于，當仲裁機構(gòu)就事實問題或法律問題作出錯誤的仲裁裁決時，由于該裁決具有終局性并直接約束雙方當事人，從而使得當事人必須通過訴訟才能獲得救濟。此種救濟手段反而容易造成時間和金錢的浪費，并不利于國際商事糾紛的解決。因而仲裁機構(gòu)上訴機制的缺失逐漸成為較于其他商事糾紛解決機制的劣勢之一。

如今，不同模式下的國際商事法庭都采納訴訟中的上訴審制度以彌補此種商事仲裁中上訴機制缺乏的弊端。雖然上訴的可得性保證了決定的正確性和權(quán)威性，但這必須與對成本效益和迅速處理爭端(通常)和商業(yè)糾紛(特別是)的需要進行平衡[20]。因此，各類商事法庭都在救濟條件上進行不同程度的限制，例如嵌入式新加坡國際商事法庭，上訴人提起上訴時必須提供一定數(shù)額的擔保金額[21]，在初審裁決作出后的一個月內(nèi)必須填寫上訴通知書遞交給上訴法院[22]。該法庭同時規(guī)定了不可上訴的事由以及得到準許才能上訴的事由[23]，防止當事人濫用上訴機制，損害對方當事人的利益以及法庭的司法資源。而且新加坡的糾紛解決時間可以說是全世界最短，一般的商業(yè)糾紛只需150天即可。此外，平行式卡塔爾民商事法庭規(guī)定在一般情形下，一審法庭必須在90天內(nèi)作出裁決，該裁決通常具有終局性，上訴人在裁決作出后的60天內(nèi)且滿足三個條件，即：(1)獲得法官批準；(2)有確切證據(jù)證明其作出了錯誤的判決、裁定；(3)將給予當事人嚴重的司法不公，經(jīng)初審法官批準后才能提起上訴，且上訴法庭必須在90天內(nèi)作出最終裁決。

為體現(xiàn)其所追求的訴訟高效性、便利性以及低成本的目標，中國國際商事法庭作為最高人民法院的常設(shè)審判機構(gòu)，必然采取一審終審制。但為給予當事人救濟權(quán)利，中國國際商事法庭允許當事人可以就已經(jīng)發(fā)生效力的判決、裁定或調(diào)解書申請再審，啟動中國特有的審判監(jiān)督程序。眾所周知，作為中國一項特殊的司法補救途徑，再審程序一直以來飽受爭議。目前中國審判監(jiān)督程序自身就存在眾多瑕疵，例如當事人申請再審事由模糊設(shè)計缺乏科學性以及可操作性，在司法實踐中申請復查方式單一等等問題。另一方面由于該制度適用對象的特殊性，容易造成“終而不終，無限再審”的尷尬局面，損害法院裁判的權(quán)威性和穩(wěn)定性。當前中國國際商事法庭中運用審判監(jiān)督程序必然也將擺脫不了該程序現(xiàn)有的困擾。同時考慮到國際商事法庭管轄案件的涉外性，該救濟程序的設(shè)置也必將受到更多的挑戰(zhàn)。首先審判監(jiān)督程序是一般某些大陸法系國家中所設(shè)置的特有司法糾錯程序，這種陌生的糾錯程序?qū)⑵仁箒碜杂⒚婪ㄏ祰业挠蛲猱斒氯瞬桓逸p易選擇中國國際商事法庭管轄。其次，審判監(jiān)督程序的適用對象是已經(jīng)生效的判決，裁定或調(diào)解書，而國際商事糾紛往往呈有糾紛當事人頗具多樣性，糾紛覆蓋地域較廣的特點，這種無論判決是否已經(jīng)執(zhí)行都能夠重新審理的制度也必將變相增加當事人的訴訟成本甚至執(zhí)行成本，難以確保裁判的穩(wěn)定性；結(jié)合中國相關(guān)立法規(guī)定，當事人申請再審應(yīng)當在判決或裁定發(fā)生效力后的6個月內(nèi)提出，最高人民法院應(yīng)該在收到再審申請書之日起的3個月內(nèi)進行審查，而在裁定再審后最高人民法院按照第一審程序?qū)徖碛中枰?jīng)歷最長長達6個月的審理期限。因此中國國際商事法庭作出的判決在經(jīng)歷一審，再審后花費時間長達15個月甚至更久。相比于新加坡國際商事法庭的150天、卡塔爾民商事法庭的240天等等其他模式下商事法庭的審理期限以及國際商事仲裁中的仲裁周期，這種時間與經(jīng)濟成本上的弱勢反而將使得域外當事人望而卻步，同時與中國國際商事法庭設(shè)置一審終審制所最終追求的價值目標背道而馳。

六、結(jié)語

誠然，中國國際商事法庭作為嵌入型結(jié)構(gòu)法庭，在立法上仍然存在過于“中國化”的現(xiàn)象。因此，我們必須清楚地認識到中國國際商事法庭在制度設(shè)置上的弊端，進一步對其作出改進才能增強中國法庭的國際吸引力。同時面對眾多國際商事法庭的挑戰(zhàn)，雙方當事人選擇某一國際商事法庭不僅要考慮其能夠提供高效、便民、公平的解決制度，更要重點關(guān)注判決的承認與執(zhí)行問題。針對目前中國涉外民事訴訟的現(xiàn)狀，立法機構(gòu)必須同樣重視中國判決在他國承認與執(zhí)行難的現(xiàn)狀，且不可忽視商事仲裁、商事調(diào)解在國際商事糾紛爭端解決中的地位，只有完善中國在各個領(lǐng)域的涉外商事爭端解決機制，我們才能增強域外當事人對中國司法制度的信任，把握中國在世界舞臺中的話語權(quán)。