入戶搶劫中“入戶目的非法性”的要求應(yīng)當(dāng)取消

黎 宏

一、問(wèn)題意識(shí)

依照我國(guó)《刑法》第263 條第2 款的規(guī)定，入戶搶劫的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。關(guān)于“入戶”的認(rèn)定，我國(guó)歷來(lái)的相關(guān)司法解釋中均認(rèn)為，行為人必須具有“目的的非法性”。2000年最高人民法院《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1 條將其限定為“為實(shí)施搶劫而入戶”，2005年最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》第1 條中稍有擴(kuò)張，將其規(guī)定為“以實(shí)施搶劫等犯罪”為目的；2016年最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳讣m用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》第2 條第1 款則將其擴(kuò)張為“以侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)為目的”，并明確指出，要注重審查行為人“入戶”的目的，將“入戶搶劫”與“在戶內(nèi)搶劫”區(qū)別開來(lái)；以侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)為目的，入戶后實(shí)施搶劫，包括入戶實(shí)施盜竊、詐騙等犯罪而轉(zhuǎn)化為搶劫的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“入戶搶劫”；因訪友辦事等原因經(jīng)戶內(nèi)人員允許入戶后，臨時(shí)起意實(shí)施搶劫，或者臨時(shí)起意實(shí)施盜竊、詐騙等犯罪而轉(zhuǎn)化為搶劫的，不應(yīng)認(rèn)定為“入戶搶劫”。即在入戶搶劫的認(rèn)定上，要注意兩點(diǎn)：一是行為人在入戶之前必須具有非法目的；二是在戶內(nèi)搶劫的，不是“入戶搶劫”。

之所以這樣限定，主要是因?yàn)槿霊魮尳俚姆ǘㄐ烫撸瑢?duì)犯罪人的處罰過(guò)重。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法侵入住宅罪的法定最高刑只有3年有期徒刑，3年有期徒刑與普通搶劫罪的3年以上10年以下有期徒刑的法定刑相加，無(wú)論如何不至于形成“10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”的法定刑。①參見張明楷：《論入戶搶劫》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第5 期。為了對(duì)入戶搶劫行為人予以妥當(dāng)處罰，就必須對(duì)“入戶搶劫”的適用進(jìn)行限定解釋。限定的路徑，除了將作為進(jìn)入對(duì)象的“戶”限定為供他人家庭生活和與外界相對(duì)隔離的住所之外，就是對(duì)“入戶”行為本身進(jìn)行限定，即行為人在進(jìn)入他人住所時(shí)必須具有特定的非法目的。因?yàn)?，行為人以?shí)施搶劫等犯罪為目的，非法侵入他人住所實(shí)施搶劫行為的場(chǎng)合，其主觀惡性及客觀危害明顯大于戶內(nèi)臨時(shí)起意的搶劫行為。①參見顧保華：《〈關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見〉的解讀與評(píng)析》，《人民檢察》2005年第16 期。

但是，以“入戶目的非法性”對(duì)入戶行為進(jìn)行限定，盡管能部分消除處罰過(guò)廣的問(wèn)題，但由此也引發(fā)了一些新的問(wèn)題。一方面，《刑法》第263 條第2 款對(duì)作為加重處罰條件的“入戶搶劫”本身只是一個(gè)行為描述，并不涉及行為人入戶時(shí)的主觀要求，但司法解釋在此基礎(chǔ)上提出“以侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)為目的”即要求“目的非法性”，其根據(jù)何在，值得商榷。另一方面，按照相關(guān)司法解釋，行為人只有在具有“侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)目的”而入戶時(shí)，才可以“處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”。但是，依照《刑法》第48 條的規(guī)定，死刑只適用于“罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”。在搶劫罪的場(chǎng)合，若行為人在入戶之后沒有犯殺人、重傷等極其嚴(yán)重的犯罪行為，僅僅憑借其入戶時(shí)所具有的“侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)的目的”，就可以直接將其入戶行為評(píng)價(jià)為“罪刑極其嚴(yán)重”嗎？行為人的主觀目的具有這種重要的提升行為違法性的效果嗎？

本文認(rèn)為，搶劫的場(chǎng)合，僅僅有“入戶”情節(jié)就必須處“10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”，無(wú)論從哪一方面來(lái)看，都有過(guò)重的嫌疑，這是無(wú)可置疑的，因此應(yīng)當(dāng)適當(dāng)加以限定。但這種限定不能像司法解釋一樣以“特定的入戶目的”來(lái)實(shí)現(xiàn)。相反地，對(duì)入戶搶劫額外增加“特定目的的非法性”要求，不僅不能解決處罰過(guò)重的問(wèn)題，反而會(huì)引發(fā)一些新的問(wèn)題，因此，建議刪除入戶目的非法性的要求，而結(jié)合《刑法》第48 條有關(guān)死刑等的相關(guān)規(guī)定來(lái)綜合判斷。以下就此展開說(shuō)明。

二、搶劫罪加重處罰的歷史沿革及問(wèn)題

從歷史沿革來(lái)看，我國(guó)對(duì)搶劫罪的加重處罰采取了非常慎重的態(tài)度。1950年7月25日中央人民政府法制委員會(huì)起草的《刑法大綱草案》第75 條規(guī)定，搶劫公糧、倉(cāng)庫(kù)或其他國(guó)有公有財(cái)產(chǎn)者，處1年以上7年以下監(jiān)禁；首要分子處3年以上15年以下有期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重者，處死刑或終身監(jiān)禁。這是新中國(guó)有關(guān)搶劫國(guó)有公有財(cái)物的處罰規(guī)定，其第141 條規(guī)定，以強(qiáng)暴、脅迫方法，強(qiáng)取他人財(cái)物者，為強(qiáng)盜，處5年以下監(jiān)禁。以強(qiáng)盜為常業(yè)者，或共同強(qiáng)盜中之主要分子，處2年以上15年以下監(jiān)禁，情節(jié)特別嚴(yán)重者，處死刑或者終身監(jiān)禁。這是針對(duì)搶劫私有財(cái)產(chǎn)的犯罪的規(guī)定?？梢?，這一刑法草案依據(jù)搶劫對(duì)象性質(zhì)的差異，將搶劫公共財(cái)產(chǎn)和搶劫私產(chǎn)分開規(guī)定，但無(wú)論如何，作為搶劫罪的加重處罰規(guī)定，處死刑或者無(wú)期徒刑的，只限于“情節(jié)特別嚴(yán)重”者。但何謂情節(jié)特別嚴(yán)重，草案沒有明文規(guī)定。之后，1957年6月27日全國(guó)人大常委會(huì)法律室起草的刑法草案第21 次稿第168 條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法，使他人不能抗拒而搶劫公私財(cái)物的，處3年以上10年以下有期徒刑。犯前款罪，致人重傷的，處7年以下有期徒刑；致人死亡的，處死刑或者無(wú)期徒刑。在本稿當(dāng)中，僅僅只是將“致人重傷”和“致人死亡”作為搶劫罪的加重處罰情節(jié)，并且明確規(guī)定，作為判處死刑或者無(wú)期徒刑的加重處罰情節(jié)，只有“搶劫致人死亡”這樣一種情節(jié)。1957年6月28日全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳印的刑法草案第22 稿第167條中也維持了這種規(guī)定。但是，1962年12月全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳印的刑法草案第27 次稿第152 條則做了重大修改，規(guī)定：犯搶劫罪，情節(jié)嚴(yán)重的或者致人重傷、死亡的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。對(duì)此，歷次刑法修改親歷者高銘暄教授有一個(gè)說(shuō)明，之所以對(duì)第22 稿中的規(guī)定進(jìn)行修訂，是因?yàn)榇蠹矣X得這條定得太死。事實(shí)上，在具有嚴(yán)重情節(jié)的搶劫罪中，情況也很復(fù)雜，不能僅就“致人死亡”和“致人重傷”作對(duì)比來(lái)規(guī)定法定刑，還應(yīng)當(dāng)把其他情節(jié)結(jié)合起來(lái)。所以，最后在條文中把“情節(jié)嚴(yán)重的”和“致人重傷、死亡的”捏在一起，并且規(guī)定法定刑為“10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”，這樣處理起來(lái)余地就更大了。①參見高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第130 頁(yè)。這種規(guī)定一直維持到1979年刑法當(dāng)中，只是增加了一個(gè)“可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定，因?yàn)閾尳僮锏募又胤甘秦澵?cái)性質(zhì)的重罪?？墒?，后來(lái)的司法實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，作為搶劫罪的加重處罰條件的“嚴(yán)重情節(jié)”規(guī)定，過(guò)于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，難以適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，必須列出應(yīng)當(dāng)適用加重法定刑的特別嚴(yán)重的情節(jié)，以增強(qiáng)法條的可操作性。②同注①。但即便如此，最初的修改版本中并沒有將“入戶搶劫”作為加重處罰情節(jié)。如1988年11月16日和12月25日的刑法修改稿中列舉了5 種可以適用“十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑與死刑”的情節(jié)嚴(yán)重情形，即：（一）搶劫銀行、金庫(kù)、珍貴文物，情節(jié)特別嚴(yán)重的；（二）致人重傷或者死亡的；（三）犯罪集團(tuán)的首要分子；（四）多次搶劫或者搶劫公私財(cái)物數(shù)額特別巨大；（五）有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。1996年8月8日的分則修改草案以上述寫法為基礎(chǔ)進(jìn)行了修改：將上述第1 項(xiàng)內(nèi)容修改為“搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)”；刪除了“致人重傷或者死亡”，代之以“入戶搶劫”。“入戶搶劫”從此進(jìn)入了搶劫罪加重處罰情節(jié)的范圍。之后，關(guān)于搶劫罪的加重處罰情節(jié)雖然在歷次的刑法修改草案之中均有變動(dòng)，但“入戶搶劫”則穩(wěn)居其中。

從上述沿革來(lái)看，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，歷史上，我國(guó)刑法對(duì)于搶劫罪的加重處罰是持相當(dāng)慎重的態(tài)度的。最初的態(tài)度是，能夠判處死刑或者無(wú)期徒刑的搶劫罪的加重類型，只限于“致人死亡”的場(chǎng)合，致人重傷的場(chǎng)合，也只能處以7年以上有期徒刑。之后，盡管有進(jìn)一步放寬的趨向，將具有“嚴(yán)重情節(jié)”的情形作為與“可以判處死刑、無(wú)期徒刑”的“致人重傷、死亡”情節(jié)并列，但總體上講，我國(guó)的刑事立法，對(duì)于搶劫罪的加重處罰，最初的觀念是，只有致人重傷、死亡的場(chǎng)合，才能夠適用死刑或者無(wú)期徒刑。這是大致可以肯定的。③故意傷害，致人死亡的，1979年之前的各個(gè)修改刑法草案，均規(guī)定其最高法定刑為無(wú)期徒刑。1979年刑法也維持了這一規(guī)定。之后，圍繞故意傷害（包括致人死亡的），是不是要規(guī)定死刑，具有重大爭(zhēng)議。1997年2月17日修訂刑法（修改稿）中規(guī)定：“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”，這一規(guī)定被現(xiàn)行刑法所沿用。和先前的規(guī)定相比，現(xiàn)行刑法中有關(guān)搶劫罪的加重處罰類型已經(jīng)有了極大的變化。這種變化，盡管在一定程度上克服了1979年刑法中存在的“過(guò)粗”的不足，在細(xì)化條文規(guī)定類型上有了較大進(jìn)步，但值得商榷之處仍然不少。單就《刑法》第263 條后段所列8 種加重處罰類型而言，從保護(hù)法益的角度來(lái)講，值得挑剔的并非只有“入戶搶劫”1 處。如“冒充軍警人員搶劫的”便是1 例。因?yàn)?，冒充軍警的行為，屬于《刑法》?79條規(guī)定的招搖撞騙行為，即便依照同條第2 款，需要從重處罰，也只能處以3年以上10年以下有期徒刑，和普通搶劫罪的3年以上10年以下有期徒刑的法定刑相加，只可在“6年以上20年以下有期徒刑”范圍處罰，無(wú)論如何達(dá)不到“無(wú)期徒刑和死刑”的程度。同樣，“持槍搶劫的”場(chǎng)合也存在同樣的問(wèn)題。依照《刑法》第128 條的規(guī)定，情節(jié)普通的非法持有槍支的行為，其法定刑為“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，與普通搶劫罪3年以上10年以下有期徒刑的法定刑相加，也只能在3 到13年有期徒刑之間予以處罰，難以達(dá)到處“10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑”的程度。另外，有關(guān)“搶劫救災(zāi)、搶險(xiǎn)、救濟(jì)物資的”處罰也有過(guò)重之嫌。因?yàn)?，針?duì)此類對(duì)象的犯罪，在《刑法》第384 條（挪用公款罪）中僅僅規(guī)定“從重處罰”，而不是“加重處罰”。這樣說(shuō)來(lái)，按照上述侵害2 種不同法益之罪的法定刑相加的角度來(lái)推斷，我國(guó)《刑法》第263 條中有關(guān)搶劫罪的加重處罰規(guī)定中問(wèn)題不少。

但這并不意味著，不應(yīng)當(dāng)將入戶搶劫作為搶劫罪的加重處罰情節(jié)。畢竟，在刑法已經(jīng)將非法侵入住宅作為獨(dú)立犯罪規(guī)定的背景之下，和沒有入戶情節(jié)的搶劫相比，有入戶情節(jié)的搶劫在社會(huì)危害性上肯定會(huì)更大。因此，在說(shuō)入戶搶劫處罰過(guò)重的時(shí)候，必須清楚的是，“入戶搶劫”處罰過(guò)重所指為何？是法定刑的上限過(guò)重、下限過(guò)重還是上下限均過(guò)重？如此才能有的放矢地解決問(wèn)題。從侵害法益的角度來(lái)看，所謂入戶搶劫處罰過(guò)重，應(yīng)當(dāng)是指上限過(guò)重而不是指下限過(guò)重。入戶搶劫的下限是“10年有期徒刑”，非法侵入住宅和普通搶劫這樣兩個(gè)罪的法定刑的上限相加，最高為13年，與“10年以上有期徒刑”是匹配的；與之相對(duì)，非法侵入住宅罪和普通搶劫罪的法定刑上限之和，無(wú)論如何都達(dá)不到“無(wú)期徒刑或者死刑”的程度。但入戶搶劫的處罰當(dāng)中所存在的這一問(wèn)題，通過(guò)給行為人賦予入戶目的的非法性要件，顯然是難以解決的。易言之，希望對(duì)“入戶搶劫”增加目的非法性的要求，主要是為了避免對(duì)行為人適用“無(wú)期徒刑或者死刑”，而不是針對(duì)其適用“十年以上有期徒刑”。但這種使命，顯然不是入戶目的的非法性要求所能勝任的。

三、“目的非法性”要件存在的問(wèn)題

如上所述，依照前述司法解釋的相關(guān)規(guī)定，成立入戶搶劫，行為人必須具有“侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)”的目的。若無(wú)法查明行為人入戶時(shí)具有此特定目的，則對(duì)其在戶中的搶劫行為就只能按照普通搶劫罪處理，這樣，特定非法目的便成為判斷是否成立“入戶搶劫”的認(rèn)定關(guān)鍵。但是，普通搶劫罪和“入戶搶劫”處罰懸殊，將導(dǎo)致這種懸殊的關(guān)鍵理解為一個(gè)深藏于行為人內(nèi)心、難以認(rèn)定的主觀要素，首先且不論其是否能達(dá)到限制入戶搶劫處罰過(guò)重的效果，單就這種過(guò)分倚重主觀要素的做法而言，就足以讓人生疑。

首先，具有特定非法目的的入戶搶劫可以被處以無(wú)期徒刑或者死刑嗎？如前所述，按照現(xiàn)在的通說(shuō)和司法解釋，通常情況下，在戶搶劫不能適用《刑法》第263 條中的加重處罰，只有在行為人具有“以侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)為目的”而入戶搶劫時(shí)，才可以適用加重處罰條款。但問(wèn)題是，行為人在入戶搶劫時(shí)具有“以侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)為目的”，就可以處以“10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”嗎？以上問(wèn)題，涉及“特定非法目的”這種主觀要素在犯罪構(gòu)成中的地位，即其到底影響行為的違法性還是責(zé)任，抑或兩者都影響的問(wèn)題。

從理論上講，特定犯罪目的之類的主觀要素有被理解為違法要素的余地，但其應(yīng)只限定于對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)施加一定影響的范圍之內(nèi)。如我國(guó)《刑法》第22 條規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的”是預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。本來(lái)，行為是不是具有社會(huì)危害性即違法性，只有在行為著手之后，對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成了現(xiàn)實(shí)的侵害或者具體危險(xiǎn)時(shí)才能判斷。但是，立法者考慮到有些犯罪的保護(hù)法益特別重要，于是將該犯罪的處罰提前到前一階段即“準(zhǔn)備工具、制造條件”階段。①參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問(wèn)題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第84 頁(yè)。就購(gòu)買菜刀、繩索等可以用于犯罪的“準(zhǔn)備工具、制造條件”行為而言，該行為是否具有導(dǎo)致他人人身、財(cái)產(chǎn)被害的危險(xiǎn)，僅從上述行為本身是難以判斷出來(lái)的，必須參考行為人進(jìn)行上述行為時(shí)的主觀目的。從此意義上講，“為了犯罪”這一主觀目的，具有決定購(gòu)買菜刀、繩索等行為的事后進(jìn)展的意義，可以看作為主觀違法要素。但是，入戶搶劫中的“侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)”的目的顯然不屬于這種情形。因?yàn)?，依照上述理解，?duì)于入戶搶劫而言，如果“以侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)為目的”具有一定意義的話，也僅僅在于，在行為人只是入戶而沒有其他后續(xù)行為的場(chǎng)合，僅此就可以構(gòu)成入戶搶劫的預(yù)備犯。但是，在入戶搶劫的場(chǎng)合，行為人的行為并不是在“準(zhǔn)備工具、制造條件”階段就停留下來(lái)，而是繼續(xù)向前發(fā)展，在該種目的支配下實(shí)施了搶劫行為，將該種目的變?yōu)榱爽F(xiàn)實(shí)。從此意義上講，入戶搶劫的場(chǎng)合，行為人所具有的特定違法目的，只具有表明行為人特殊預(yù)防的必要性更大的作用。但是，特殊預(yù)防的必要性再大，也不能超越與罪刑本身相適應(yīng)的刑罰點(diǎn)即責(zé)任刑的限度。換言之，即便是基于特定的非法目的而入戶搶劫，只要搶劫行為本身沒有造成致人重傷、死亡或者數(shù)額巨大的財(cái)物被搶的后果，絕對(duì)不能因行為人在入戶時(shí)具有特定非法目的而對(duì)其進(jìn)行超越行為所造成的損害程度即違法限度的特別預(yù)防，否則，就偏離了“對(duì)行為人的處罰只能以其客觀上所造成的損害程度為限”的客觀主義刑法觀的基本立場(chǎng)。

實(shí)際上，刑事立法上采用目的犯的形式，是意圖通過(guò)特定目的或者意圖的限制性規(guī)定，將那些不具有法定目的、意圖的故意行為，排除于可罰行為之外。有關(guān)“入戶搶劫”的司法解釋也是這種意思，其明確規(guī)定要注意審查行為人的“入戶”目的，將“入戶搶劫”與“在戶搶劫”區(qū)別開來(lái)，后者不屬于加重法定刑的“入戶搶劫”。但是，由于司法解釋將具有特定非法目的作為入戶搶劫的成立條件，導(dǎo)致了上述讓人誤以為只要具有特定非法目的的入戶搶劫就可以被處以10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑的推論。這也從一個(gè)側(cè)面反映了將具有特定目的作為入戶搶劫的成立條件的不足。實(shí)際上，司法解釋之所以要求“入戶”必須具有特定的非法目的，主要是為了限定“入戶搶劫”的處罰范圍，而不是說(shuō)明具有特定的非法目的的入戶行為，就能使“入戶搶劫”行為的違法性或者責(zé)任大幅升高，對(duì)其可以處以無(wú)期徒刑或者死刑。由此看來(lái)，特定非法目的的要求，盡管能夠縮小入戶搶劫的處罰范圍，但并不能解決入戶搶劫處罰過(guò)重的問(wèn)題。

其次，將入戶搶劫當(dāng)作目的犯對(duì)待，會(huì)導(dǎo)致入戶搶劫認(rèn)定上的主觀化。從刑法學(xué)的立場(chǎng)來(lái)講，規(guī)范違反說(shuō)認(rèn)為，行為人的認(rèn)識(shí)、意圖、目的等主觀因素也對(duì)行為的規(guī)范違反性有影響，因而被大量吸納到違法的判斷對(duì)象當(dāng)中來(lái)。但這種做法會(huì)招致違法判斷的主觀化，使得違法與責(zé)任難以區(qū)分。因此，現(xiàn)在包括我國(guó)在內(nèi)的主流學(xué)說(shuō)提倡法益侵害說(shuō)，即違法判斷的對(duì)象是法益侵害或者危險(xiǎn)這種外在變化，其原則上應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀因素來(lái)判斷，認(rèn)識(shí)、意圖、故意、過(guò)失等主觀要素屬于影響對(duì)行為人的譴責(zé)程度的責(zé)任要素，而不是違法要素。①參見張明楷：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社2016年版，第63 頁(yè)；黎宏《刑法學(xué)總論》，法律出版社2016年版，第49 頁(yè)。在法益侵害說(shuō)之下，無(wú)論是故意殺死他人還是過(guò)失致人死亡的行為，在侵害法益即剝奪他人生命這一點(diǎn)上并無(wú)不同，不過(guò)是責(zé)任譴責(zé)的程度有所不同而已。由于這種觀點(diǎn)能夠妥當(dāng)?shù)鼐S持“違法是客觀的、責(zé)任是主觀的”的犯罪認(rèn)定的分層次考慮，因而被廣泛支持。從本文所支持的法益侵害說(shuō)的角度來(lái)講，入戶搶劫之所以被重罰，是因?yàn)楹推胀〒尳傧啾龋淝趾α烁嗟姆ㄒ?，而不是因?yàn)樾袨槿嗽谌霊糁熬鸵呀?jīng)具有特定的違法目的。入戶之前特定的非法目的的存在，可能會(huì)表明行為人的主觀惡性更大，影響其責(zé)任追究，但只要該特定目的沒有轉(zhuǎn)化為外部行為或者結(jié)果的時(shí)候，就不能在社會(huì)危害性的判斷中加以考慮。因?yàn)?，在客觀主義刑法觀之下，行為是否具有社會(huì)危害性及其大小，取決于行為對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成的實(shí)際損害和現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。行為人具有特定目的，但沒有在外部顯現(xiàn)出來(lái)的時(shí)候，便無(wú)法判斷其對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成了實(shí)際損害和現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)；相反地，如果行為人的特定目的已經(jīng)在外部顯現(xiàn)出來(lái)，如在特定目的支配之下，行為人已經(jīng)事先清除了入戶的障礙、準(zhǔn)備了入戶工具或者邀約了入戶犯罪的同伙，因?yàn)檫@些客觀表現(xiàn)已經(jīng)對(duì)刑法所保護(hù)的法益形成了現(xiàn)實(shí)威脅，完全可以在入戶搶劫的違法性中加以考慮，用不著深究行為人是否具有特定的違法目的。相反地，在違法性的判斷中考慮行為人的主觀目的的話，會(huì)因?yàn)樾袨槿怂暦Q的主觀意思的不同而結(jié)論不同，產(chǎn)生顛倒黑白、模糊罪與非罪的界限的后果。這也是在社會(huì)危害性的判斷上，摻雜主觀要素的做法飽受非議的主要原因。①參見黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第98 頁(yè)。

“入戶搶劫”的場(chǎng)合，以非法目的形成時(shí)間的先后為根據(jù)，可分為兩種情形：一種是非法目的形成在先的搶劫，其是指行為人在入戶之前就已經(jīng)形成“侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)”目的，而后入戶搶劫的場(chǎng)合；另一種是非法目的形成在后的搶劫，其是指行為人在入戶之前并沒有犯罪的意思，但在入戶之后，發(fā)現(xiàn)被害人穿金戴銀、家境殷實(shí)，或者發(fā)現(xiàn)被害人單身一人在家、有機(jī)可乘，遂臨時(shí)起意，以暴力、脅迫手段制服被害人之后，劫取其財(cái)物的場(chǎng)合。通常來(lái)講，非法目的形成在先的場(chǎng)合，行為人會(huì)有攜帶兇器或者強(qiáng)行入戶的行為，這種情況下，從客觀表現(xiàn)就可以倒推出行為人主觀上的特定非法目的。但是，實(shí)務(wù)當(dāng)中，也存在難以分辨的情形。如在某快遞員到客戶家上門取件時(shí)，在戶內(nèi)搶劫，致人死亡案中，在判斷行為人是否具有“以侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)目的”從而判定其是否屬于“為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人”的時(shí)候②就本類案件而言，因?yàn)橐呀?jīng)發(fā)生了搶劫致人死亡的結(jié)果，因此，是否入戶搶劫并不重要。但若能判明行為人具有“為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人”的事實(shí)的話，則可以對(duì)行為人進(jìn)行重罰。本文之所以列舉這一案例，是因?yàn)樽鳛椤叭霊魮尳佟钡闹匾獥l件的“入戶目的的非法性”的判斷過(guò)程，和上述情形完全一致。，就遇到了麻煩。查明的事實(shí)是：被害人家住11 層，行為人有電梯不用，卻走樓梯到被害人家取件，且隨身攜帶有裁紙刀和備用鞋；行為人平常去客戶家取件時(shí)都是和其弟弟一起，但本次取件時(shí)卻是一人前往；行為人上午已經(jīng)到被害人家去過(guò)1 次，得知其一人在家，故敲開門進(jìn)入室內(nèi)隨即勒住被害人脖子等事實(shí)。但即便具有這些事實(shí)，也還是難以排除合理懷疑從而推定行為人在入戶之前就有“預(yù)謀殺人的故意或者說(shuō)故意”。因?yàn)椋槍?duì)上述事實(shí)，行為人辯解說(shuō)，之所以選擇走樓梯是因?yàn)殡娞堇锸謾C(jī)信號(hào)不好，無(wú)法和客戶聯(lián)系；帶裁紙刀和備用鞋是因?yàn)榭爝f工作的現(xiàn)實(shí)需要；單獨(dú)一人取件是因?yàn)猷]件很小，一個(gè)人足夠。在這種辯解之下，如何能夠排除本案中的合理懷疑，就成為問(wèn)題。無(wú)形當(dāng)中，加重了公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任。③參見黃奇中：《論‘入戶搶劫’的保護(hù)法益》，《海峽法學(xué)》2014年第2 期。

更為麻煩的是，對(duì)于相同的客觀行為的定性，取決于行為人的主觀意思或者目的，這樣就為某些別有用心的嫌疑人提供了逃脫法網(wǎng)的口實(shí)。因?yàn)?，“侵害戶?nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)”的非法目的屬于主觀超過(guò)要素，除了被告人的口供之外，很難把握。如果所有具有入戶搶劫意圖的人事先了解了主觀要素的認(rèn)定方法，就可以逃避更重的處罰，結(jié)局上不僅會(huì)使搶劫得逞的可能性更高，還會(huì)使“入戶搶劫”的規(guī)定成為擺設(shè)。④參見侯國(guó)云、么惠君：《‘入戶搶劫’與‘在戶內(nèi)搶劫’的區(qū)別何在》，《人民檢察》2005年第21 期。前幾年網(wǎng)上曾流傳一個(gè)笑話，即某人入室盜竊，剛進(jìn)屋，女主人回來(lái)了，他躲到床下，還是被發(fā)現(xiàn)，遂暴力抗拒抓捕出逃，被抓。該情形依法應(yīng)定入室搶劫，至少判10年。后來(lái)請(qǐng)來(lái)一個(gè)學(xué)法律的好朋友，分別給他講了盜竊罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪的定罪及量刑，結(jié)果他改了口供，稱當(dāng)時(shí)入室是想強(qiáng)奸，最后以強(qiáng)奸未遂，判了3年，因?yàn)閺?qiáng)奸罪與入不入室無(wú)關(guān)。再后來(lái)這小子又找到某刑法博士，博士告訴他，當(dāng)初你應(yīng)該這樣講，當(dāng)你想強(qiáng)奸時(shí)，發(fā)現(xiàn)該女奇丑無(wú)比，便逃跑，最后就可以被認(rèn)定強(qiáng)奸中止，因無(wú)損害后果而免罰。再后來(lái)他找了一個(gè)刑法學(xué)博士后，博士后教他這樣說(shuō)，他看上了這家男主人，想強(qiáng)暴他，結(jié)果女主人先回來(lái)了。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的刑法沒有規(guī)定強(qiáng)奸男人屬于強(qiáng)制猥褻罪，結(jié)果這小子被無(wú)罪釋放了。上述故事盡管可笑，但卻非常形象地說(shuō)明了在社會(huì)危害性的判斷中摻雜主觀要素所可能導(dǎo)致的可怕后果。

再次，難以對(duì)發(fā)生在戶即住所中的搶劫行為進(jìn)行全面評(píng)價(jià)。客觀地講，入戶搶劫之所以要加重處罰，主要是因?yàn)椋推胀〒尳傧啾?，多了一個(gè)場(chǎng)景要素，就是這種案件發(fā)生在人們?nèi)粘Ｉ畹膱?chǎng)所即“戶”當(dāng)中。早已有學(xué)者指出，戶即住所，并非一種簡(jiǎn)單的物理構(gòu)造，而是承載了近代立憲主義精神的、個(gè)人及其家庭的一般私生活得以在其中自由展開、實(shí)行私人自治的物理空間，是私人領(lǐng)域不可侵犯性的本質(zhì)構(gòu)成部分之一。①參見白斌：《憲法視域中的涉戶犯罪——基于法教義學(xué)的體系化重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2013年第6 期?！皯簟笔潜茈y所，是日常生活的中心，是人們?cè)诮?jīng)歷了緊張的勞作之后，拋去虛偽、呈現(xiàn)最為真實(shí)的自我的場(chǎng)所，這種自由的、真實(shí)的私人狀態(tài)具有重要價(jià)值，受到國(guó)家的絕對(duì)保護(hù)?！皯簟北槐I，是對(duì)隱私空間的侵犯，也是對(duì)我們身份的攻擊，這種侵犯和攻擊是心理上的，具有象征意義。②參見[美]Curt·R·Bartol、Anne·M·Bartol：《犯罪心理學(xué)》，楊波、李林等譯，中國(guó)輕工業(yè)出版社2009年版，第335 頁(yè)。侵入住宅并置身其中，是對(duì)他人私生活最為私密的核心部分的侵入和破壞。與這種侵入和破壞相伴的，還有人的安全感的喪失。這種理解也得到了司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。如在“韓維等搶劫案”中，法院指出：“‘戶’不僅是公民享有生活自由和安寧的重要場(chǎng)所，也是公民財(cái)產(chǎn)的安全存放場(chǎng)所，是人們心中最具安全感的地方”，刑法將“入戶搶劫”規(guī)定為加重處罰情節(jié)，“目的在于強(qiáng)化對(duì)公民住所安全的保護(hù)”③參見馬尚忠：《韓維等搶劫案——非法進(jìn)入他人共同租住的房屋搶劫是否屬于“入戶搶劫”》，載最高人民法院：《刑事審判參考》（總第59 集），法律出版社2008年版，第19 頁(yè)以下。。而不管是入戶搶劫還是在戶搶劫，都是對(duì)人們生活最為核心和隱秘的地方的攻擊，真實(shí)摧毀了人們心理上的最后一道防線，倘若公民感到居不保身，也就意味著整個(gè)社會(huì)的安全機(jī)制被破壞殆盡，讓人產(chǎn)生這個(gè)世界上沒有地方是安全的幻滅感。④參見黃祥青：《論搶劫罪情節(jié)加重犯的認(rèn)定思路與方法》，《政治與法律》2005年第6 期。這樣說(shuō)來(lái)，司法解釋將因訪友辦事等原因經(jīng)戶內(nèi)人員允許入戶后，臨時(shí)起意實(shí)施搶劫，或者臨時(shí)起意實(shí)施盜竊、詐騙等犯罪而轉(zhuǎn)化為搶劫的“在戶搶劫”行為排除在加重處罰的情形之外的做法是值得商榷的。不管是入戶搶劫還是在戶搶劫，都是在戶中發(fā)生的搶劫，都是對(duì)公民生活最為核心和最為隱秘的地方的攻擊，都足以破壞人們對(duì)戶的信任感和安全感。兩者不同之處僅僅在于，事先具有非法目的的場(chǎng)合，行為人入戶時(shí)常會(huì)備有兇器或者采用暴力、脅迫手段強(qiáng)行入戶，此時(shí)就開始侵害“戶”的安寧和安全；相反地，在入戶之后產(chǎn)生非法目的的場(chǎng)合，行為人對(duì)“戶”的安寧和安全的侵害則始于在戶中的暴力劫財(cái)之際。兩者之間，就對(duì)戶的安寧或者安全感的侵害而言，只有形式之別，沒有本質(zhì)不同。

相反地，將事先沒有非法目的的在戶搶劫排除在入戶搶劫之外的一個(gè)直接后果便是，讓無(wú)數(shù)的普通百姓生活在刀尖之上火坑之中。因?yàn)?，在?dāng)今社會(huì)，快遞員、物業(yè)管理人員、維修工人等具有合法理由進(jìn)入他人住所之內(nèi)的人不計(jì)其數(shù)。他們由于工作或者業(yè)務(wù)上的關(guān)系經(jīng)戶內(nèi)人員同意之后，能夠進(jìn)入他人戶內(nèi)。其中，不排除一些潛在的人會(huì)利用這種機(jī)會(huì)，臨時(shí)起意，實(shí)施搶劫。⑤北京市二中院法官崔楊在對(duì)命案成因分析后認(rèn)為，相當(dāng)一部分進(jìn)京務(wù)工人員流動(dòng)性大，經(jīng)濟(jì)拮據(jù)。很多人從事服務(wù)業(yè)，在工作中難以產(chǎn)生歸屬感，但工作的便利卻也方便了犯罪。最近幾年，以快遞員、售后服務(wù)、小區(qū)保安身份犯罪或冒充此類人員身份入室犯罪的案子越來(lái)越多也證明了這一點(diǎn)。參見《法官：冒充快遞服務(wù)人員入室搶劫殺人案增多》，《北京晚報(bào)》2015年11月17日?，F(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，經(jīng)常見諸各種媒體的現(xiàn)實(shí)便是其明證。俗話說(shuō)“明槍易躲、暗箭難防”。一般人居家過(guò)日子的時(shí)候，對(duì)于懷揣非法意圖而侵入的陌生人或許抱有強(qiáng)烈的提防或者警惕之心，但對(duì)于身著制式服裝的業(yè)務(wù)人員以及具有特定身份的人，常因?yàn)閷?duì)方已經(jīng)亮明身份而抱有一定程度上的安全感和放心感。一旦這些能夠利用業(yè)務(wù)或者工作上的機(jī)會(huì)堂而皇之地進(jìn)入他人室內(nèi)的人起意搶劫而不被重罰，就意味著我們所處的社會(huì)中所有的安保措施歸于失效。如果我們生活在這樣一個(gè)人人自危的社會(huì)，連自己生活的最后的一個(gè)城堡——“戶”內(nèi)都不能感到安全，那么我們還有什么理由相信這個(gè)社會(huì)是安全的呢？不僅如此，在戶搶劫的場(chǎng)合，被害人在毫無(wú)察覺的情況下面臨突如其來(lái)的襲擊，難以反抗，即便反抗，也因?yàn)樽∷鶅?nèi)與外界之間存在物理上的相對(duì)隔絕，難以得到幫助，致使行為人更加能夠肆意妄為。因此，在戶搶劫的客觀危險(xiǎn)并不比入戶搶劫的危險(xiǎn)小。但是，入戶目的的非法性要求，直接斷絕了對(duì)“在戶搶劫”進(jìn)行加重處罰的可能。

最后，掩飾真實(shí)意圖的入戶也是非法入戶。有觀點(diǎn)認(rèn)為，入戶搶劫之所以重罰，是因?yàn)橛袕?qiáng)行“入”戶行為，而不是因?yàn)閾尳侔l(fā)生地是在“戶”中。這種非法的強(qiáng)行入戶和普通搶劫兩者的有機(jī)結(jié)合才導(dǎo)致了入戶搶劫的加重處罰。①參見張明楷：《論入戶搶劫》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第5 期。這種觀點(diǎn)在將非法侵入住宅限定于伴隨有侵害住宅安寧的強(qiáng)行入戶，意圖從客觀上來(lái)判斷“入戶搶劫”，從而將具有特定非法目的的“入戶”具體化的一點(diǎn)上，值得稱贊。但其極有可能將行為人雖然具有“侵害戶內(nèi)的人的身體、財(cái)產(chǎn)的非法目的”，但卻將該種目的掩藏起來(lái)，而以欺騙手段征得戶主同意之后入戶的行為排除在非法“入戶”之外，而不符合司法解釋的宗旨。在行為人刻意掩飾隱瞞其“侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)”的入戶目的而以欺騙手段入戶的場(chǎng)合，若行為人事后交代自己在入戶之前便已經(jīng)具有了“目的的非法性”的場(chǎng)合，上述觀點(diǎn)便難以周延；不僅如此，這種理解還會(huì)引起一個(gè)不好的導(dǎo)向，即入戶搶劫者暴力入戶的話，是要加重處罰的“入戶搶劫”；而以欺騙或者其他溫和手段入戶搶劫的話，就是處罰較輕的“戶內(nèi)搶劫”。上述觀點(diǎn)還認(rèn)為，以搶劫為目的入戶進(jìn)而實(shí)施搶劫，說(shuō)明行為人主觀上預(yù)謀搶劫，這種預(yù)謀表明，行為人的主觀惡性更大。②同注①。從常識(shí)的角度來(lái)看，這種想法符合一般人的想象，有其存在的合理性。但其完全可能受到以下反駁：一方面，就主觀惡性而言，“深謀遠(yuǎn)慮”和“隨機(jī)應(yīng)變”都是褒獎(jiǎng)行為人聰明過(guò)人的用語(yǔ)。事先有非法目的的場(chǎng)合，可以說(shuō)是“深謀遠(yuǎn)慮”；入戶之后發(fā)現(xiàn)有機(jī)可乘，于是決定下手的場(chǎng)合，可以稱之為“當(dāng)機(jī)立斷”“隨機(jī)應(yīng)變”。在上述兩種場(chǎng)合下，對(duì)于行為人當(dāng)時(shí)的表現(xiàn)，僅僅從非法目的形成先后來(lái)考慮，恐怕是難以下結(jié)論的，只能從行為最終所引起的結(jié)果來(lái)認(rèn)定，在戶搶劫同樣侵害了住宅安寧和安全。從解釋學(xué)的角度來(lái)看，《刑法》第245 條所規(guī)定的非法侵入住宅罪在客觀上表現(xiàn)為兩種方式，一是未經(jīng)住宅主人許可，不顧主人反對(duì)、勸告或阻攔，強(qiáng)行進(jìn)入他人住宅。實(shí)踐中，侵入他人住宅一般是指以蹬門、踹門等方式破門而入。但在有些地方如農(nóng)村，居民住宅的大門平日多半是敞開的，所以并不需要破門而入。這種場(chǎng)合，結(jié)合實(shí)際情況，在行為人以不破壞住宅安寧的形式進(jìn)入的場(chǎng)合，也能認(rèn)定為“侵入”。二是進(jìn)入時(shí)住宅主人并不反對(duì)，但主人要求行為人退出時(shí)，行為人不肯退出。此時(shí)，就進(jìn)入行為而言，并不違法，但住宅主人既已要求退出，仍滯留在內(nèi)不肯退出，實(shí)質(zhì)上和未經(jīng)許可強(qiáng)行侵入的行為沒有區(qū)別。換言之，不管是未經(jīng)許可的進(jìn)入住宅還是未經(jīng)許可的逗留住宅，都是非法侵入住宅。③參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第477 頁(yè)。既然如此，為什么一定要求入戶搶劫只能是事先有非法目的的入戶搶劫，而將在戶中臨時(shí)起意的在戶搶劫排除在外呢？如果說(shuō)合法入戶之后拒不退出的行為也是非法侵入住宅的話，那么將在這種狀態(tài)下的搶劫行為和未經(jīng)許可的擅自入戶之后的搶劫行為同等對(duì)待，有何不可呢？

司法解釋當(dāng)中入戶搶劫的目的非法性要求不斷退縮、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)逐漸降低的過(guò)程本身就表明，以“目的非法性”要求限定入戶搶劫的處罰范圍的做法存在極大的不合理。如果說(shuō)行為人事先有非法目的，就會(huì)精心準(zhǔn)備，如預(yù)先踩點(diǎn)，消除入戶障礙；準(zhǔn)備兇器、以防不測(cè)，從而使得入戶搶劫的客觀危險(xiǎn)增大的話，則這種危險(xiǎn)并不一定只有在行為人具有“侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)”的非法目的的場(chǎng)合才能實(shí)現(xiàn)。即便是出于其他非法目的，如出于安裝監(jiān)控設(shè)備偷窺室內(nèi)人員的目的的入戶的場(chǎng)合，行為人也會(huì)提前做好各種準(zhǔn)備。這種場(chǎng)合，有什么理由將其排除在“入戶”之外呢？同時(shí)，即便將非法目的的范圍不斷擴(kuò)張、非法目的的成立標(biāo)準(zhǔn)不斷降低，但只要要求存在非法目的，總會(huì)有難以窮盡的時(shí)候。如2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》第1 條盡管將“非法目的”從實(shí)施搶劫罪目的后退到包括搶劫等犯罪，即將“為了實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪而入戶，為了窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅”的情形包括在內(nèi)，能夠?qū)⒊Ｒ姷囊员I竊目的而入戶，在戶中進(jìn)行暴力搶劫的行為涵蓋進(jìn)來(lái)，但接踵而至的問(wèn)題是，出于傷害或者尋釁滋事的目的而入戶，在戶中為劫取財(cái)物而使用暴力或者以暴力相威脅的場(chǎng)合，是不是能夠認(rèn)定為“入戶搶劫”？對(duì)此，2016年1月6日最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳讣m用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》第2 條再次后退，規(guī)定出于“侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)”的目的而入戶，之后實(shí)施搶劫行為的，也是入戶搶劫。即不僅僅是出于財(cái)產(chǎn)犯罪的目的，出于人身犯罪目的而入戶的，也是入戶。這種理解已經(jīng)和最初的僅以搶劫罪為目的的入戶大相徑庭了，但問(wèn)題并未到此就結(jié)束?，F(xiàn)實(shí)生活中，不以“侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)”為目的的入戶并不罕見，如不以侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)為目的，而是以滋擾戶內(nèi)人員的正常生活為目的，如以偷窺、嫖娼、賭博為目的而入戶，之后打傷他人，拿走其手機(jī)、錢包等財(cái)物的，是否構(gòu)成“入戶搶劫”呢？這種場(chǎng)合下，行為人事先也進(jìn)行了精心的準(zhǔn)備，行為人的行為也破壞了“戶”中的安寧與秩序。如果說(shuō)僅僅因?yàn)樾袨槿耸孪炔痪哂星趾λ巳松砘蛘哓?cái)產(chǎn)的故意而難以成立入戶搶劫的話，則會(huì)在處罰上留下巨大的空隙，也和入戶搶劫是因?yàn)樵趽尳僦?，還有非法侵入他人住宅行為的理解南轅北轍、相去甚遠(yuǎn)。

四、通過(guò)總則相關(guān)條款對(duì)“入戶搶劫”進(jìn)行限定

一旦入戶目的的非法性要件被取消，那么，應(yīng)當(dāng)如何克服“入戶搶劫”處罰過(guò)重的弊端呢？筆者認(rèn)為，對(duì)這一問(wèn)題，與其通過(guò)給入戶行為添加“目的非法性”要件，倒不如通過(guò)將《刑法》第263 條第2 款規(guī)定和刑法總則的相關(guān)規(guī)定結(jié)合起來(lái)綜合考慮。依照我國(guó)《刑法》第5 條的規(guī)定，包括法定刑在內(nèi)的刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。正因如此，在我國(guó)，就侵犯公民人身法益、財(cái)產(chǎn)法益的普通刑事犯罪而言，只有剝奪他人生命或者有可能剝奪他人生命的重罪，才有可能設(shè)置死刑，而其他犯罪，包括侵犯數(shù)額特別巨大的財(cái)產(chǎn)犯罪在內(nèi)，在法定刑上都沒有設(shè)置死刑，最高也就是無(wú)期徒刑。這一法定刑的分布規(guī)律對(duì)于我們分析《刑法》第263 條的加重處罰規(guī)定具有啟發(fā)?！缎谭ā返?63 條規(guī)定了搶劫罪的8 種加重處罰的類型，表面上看，似乎所有的類型都可能適用死刑或者無(wú)期徒刑。但事實(shí)上，從我國(guó)刑法立法歷來(lái)所遵循的“宜粗不宜細(xì)”的原則來(lái)看，有關(guān)搶劫罪的加重處罰規(guī)定也只是一個(gè)基本框架，至于其具體適用，還得根據(jù)各種行為個(gè)別判斷。如作為加重處罰情節(jié)之一的“搶劫致人重傷、死亡”的場(chǎng)合，由于其中包括有故意致人重傷和故意致人死亡的類型在內(nèi)，而故意傷害罪和故意殺人罪在我國(guó)刑法當(dāng)中均屬于掛有死刑的死罪，故《刑法》第263 條有關(guān)搶劫罪的加重處罰規(guī)定當(dāng)中，自然地規(guī)定有死刑。但這并不意味著，《刑法》第263 條所列的加重處罰八種情形都可以適用死刑。就“入戶搶劫”而言，依照《刑法》第48 條“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”的規(guī)定來(lái)看，盡管有入戶搶劫，但若沒有造成致人死亡的嚴(yán)重后果，是很難適用死刑的。如在賴桂明入戶搶劫案中，賴桂明伙同同案犯采取暴力方法，多次持槍及入戶搶劫，且數(shù)額特別巨大，但即便如此，廣州市中級(jí)人民法院最終也只是以搶劫罪判處賴桂明有期徒刑15年，剝奪政治權(quán)利5年，并處罰金5 萬(wàn)元。①參見廣州市中級(jí)人民法院2010年4月8日(2010)穗中法刑二初字第47 號(hào)刑事判決書。

但一旦入戶搶劫行為造成了被害人死亡的后果，則可以適用《刑法》第263 條中另一個(gè)加重處罰情節(jié)即“搶劫致人死亡”，而用不著考慮“入戶搶劫”，司法實(shí)踐一般都是這么處理的。如在“修乃橋入戶搶劫殺人案”中，修乃橋系某快遞有限公司投遞員，因無(wú)力償還欠款而生搶劫之念，并確定以曾送快遞的客戶邱某為作案對(duì)象。修乃橋?yàn)榇藴?zhǔn)備了迷藥、迷煙、手套、尼龍繩、膠帶、尖刀等工具到邱某家樓道守候，趁邱某回家開門之機(jī)，用帶迷藥的手套捂住邱某口鼻，并將其拖入室內(nèi)，因邱某極力反抗并呼救，修乃橋遂對(duì)邱某捂嘴、掐頸，后持啞鈴擊打邱某頭部，并持刀捅刺邱某頭、頸、胸部等處，致邱某嚴(yán)重顱腦損傷、窒息并大失血死亡。修乃橋被接警趕至現(xiàn)場(chǎng)的公安人員堵在室內(nèi)并抓獲，濟(jì)南中院審理認(rèn)為，被告人修乃橋以非法占有為目的，采用暴力手段入戶劫取他人財(cái)物，并致人死亡，其行為構(gòu)成搶劫罪。犯罪情節(jié)惡劣，手段殘忍，情節(jié)、后果特別嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。于是該院以搶劫罪，判處修乃橋死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。②參見《山東首例快遞員入戶搶劫殺人罪犯被執(zhí)行死刑》，《法制日?qǐng)?bào)》2016年1月19日。同樣，在“蓋志鵬入戶搶劫案”中也是如此處理的。蓋志鵬伙同他人經(jīng)預(yù)謀后攜帶尖刀、膠帶等作案工具，冒充物業(yè)人員進(jìn)入被害人唐某、白某夫婦家中，先后將唐、白捆綁，當(dāng)場(chǎng)劫得銀行卡等款物，并逼迫唐、白說(shuō)出銀行卡密碼及唐某公司保險(xiǎn)柜密碼。蓋志鵬到唐家附近的銀行自動(dòng)提款機(jī)提取5 萬(wàn)余元后，又前往唐某辦公室劫取2 萬(wàn)余元及玉石、茶壺等款物。為滅口，蓋返回唐某家后，伙同同案犯將唐、白夫婦殺害。同年8月19日，蓋志鵬又使用被害人銀行卡購(gòu)物消費(fèi)共計(jì)4 萬(wàn)余元。北京二中院經(jīng)審理認(rèn)為，蓋志鵬采取暴力手段入室劫取他人財(cái)物，其行為已構(gòu)成搶劫罪，且屬于入戶搶劫、搶劫數(shù)額巨大；蓋志鵬為滅口故意非法剝奪他人生命，致人死亡，其行為又已構(gòu)成故意殺人罪，且所犯罪行極其嚴(yán)重。對(duì)其所犯搶劫罪、故意殺人罪，依法均應(yīng)予懲處，并依法予以并罰。據(jù)此，以故意殺人罪、搶劫罪數(shù)罪并罰，判處蓋志鵬死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。③參見《男子冒充物業(yè)管理人員入室搶劫殺人被判死刑》，《人民法院報(bào)》2016年11月4日。在無(wú)期徒刑的場(chǎng)合，也可以同樣處理。就侵害人身的犯罪而言，按照《刑法》第234 條的規(guī)定，一般重傷只能處以“三年以上十年以下有期徒刑”，致人死亡或者以特別殘忍的手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，才有可能處以無(wú)期徒刑。但入戶搶劫的場(chǎng)合，若造成了重傷后果，就適用“致人重傷”的加重處罰規(guī)定，根本用不著適用入戶搶劫的規(guī)定。還有，就盜竊、詐騙等其他財(cái)產(chǎn)犯罪而言，只有“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”才能處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，搶劫因?yàn)樵谌∝?cái)手段上伴隨有人身危險(xiǎn)，因而在對(duì)象上要求相應(yīng)降低，但即便如此，也必須達(dá)到數(shù)額巨大的要求。換言之，搶劫公私財(cái)物若沒有達(dá)到數(shù)額巨大的程度，也是難以適用無(wú)期徒刑的。但搶劫公私財(cái)物一旦達(dá)到數(shù)額巨大的程度，就符合了其他的加重處罰的規(guī)定，也用不著適用“入戶搶劫”的規(guī)定了。如此說(shuō)來(lái)，就“入戶搶劫”而言，能夠適用無(wú)期徒刑或者死刑的場(chǎng)合，非常罕見。

實(shí)際上，已經(jīng)有實(shí)證研究指出，行為人在入戶搶劫時(shí)，即便具有非法目的，只要沒有達(dá)到“致人重傷、死亡”或者“搶劫數(shù)額巨大的”的程度，法院便不會(huì)單純依據(jù)《刑法》第263 條后段第（1）項(xiàng)對(duì)行為人判處死刑（包括死緩）。①參見杜強(qiáng)強(qiáng)：《入戶搶劫的死刑設(shè)置與住宅自由保護(hù)》，《政治與法律》2017年第3 期。如此說(shuō)來(lái)，為了對(duì)“入戶搶劫”限制適用死刑或者無(wú)期徒刑，而專門對(duì)其添加“侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)”的“目的非法性”要求，確實(shí)有點(diǎn)小題大做的感覺。

值得注意的是，什么情形下的搶劫罪必須加重處罰，各國(guó)刑法中并沒有一個(gè)約定俗成的結(jié)論。如依照德國(guó)刑法第250 條的規(guī)定，搶劫罪的加重處罰情節(jié)包括，攜帶或者使用兇器或者其他壓制反抗的器具、以有嚴(yán)重?fù)p害健康之危險(xiǎn)的手段、以特定犯罪組織成員的身份在他人協(xié)助下?lián)尳?、搶劫致死等；日本刑法?guī)定得更為簡(jiǎn)單，依照其240 條和第241 條的規(guī)定，在具有搶劫致人死傷情節(jié)的場(chǎng)合，加重其刑。②另外，日本修正刑法草案第325 條（加重?fù)尳伲┮?guī)定，侵入他人住宅或者他人看守的建筑物等搶劫的，處5年以上有期徒刑；攜帶兇器搶劫或者二人以上當(dāng)場(chǎng)共同搶劫的，與前款同。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法規(guī)定得比較詳細(xì)，依照第328 條、第330 條的規(guī)定，搶劫罪的加重處罰情節(jié)包括搶劫致死、搶劫致人重傷、夜間入戶搶劫、翻越安全保障設(shè)施、攜帶兇器、結(jié)伙三人以上、趁災(zāi)難之際、在火車站或者碼頭搶劫、搶劫過(guò)失致人死傷等情節(jié)。我國(guó)刑法中有關(guān)搶劫罪的加重處罰情節(jié)規(guī)定，在形式上與臺(tái)灣地區(qū)刑法中的規(guī)定類似。但我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法中的有些加重處罰情節(jié)，如夜間入戶、趁災(zāi)難之際、在火車站或者碼頭搶劫等，與其說(shuō)是從保護(hù)法益角度進(jìn)行的規(guī)定，但不如說(shuō)是從刑事政策或者說(shuō)是從預(yù)防犯罪的角度所進(jìn)行的規(guī)定。如“趁災(zāi)難之際”搶劫，從侵害法益的角度來(lái)看，與平時(shí)搶劫并沒有什么區(qū)別，但“趁災(zāi)難之際”搶劫更容易得手，因?yàn)槿嗽谠庥鰹?zāi)難之際，吃穿住用各方面本就困難、精神狀態(tài)疲憊虛弱，行為人借此之機(jī)對(duì)被害人使用暴力、脅迫手段劫財(cái)，會(huì)使被害人的處境更加惡化，產(chǎn)生雪上加霜、禍不單行的感覺，嚴(yán)重偏離一般人“扶危濟(jì)困”的道德感；同樣，“夜間入戶搶劫”和“入戶搶劫”相比，只是增加了一個(gè)時(shí)間要素，即夜間。但正如我國(guó)古話所說(shuō)，“風(fēng)高月黑夜、殺人越貨時(shí)”。因?yàn)樵凇耙归g”，人處于一天之中最為疲憊狀態(tài)，警覺心下降，抵抗力減弱，疏于防備外來(lái)侵襲，給罪犯以可乘之機(jī)；同時(shí)，夜深人靜，萬(wàn)籟俱寂，使得犯罪者既便于作案，也易于隱蔽和逃脫，和白天相比，罪犯在夜晚更加肆無(wú)忌憚，需要高度防范。“在火車站或者碼頭”搶劫，屬于在光天化日之下的犯罪，行為人無(wú)所顧忌地公然挑戰(zhàn)社會(huì)公共場(chǎng)所秩序，不僅表現(xiàn)出了其膽大妄為、不同一般的人身危險(xiǎn)性，較易引起社會(huì)大眾的不安，而且還會(huì)讓其他人模仿③參見林山田：《刑法通論》（下冊(cè)），北京大學(xué)出版社2012年版，第361 頁(yè)；謝晶：《中西文化與古今刑法之間——清代盜律中的時(shí)空因素》，《法學(xué)雜志》2015年第2 期。，所以，對(duì)于在車站、碼頭等公共場(chǎng)所的搶劫，應(yīng)當(dāng)予以重罰。但要注意的是，即便說(shuō)特殊情形下的搶劫行為需要重罰，但其中根據(jù)情節(jié)的不同又有區(qū)別對(duì)待。如按照德國(guó)刑法第250 條、第251 條的規(guī)定，攜帶武器、危險(xiǎn)工具或者其他器具、或者行為有致被害人的健康遭受嚴(yán)重?fù)p害、或者共同搶劫的，處3年以上自由刑；行為時(shí)使用武器或者其他危險(xiǎn)器械，或者攜帶武器致他人身體被嚴(yán)重虐待或者有死亡危險(xiǎn)的，處5年以上自由刑；搶劫輕率致他人死亡的，處無(wú)期徒刑或者10年以上自由刑。依照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑法》第328 條、第330 條的規(guī)定，只有搶劫致人死亡或者搶劫致人重傷的，才有可能判處死刑或者無(wú)期徒刑，而其他情節(jié)下，只能處以5年以上12年以下有期徒刑。換言之，從域外刑法的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，即便是搶劫罪的加重處罰情節(jié)，其中也還具有輕重之分，并不是一律同等對(duì)待。從我國(guó)刑法有關(guān)搶劫罪加重處罰的歷史沿革來(lái)看，本意也是將處死刑、無(wú)期徒刑的加重處罰情節(jié)和處有期徒刑的加重處罰情節(jié)分別開來(lái)，但由于長(zhǎng)期以來(lái)所實(shí)行的“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想的影響，將本應(yīng)按照生刑、死刑分開規(guī)定的各種情節(jié)，不分輕重，一律規(guī)定在“10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”的范圍之內(nèi)，最終導(dǎo)致了理論上的眾說(shuō)紛紜、司法實(shí)踐無(wú)所適從的局面。從此意義上來(lái)講，入戶搶劫處罰過(guò)重，是指其上限處罰過(guò)重，并非下限處罰過(guò)重。添加“入戶目的非法性”要件，意圖判處的是死刑或者無(wú)期徒刑的適用，而非10年以上有期徒刑。

五、結(jié) 語(yǔ)

依照現(xiàn)行《刑法》第263 條的規(guī)定，“入戶搶劫的”，就要和“搶劫致人重傷、死亡的”一樣，“處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”。但是，“入戶”行為即便構(gòu)成非法侵入住宅罪，無(wú)論如何也達(dá)不到“致人重傷、死亡”即故意或者過(guò)失剝奪他人生命或者傷害他人身體的程度，因此，對(duì)該種行為也判處死刑或者無(wú)期徒刑，顯然不符合罪刑相適應(yīng)原則，有處罰過(guò)重的嫌疑。為此，實(shí)務(wù)界和理論界一致認(rèn)為，對(duì)其必須加以限定。限定的方法，除了對(duì)搶劫行為的發(fā)生場(chǎng)所“戶”進(jìn)行限定解釋之外，便是對(duì)“入戶”行為進(jìn)行限定，要求行為人在入戶時(shí)，主觀上必須具有非法的目的，即“以侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)為目的”。

但是，這種從行為人入戶的主觀目的上進(jìn)行限定的做法，是不是真的能夠起到限定“入戶搶劫”處罰過(guò)重的效果，值得懷疑。一方面，真的可以說(shuō)，若行為人在入戶時(shí)主觀上具有司法解釋所要求的“特定目的”即“以侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)為目的”的話，只要之后有入戶搶劫、但沒有造成戶內(nèi)人員的人身傷亡后果的行為，就可以對(duì)其處“處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”，特別是判處“死刑”嗎？若是可以的話，豈不是違反《刑法》第48 條“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”的規(guī)定嗎？另一方面，與上述情形相反，如果行為人有入戶搶劫行為，但在行為人入戶時(shí)并不具有特定的違法目的的話，則其入戶搶劫行為不僅不能處以死刑或者無(wú)期徒刑，連“十五年以上有期徒刑”都難以判處。因?yàn)闆]有特定的違法目的的行為，連“入戶搶劫”都不構(gòu)成。不僅如此，由于是否構(gòu)成入戶搶劫，關(guān)鍵在于行為人入戶時(shí)是否具有“特定違法目的”，從而使得《刑法》第263 條作為客觀行為而規(guī)定的“入戶搶劫”的認(rèn)定被主觀化，導(dǎo)致憲法上作為公民基本權(quán)利的公民住宅權(quán)的保護(hù)流于形式。因此，將行為人入戶時(shí)必須具有特定目的作為限定“入戶搶劫”的要件，存在不妥，應(yīng)當(dāng)予以取消。

作為對(duì)“入戶搶劫”處罰過(guò)重的限制措施，最理想的做法是，在立法上對(duì)搶劫罪的加重處罰條件進(jìn)行細(xì)化，除了搶劫致人重傷或者死亡之類的應(yīng)當(dāng)判處死刑或者無(wú)期徒刑的加重處罰情節(jié)之外，還可以規(guī)定在公共場(chǎng)所搶劫、在公共交通工具上搶劫之類的應(yīng)當(dāng)處以10年以上有期徒刑的加重處罰幅度，“入戶搶劫”可以放在這一檔的加重處罰幅度之內(nèi)。但從目前的情形來(lái)看，這種立法上的限制比較困難。比較現(xiàn)實(shí)的做法是，在司法上，結(jié)合《刑法》第48 條有關(guān)死刑的規(guī)定，對(duì)《刑法》第263 條所規(guī)定的加重處罰情節(jié)重新分檔說(shuō)明。將搶劫致人重傷、死亡、搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)、搶劫數(shù)額巨大等可以作為應(yīng)當(dāng)判處死刑或者無(wú)期徒刑的情節(jié)對(duì)待；而將“入戶搶劫”等在內(nèi)的情形作為處10年以上有期徒刑的情節(jié)對(duì)待，從而避免處罰過(guò)重的詰難和擔(dān)心。