故意殺人罪的因果關(guān)系認定
——以“癌患囑托殺人案”為視角

王 琦

一、案情及問題意識

被害人吳某2008年患上宮頸癌，在2014年至2017年3月期間，因術(shù)后轉(zhuǎn)移在醫(yī)院多次化療。2017年5月23日，吳某因疼痛難忍在家服農(nóng)藥（一種低毒除草劑）自殺，后被家人及時送醫(yī)院救治。自此至6月中旬，吳某多次請求相識多年的徐某某駕車撞死自己（吳某丈夫王某也參與了勸說），以擺脫痛苦，徐某某多次拒絕后最終于15日同意。當晚20時許，徐某某在約定地點開車將吳某撞倒，隨后撥打110報警，吳某被送往醫(yī)院，但其不配合治療，6月17日主動出院，19日凌晨死于家中。經(jīng)法醫(yī)鑒定：被害人吳某系宮頸癌術(shù)后轉(zhuǎn)移致多臟器功能衰竭死亡；車輛撞擊所致?lián)p傷對其死亡進程稍有影響；其被車輛撞擊所致的損傷程度為輕傷2級。①該鑒定意見是3份鑒定書的結(jié)論匯總，分別是法醫(yī)學尸體檢驗鑒定書、法醫(yī)學人體損傷程度鑒定書、檢驗報告。法院認為，被告人徐某某及王某系共同犯罪，均構(gòu)成故意殺人罪未遂，綜合考慮犯罪情節(jié)、犯罪后如實供述罪行、得到被害人近親屬的諒解等因素，分別對徐某某和王某判處有期徒刑3年緩刑3年和有期徒刑2年緩刑2年。②參見江蘇省句容市人民法院（2018）蘇1183刑初字第13號刑事判決書。一審判決做出后，2名被告人均未提出上訴。（以下簡稱“癌患囑托殺人案”）

本案中，在被害人死亡結(jié)果出現(xiàn)的情況下，法院為什么判處了故意殺人罪未遂？判決書并沒有具體闡述認定未遂的理由，理論上，只可能是否定了死亡結(jié)果和故意殺人實行行為之間的因果關(guān)系。法院之所以否定了因果關(guān)系，可以想到的理由為：1.根據(jù)法醫(yī)的鑒定意見，被害人的死因系宮頸癌術(shù)后轉(zhuǎn)移致多臟器功能衰竭，即使沒有徐某某的撞擊，對于病入膏肓、命不久矣的吳某而言，死亡結(jié)果也無可避免，即沒有結(jié)果回避可能性，所以，否定因果關(guān)系。①本文所稱的因果關(guān)系系廣義上的，即結(jié)果最終歸屬于行為人的“作品”。2.根據(jù)法醫(yī)的鑒定意見，車輛撞擊所致?lián)p傷對其死亡進程只是稍有影響，很容易聯(lián)想到日本的著名判例——大阪南港案②大阪南港案的案情大致是，被告人在第一現(xiàn)場對被害人施加暴行，致其因內(nèi)因性高血壓性顱內(nèi)出血而處于失去意識的狀態(tài)，之后被告人將被害人放置大阪南港材料倉庫（第二現(xiàn)場），然后離開。次日凌晨，被害人因顱內(nèi)出血而死，但被害人在活著的時候，被第三者用四棱木棒毆打頭部，引起顱內(nèi)出血擴大，可能造成死亡時間若干提前，但多大程度上提前了被害人的死亡時間是無法查明的。日本最高裁判所1990年11月20日判決，參見[日]前田雅英：《最新重要判例250 刑法》（第11版），弘文堂2017年版，第22頁。，即對結(jié)果稍有影響的“作用力”不改變因果流程，死亡結(jié)果不歸屬于該“作用力”。3.被害人吳某被撞后，及時送往醫(yī)院，但她拒絕手術(shù)，并私自出院，屬于介入因素異常，切斷了撞擊行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。但是，這幾個理由是否合理，值得進一步反思，倘若肯定了因果關(guān)系，被告人就成立故意殺人罪既遂，那么量刑又是否恰當？法院是否為了追求較輕的刑罰，以“以刑制罪”的態(tài)度含糊其辭地認定成了未遂。所以，要對本案合理的定罪量刑，首先得明確故意殺人罪因果關(guān)系的認定標準。

在結(jié)果犯中，即便存在實行行為和構(gòu)成要件結(jié)果，也只有肯定了因果關(guān)系才能成立既遂。財產(chǎn)犯罪的因果關(guān)系往往呈現(xiàn)為人和物的關(guān)系，而侵犯人身法益的犯罪，其行為和結(jié)果的關(guān)系呈現(xiàn)為人與人之間的關(guān)系，容易介入其他因素，因此，因果關(guān)系的判斷更為復雜。③參見鄒兵建：《刑法因果關(guān)系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究》，《政治與法律》2015年第12期。特別是，當涉及被害人特殊體質(zhì)或有介入因素存在時，死亡結(jié)果能否歸屬于行為人的實行行為，往往成為難題。最高人民法院主辦的《刑事審判參考》和《人民法院案例選》中涉及的因果關(guān)系判斷的疑難案例，也是集中在這2類情況。并且針對2類情況分別有不同的裁判規(guī)則。就前者而言，基本沿襲了傳統(tǒng)理論——“必然·偶然”因果關(guān)系理論，行為人以輕微傷害行為擊中他人非要害部位，導致被害人因特殊體質(zhì)而死亡的，應肯定兩者之間的因果關(guān)系；就后者而言，最高人民法院的立場摒棄了傳統(tǒng)理論，有的案例的說理中既有德日原因說的影子，又朦朧透露著相當因果關(guān)系說；有的案例直接援引相當因果關(guān)系說的基本立場。④參見楊海強：《刑法因果關(guān)系的認定——以刑事審判指導案例為中心的考察》，《中國刑事法雜志》2014年第3期。

就本案而言，能否歸到以上2類情況中去，答案并非不言自明。首先，本案不是典型的被害人特殊體質(zhì)問題。被害人特殊體質(zhì)討論的情況是，行為人行使輕微暴力，但結(jié)合被害人的身體內(nèi)所存在的特殊體質(zhì)或隱性病變導致了結(jié)果發(fā)生⑤參見黎宏：《刑法學總論》（第2版），法律出版社2016年版，第101頁。，行為人的行為毫無疑問地或絕對地導致了被害人生命的終結(jié)。而本案被害人吳某作為一個晚期癌癥患者，撞擊行為發(fā)生之時，其已經(jīng)表現(xiàn)為典型的惡液質(zhì)，車輛撞擊所致?lián)p傷對其死亡進程只是稍有影響。其次，本案屬于有介入因素的情形。存在介入因素主要討論的是，行為人行為后由于特殊情況的介入而導致結(jié)果發(fā)生。⑥同注e。從法醫(yī)給出的鑒定意見看，表面上本案類似于日本的大阪南港案，日本學理上往往強調(diào)介入因素（第二暴力）只是“造成了導致死亡時間提前等若干影響”⑦[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，第8頁。，“不過是讓腦出血的范圍擴大、讓死亡時間提前了幾分鐘”⑧[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，法律出版社2017年版，第57頁。。大阪南港案所談?wù)摰闹攸c是死亡結(jié)果是否歸屬于第一行為人的行為（第一暴力），而本案在撞擊行為之前并不存在外力作用（侵犯被害人生命、身體法益的實行行為）。不過，本案的介入因素另有所指，被害人被送到醫(yī)院后，拒絕治療，并自行出院，可以歸為存在介入了被害人的行為。

本案看似簡單，實則涉及因果關(guān)系判斷上的所有難題。具體而言，包括以下問題：1.從事實因果關(guān)系到法律因果關(guān)系的二層次判斷在故意作為犯中是否應當維持。2.如果維持二層次判斷，用來判斷事實因果關(guān)系的條件公式（非p則非q）中，非p是純粹的消去還是以法之期待行為替代；q又應當抽象到什么程度。3.在肯定了事實因果關(guān)系后，被害人拒絕治療并強行出院的介入因素是否切斷撞擊行為到死亡的因果流程，這屬于法律因果關(guān)系的判斷內(nèi)容。以下，本文首先提出在查清案件事實意義上堅持二層次判斷是必要的，再分別提出事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系的具體判斷規(guī)則，然后將其應用于該案例的分析。

二、因果關(guān)系二層次判斷的必要性

當前，二層次分析框架是兩大法系因果關(guān)系理論最大的共識：在大陸法系，不論是客觀歸責理論還是相當因果關(guān)系理論都遵循從事實判斷再到規(guī)范判斷的基本步驟，“因果性和歸責的分離是一種信條學的成就”①參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2007年版，第239頁。；英美法系的雙層次因果關(guān)系理論也是在科學判斷的基礎(chǔ)上再進一步做規(guī)范判斷，行為與結(jié)果之間的聯(lián)系經(jīng)過了“事實”（but-for規(guī)則）和“價值”（近因理論）兩個層次的篩選，才能成為追求刑事責任根據(jù)的因果關(guān)系。②參見劉士心：《美國刑法中的犯罪論原理》，人民出版社2010年版，第29頁；沈琪：《英美刑法中的近因判斷及其啟示》，《比較法研究》2014年第2期。近年來，我國刑法因果關(guān)系理論業(yè)已“去哲學化”，區(qū)分形式判斷和實質(zhì)判斷的二層次判斷模式也被認為具有合理性③參見陳興良：《刑法因果關(guān)系：從哲學回歸到刑法學》，《法學》2009年第7期。，既得到了實務(wù)的肯定④參見于同志、康瑛：《張潤博過失致人死亡案——輕微暴力致人死亡案件如何定性》，載最高人民法院編：《刑事審判參考》（總第103集），法律出版社2016年版，第50頁。還有指導案例在裁判理由部分明確將二層次判斷分別稱為“事實因果關(guān)系”和“法律因果關(guān)系”。參見李曉慶、沈亮：《趙金明等故意傷害案——持刀追砍致使他人洇水逃避導致溺水死亡的如何定罪》，載最高人民法院編：《刑事審判參考》（總第55集），法律出版社2007年版，第21-26頁。，也得到了諸多理論上的支持。⑤參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2016年版，第183-193頁；黎宏：《刑法學總論》，法律出版社2016年版，第93-100頁；陳興良：《刑法總論精釋》（上），人民法院出版社2016年版，第200頁。

在故意作為犯的因果關(guān)系判斷上，德國和日本采取了不同的進路，德國是“條件關(guān)系+客觀歸責理論”，日本是“實行行為+相當因果關(guān)系理論（或者危險的現(xiàn)實化理論）”，因此，德國毫無疑問是二層次分析框架，其條件關(guān)系的判斷是事實判斷，不考慮規(guī)范因素，又被稱為等值理論⑥也有德國學者認為，因果關(guān)系（即本文所指的事實法律關(guān)系）和客觀歸責兩者至今不曾分離。這是因為，所有今日客觀歸責理論所需要的判斷公式都沒有脫離條件公式的判斷邏輯。參見許玉秀：《主觀與客觀之間》，法律出版社2008年版，第205-206頁。；而日本在適用條件公式時以實行行為作為起點⑦參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第112頁。，判斷規(guī)則中摻雜了規(guī)范的考量，因果關(guān)系的判斷是否要維持二層次區(qū)分模式，理論上有不同意見。否定說如山口厚教授認為，條件關(guān)系判斷中包含事實因果關(guān)系的判斷和結(jié)果回避可能性的判斷，但如果條件關(guān)系的判斷如此地規(guī)范化，事實因果關(guān)系的確立就沒有獨立意義了。⑧參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，法律出版社2017年版，第45頁。在判斷實行行為的危險性向結(jié)果的現(xiàn)實化時，當然就包含著行為與結(jié)果間的事實上的關(guān)聯(lián)，因此，直截了當?shù)匾杂袩o危險性的現(xiàn)實化就足以認定，而無需兩個階段分別檢驗。①參見[日]山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，法律出版社2018年版，第59頁。日本晚近以來的判例也有不區(qū)分事實性判斷和規(guī)范性判斷的傾向。②參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，法律出版社2017年版，第65頁。但日本的通說仍是分為兩個階段進行判斷。

近年來，我國學者指出了條件說的困境，也開始反思將事實歸因和規(guī)范歸責二層次判斷奉為“圭臬”所存在的諸多問題。一方面，討論歸因終究是為了解決歸責問題，某一條件對于結(jié)果而言是否構(gòu)成原因，取決于從什么目的上來說，即規(guī)范性的考慮充斥在因果分析中，純粹的條件事實分析不可能單獨存在。③參見勞東燕：《事實因果與刑法中的結(jié)果歸責》，《中國法學》2015年第2期。既然歸因和歸責層面都涉及規(guī)范評價，那么何不把事實歸因與規(guī)范歸責合二為一，以歸責取代從歸因到歸責的二分模式，減少規(guī)范評價的重復性。④參見楊緒峰：《條件說的困境與結(jié)果歸責的類型化》，《中國刑事法雜志》2015年第4期。另一方面，在事實因果關(guān)系的判斷中，條件公式并非唯一判斷標準，在無法將相關(guān)行為與其他的作用因素分離的場合，如擇一因果關(guān)系、累積因果關(guān)系、經(jīng)集體表決的產(chǎn)品責任案件；以及以流行病學因果關(guān)系、風險升高理論為代表的概率提升型因果類型，都要放棄條件公式。⑤同注c。還有學者認為，流行病學因果關(guān)系屬于“歸責突破歸因”，雖然未能明確歸因，但畢竟對歸因提出了一定程度的要求，將其適用范圍限制為公害犯罪中，是“無歸因就沒有歸責”原則的例外。⑥參見鄒兵建：《論刑法歸因與歸責關(guān)系的嬗變》，《刑事法評論》2012年第2期。有必要指出的是，兩層次判斷模式的第一層和第二層的名稱并沒有形成統(tǒng)一。由上可見，不少學者分別命名為“歸因”和“歸責”，但“歸責”一詞在不同語境下有多種語義，如在犯罪構(gòu)成的主觀方面也經(jīng)常使用。為避免產(chǎn)生歧義，并與我國指導案例中的用語保持一致，本文分別將兩個層次稱為“事實因果關(guān)系”和“法律因果關(guān)系”。

筆者認為，區(qū)分事實認定和規(guī)范評價的二層次判斷模式具有重要意義，自康德提出人只能是目的而不能成為工具以來，在自由保障機能的限度內(nèi)實現(xiàn)法益保護便具有難以撼動的正當性。當我們說“如果甲不開搶打乙，乙就不會死”時，實際上具有3個背景信息：其一，開槍可以打死人；其二，甲對乙開了槍；其三，在當時特定的場合，除了甲的開槍行為，沒有其他的可以導致乙死亡的因素。以上3個信息，第一個是關(guān)于自然法則的，后兩個是關(guān)于具體的事實經(jīng)過的。⑦參見鄒兵建：《條件說的厘清與辯駁》，《法學家》2017年第1期。所以，強調(diào)事實因果關(guān)系的必要性和獨立地位，毋寧是要求司法工作人員查清自然法則和有關(guān)具體的事實經(jīng)過。如果不能了解和掌握自然法則就不能肯定事實因果關(guān)系，例如，倘若對某種藥物的作用機理缺乏全面認識，就無法判斷如果孕婦沒有服用此藥物，新生兒是否依然會畸形；如果不查明具體的事實經(jīng)過，就無法找出導致結(jié)果發(fā)生的原因，進而容易迷失在規(guī)范的判斷中。

在刑事案件的訴訟活動中，最大程度地揭曉案件事實的責任歸于控方，相應的，在事實問題（如死因）無法查明的情況下，就應當適用存疑有利于被告原則，否定因果關(guān)系。例如，指導性案例“楊道計等故意傷害案”，就可以很好地說明這個問題。2010年8月10日7時，被告人楊某某等4人手持鎬把、木棍等工具對被害人進行毆打。后被害人被及時送往醫(yī)院，并順利做了脾切除術(shù)、脾尾破裂修補術(shù)等手術(shù)，術(shù)后進入ICU監(jiān)護治療。8月14日被害人轉(zhuǎn)到309醫(yī)院治療，22日被害人的親屬不顧醫(yī)生的勸阻，接其回原籍治療，23日下午被害人死亡，24日下葬。公安人員趕到被害人老家時，發(fā)現(xiàn)其親屬正在辦理喪事，且拒絕開棺驗尸，法醫(yī)僅憑病歷材料無法判斷死因。據(jù)此，法院不能認定被害人的死亡系被告人的傷害行為所致，只能認定楊道計等人故意傷害致被害人重傷。①參見王雪楓、馬巖：《楊道計等故意傷害案——僅有被害人家屬證言證實被害人死亡的，能否認定被害人死亡？如何認定傷害行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系》，載最高人民法院編：《刑事審判參考》（總第89集），法律出版社2013年版，第34-38頁。如果不區(qū)分事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系，直接按照“有無危險性的現(xiàn)實化”來規(guī)范判斷，被告人對被害人實施了嚴重的暴力，其蘊含了致被害人死亡或嚴重損害其身體健康程度的危險，而這種危險在構(gòu)成要件結(jié)果（死亡）中實現(xiàn)，就將死亡結(jié)果歸屬于被告人，而不問被害人從309醫(yī)院出院后具體發(fā)生了什么，顯然不利于被告人的自由保障。

又如，指導性案例“張潤博過失致人死亡案”，就是明確了具體的死因而正確地肯定了因果關(guān)系。被告人張某某與被害人甘某某互毆，期間，張某某用拳頭打到被害人面部致其倒地摔傷頭部，2周后在醫(yī)院搶救無效死亡，法醫(yī)鑒定被害人死因系重度顱腦損傷。辯護人辯解稱因摔傷而導致的重度顱腦損傷及腦疝不是被害人的全部死因，死因還包括肺部感染等并發(fā)癥。但法院判決指出，肺部感染等并發(fā)癥也主要由顱腦損傷所致，因此，張某某的行為與被害人的死亡結(jié)果之間存在“引起與被引起”的關(guān)系。②參見于同志、康瑛：《張潤博過失致人死亡案——輕微暴力致人死亡案件如何定性》，載最高人民法院編：《刑事審判參考》（總第103集），法律出版社2016年版，第48-53頁。即被害人的死因系顱腦損傷及其引發(fā)的肺部感染并發(fā)癥，但究其根本都是由于頭部摔傷所致。再如，醫(yī)生甲為了毒殺患者乙，故意給乙注射毒藥，導致乙死亡。事后查明，即使是注射了正確的治療用藥，乙也會因為其特殊體質(zhì)而死亡。雖然給乙注射毒藥和注射治療用藥都會導致乙死亡，但兩個事實經(jīng)過是不同的，注射毒藥的場合，被害人的特殊體質(zhì)并沒有發(fā)揮作用。

三、事實因果關(guān)系的認定

事實因果關(guān)系通常通過條件公式加以判斷，即“假設(shè)某一行為不存在，同樣的結(jié)果還會不會發(fā)生”。這個判斷公式中，有2個需要討論的基本問題：首先，什么是“行為不存在”。條件公式又被稱為假定消去公式，禁止添加假定情況通常是條件公式最強調(diào)的適用前提之一，對于作為犯而言，就是要消去現(xiàn)存的作為，以純粹的不作為作為假定條件。但是，條件公式原本就是以假象世界作為問題，不得添加假定情況的說法和“非p則非q”的思考方法是相互矛盾的。因而不能不考慮，假定沒有行為人的行為，所能預想到的事態(tài)的走向。③參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第55頁；黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學》（上），臺灣元照出版公司2012年版，第271頁；[日]辰井聰子：《因果關(guān)系論》，有斐閣2006年版，第175頁。這一問題就關(guān)系到理論上一個復雜的概念——結(jié)果回避可能性，欠缺結(jié)果回避可能性到底是什么意思？故意犯要考慮結(jié)果回避可能性嗎？其次，什么是“同樣的結(jié)果”。眾所周知，具體的結(jié)果觀是條件公式另一個限定條件，即死亡結(jié)果不是被害人“遲早會死亡”之類的抽象結(jié)果，而是指具體時間、樣態(tài)下的死亡結(jié)果。④參見黎宏：《刑法學總論》（第2版），法律出版社2016年版，第93頁。然而，如果將具體的結(jié)果觀貫徹到底，將特定的行為人、特定的行為方式，乃至時間、地點等細節(jié)要素都分毫不誤地描述進來，條件公式就會被架空，變得毫無意義。⑤參見杜治晗：《假定的因果關(guān)系反思：具體問題與歸因思維》，《刑事法評論》2017年第1期。再者，與法益毫無關(guān)系的屬性不屬于“具體結(jié)果”的內(nèi)容⑥參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第49頁，如家屬抱住垂死者痛哭，使其頭部由左側(cè)朝向右側(cè)，如果連“尸體的姿勢”都考慮在內(nèi)，結(jié)論就會荒誕不經(jīng)。因此，在多大范圍內(nèi)對結(jié)果進行抽象就成為問題。以下分別展開討論。

（一）結(jié)果回避可能性

有觀點認為，缺乏結(jié)果回避可能性時排除結(jié)果歸屬通常針對的是過失犯。①參見車浩：《假定因果關(guān)系、結(jié)果避免可能性與客觀歸責》，《法學研究》2009年第5期。即結(jié)果確實由違反了注意義務(wù)的行為所惹起，但即使行為人實施了合法的替代行為，結(jié)果也同樣會發(fā)生的場合，由于欠缺了受非難的風險實現(xiàn)或是違反注意義務(wù)的風險實現(xiàn)，也就欠缺了結(jié)果的可歸屬性。這種情況幾乎全部發(fā)生在過失犯中。②參見[德]沃爾夫?qū)じダ锵＃骸犊陀^之結(jié)果歸責：結(jié)果歸責理論的發(fā)展、基本路線與未決之問題》，蔡圣偉譯，《刑事法評論》2012年第1期。其實質(zhì)根據(jù)在于，為了與實施了法所期待的行為就不受處罰這一判斷結(jié)論保持一致。③參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，法律出版社2017年版，第50頁。

有觀點認為，故意犯同樣要考慮結(jié)果回避可能性，但就其體系地位而言又有差異。一種見解把結(jié)果回避可能性作為包括故意作為犯在內(nèi)的犯罪成立的一般要件，將其體系性位置定位為因果關(guān)系論（即對應本文的事實因果關(guān)系層面）。在該見解下，條件公式所表明的是行為與結(jié)果之間邏輯上的結(jié)合關(guān)系，其任務(wù)就是用來判斷結(jié)果回避可能性。④這種觀點即邏輯上的結(jié)合說，因為把條件關(guān)系的判斷理解為從刑法目的出發(fā)進行的規(guī)范性判斷，因此又被稱為規(guī)范性條件關(guān)系說。參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第52頁。另一種見解也將結(jié)果回避可能性作為過失犯和故意犯共通的要件來對待，因為兩個在外觀上看起來相同的案例，如果僅以“邪惡的意思”為理由就肯定犯罪成立是不對的。只不過結(jié)果回避可能性的相關(guān)判斷極具規(guī)范性，應定位于法律因果關(guān)系論。⑤參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，法律出版社2017年版，第46頁、第50頁。其認為，在前文所舉之例中，醫(yī)生甲給患者乙注射毒藥導致乙死亡，但事后查明，即使是注射了正確的治療用藥，乙也會因為其特殊體質(zhì)而死亡。如果醫(yī)生是過失為之則無罪，故意為之則為故意殺人罪，這不合理。

還有觀點區(qū)分了事實上的結(jié)果回避可能性和規(guī)范上的結(jié)果回避可能性。前者是指在假定沒有此行為（即不添加非現(xiàn)實的因素）的基礎(chǔ)上，看結(jié)果在物理上能否避免，這屬于條件關(guān)系之內(nèi)容，是作為犯、不作為犯、故意犯、過失犯所共通的“行為性”要求；后者是指以合義務(wù)的替代行為作為假定條件，再看同樣的結(jié)果能否避免，這是新過失論（甚至部分舊過失犯論者，如山口厚教授）所主張的，作為過失犯的要件而存在。⑥參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第56頁、第218-219頁。張明楷教授也在兩個不同的意義上提到了結(jié)果回避可能性：其一，只有具有法益侵害危險的行為才是實行行為，（事實）因果關(guān)系的判斷以具有結(jié)果回避可能性為前提。如果缺乏結(jié)果回避可能性，就可以直接否認實行行為，因而可以直接否定（事實）因果關(guān)系；其二，沒有結(jié)果回避可能性時，不能將結(jié)果歸屬于行為（即可以否定法律的因果關(guān)系）。參見張明楷：《刑法學（上）》（第5版），法律出版社2016年版，第184頁、第189頁。

由此可以看出結(jié)果回避可能性在概念上的混亂，結(jié)合本文的主題——故意殺人罪，不同觀點之間的根本性對立在于，故意犯是否要考慮非現(xiàn)實的因素，包括第三人的行為、自然因素以及行為人自身的合法則行為。

從一般預防的角度出發(fā)，如果死亡結(jié)果遲早會發(fā)生或必然會發(fā)生，或者即使行為人不實施導致死亡的行為，別人也會實施同樣的行為，那么該行為對結(jié)果就沒有“支配力”，從刑罰的目的是遏制法益侵害將來（同樣情況下）發(fā)生來看，處罰該行為毫無意義。⑦參見[日]辰井聰子：《因果關(guān)系論》，有斐閣2006年版，第196頁?；诖?，該見解廣泛考慮未發(fā)生的情況，對于自己的行為，假定的是“不違反法之期待行為”；對于第三人的行為，假定的是“能夠預測到的且是合法之行為”，例如，殺死即將被執(zhí)行死刑的罪犯的場合，死刑執(zhí)行官執(zhí)行死刑的行為就要作為假定條件；對于自然因素，則完全考慮為假定條件，例如，甲毆打乙的頭部致死，即使甲不毆打乙，幾乎在同一時刻也會有自然現(xiàn)象下的巨石落到乙頭上將其砸死，就要考慮巨石的下落。①參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，法律出版社2017年版，第47-49頁。

但是，以上見解存在疑問：其一，遏制法益侵害是在行為時點發(fā)揮作用，行為人在事前不可能知道事后看是否有結(jié)果回避可能性②同注a，第49頁。；其二，“同樣的結(jié)果遲早會發(fā)生或必然會發(fā)生”，事實上僅僅意味著同樣的結(jié)果發(fā)生的蓋然性很高而已，至于蓋然性達到多高才會使保護法益的最后一絲期待都破滅，是難以明確的；其三，“反正是要死的人，殺了也無所謂”，意味著刑法不保護已經(jīng)面臨其他危險的法益，該結(jié)論無疑與刑法保護法益的價值立場相違背③參見[日]辰井聰子：《因果關(guān)系論》，有斐閣2006年版，第196-197頁。，否則每個人遲早都會死，無異乎殺人都無以構(gòu)成殺人罪。④參見黃榮堅《：基礎(chǔ)刑法學（上）》，元照出版公司2012年版，第272頁；See Munby, James,“ Medicine and the Law of Homicide: A Case for Reform”, King’s Law Journal, Vol.23(3), 2012, p.213.在英美法的理論和實踐中，“被害人遲早會死或必然會死，行為人只是提早了死亡時間”不能成為否定因果關(guān)系的辯護理由。See Michael S Moore, Causation and Responsibility, Oxford University Press, 2009, p.429.事實上，第三方完全可能放棄致死行為，即便自然因素導致死亡避無可避，也是“天災”，而法規(guī)范要禁止的是“人禍”，即行為人導致的死亡。更重要的是，即便同樣的結(jié)果能夠被很強地預測到，也不能抹殺具體的結(jié)果是由行為人的行為所引起這一事實，例如，射殺了正在游泳的被害人，即使不射殺，被害人也幾乎在同一時刻被鯊魚咬死，客觀事實是被害人中彈而亡，這是具體結(jié)果觀的應有之義，而結(jié)果的具體化程度，將放在下面的“結(jié)果同一性”來討論。

因此，筆者認為，為了與過失犯的合義務(wù)替代行為理論保持一致，故意犯應考慮的假定情況只有行為人自己實施法之期待行為。雖然在絕大部分場合法之期待行為就是純粹的不作為，但也有例外，如，醫(yī)生甲故意給患者乙注射毒藥，致其死亡，但事后查明，即使給乙注射正確的治療用藥，乙也會因特殊體質(zhì)過敏而死。又如，護士X故意不給Y做皮試而直接注射某種藥物，致使Y發(fā)生過敏反應而死，事后查明，即使做了皮試，也因Y的特殊體質(zhì)無法檢驗出對藥物過敏。假定的就應是行為人實施法之期待行為（注射治療用藥和做皮試），至于結(jié)果能否避免，則是下面要討論的結(jié)果同一性的內(nèi)容。

（二）結(jié)果的同一性

如前所述，問責對象的事實根據(jù)結(jié)果記述方式發(fā)生各種變化，進而決定了因果關(guān)系的有無。有關(guān)結(jié)果的抽象化，除了在事實因果關(guān)系層面，舍棄與法益保護無關(guān)的細節(jié)從而縮小條件關(guān)系⑤如不當?shù)靥嵩缡帐芰吮緛碛袡?quán)收受的承包款，在可謂之為“即使沒有被告人的欺騙，反正也會實施社會一般觀念上的同一支付”的場合，即可以理解為，欺騙與支付之間不具有條件關(guān)系。參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第49頁。；在法律因果關(guān)系層面還會擴大結(jié)果歸屬的認定范圍，如大阪南港案中，作為介入因素的第三者的行為是否切斷了第一行為人的因果關(guān)系，就取決于對結(jié)果的抽象化程度，日本理論上往往稱之為“結(jié)果的同一性”。筆者認為，結(jié)果的抽象化是要放在事實因果關(guān)系中完成的任務(wù)，在大阪南港案中，如果這一問題不解決，就無法確定第三者行為與結(jié)果的條件關(guān)系。⑥大概是因為大阪南港案最終未能捕獲第三者，因此探討的重點就落在了第一行為人的歸責上，而涉及介入因素的場合往往是在法律因果關(guān)系中進行討論，故結(jié)果的同一性就放在了法律因果關(guān)系中討論。

故意殺人罪的結(jié)果就是死亡。人向死而生，生命的意義就在于存續(xù)時間本身，生命法益是全有全無的，不能像身體法益或財產(chǎn)法益那樣進行量化，以“輕傷以上”“情節(jié)嚴重”或“數(shù)額較大”作為處罰條件。因此，即使是瀕死的人的生命，也是受到絕對保護的。既然“一分一秒的生命都有價值”，那么就能導出“僅僅是提前了一點點死亡時間”的行為也是殺人行為。這就是“死亡時間說”的一貫立場和理由，即以死亡時間的同一性作為死亡同一性（結(jié)果同一性）的判斷基準。①參見[日]橋爪?。骸缎谭傉撝Щ螅ㄒ唬?，王昭武譯，《蘇州大學學報（法學版）》2015年第1期。

但是，“死亡時間說”存在諸多問題：其一，導致使健康狀況惡化的傷害都成了殺人。對被害人實施傷害行為，留下后遺癥，數(shù)年后被害人死亡，如果沒有后遺癥，被害人還能多活一段時間，難道能說當初的傷害行為要對死亡結(jié)果負責嗎？②參見[日]高山佳奈子：《死因と因果關(guān)系》，《成城法學》2000年第63號，第178頁。其二，嚴格遵循時間說的標準，現(xiàn)實中不具有可行性。如摟住將死的丈夫哭泣導致其提早了一秒死亡，是不可能作為殺人評價的。其三，事實上，一分一秒都有價值的不僅是生命法益，家里裝飾的繪畫，工廠里運轉(zhuǎn)的機器等所有的物品，一分一秒都有價值。但是，甲本想步行去工廠破壞機器，不知情的乙開車將甲送至工廠的場合，乙確實使得機器被破壞的時點提前了，但此結(jié)果不能歸屬于乙的開車行為。③參見[日]辰井聰子：《因果關(guān)系論》，有斐閣2006年版，第189頁。

基于以上反思，就發(fā)展出了“死因說”，即死亡結(jié)果的內(nèi)容就是死因，在死因同一性的范圍內(nèi)，認可結(jié)果的同一性。④同注b。該觀點在大阪南港案中似乎也得到了日本最高裁判所的認可：“在第一行為人的暴力已造成屬于被害人死因的傷害之時，即便其后第三者的暴力提早了被害人的死亡時間，仍可肯定第一行為人的暴力與被害人的死亡之間存在因果關(guān)系，因此，原判判定本案構(gòu)成傷害致死罪是正確的?！雹萑毡咀罡卟门兴?990年11月20日判決，[日]前田雅英：《最新重要判例250 刑法》（第11版），弘文堂2017年版，第22頁。

然而，死因這一概念的范圍相當廣，死因同一性這一概念本身也有結(jié)論先行之嫌。例如，被害人因為行為人的放火行為被全身燒傷，受到致命傷害，在醫(yī)院治療之際碰巧又遇醫(yī)院火災，由此擴大、惡化了當初的燒傷傷情，最終死亡。在該場合下，既可以說是行為人當初的放火行為所引起，也可以說是醫(yī)院的火災導致了新的燒傷，形成了新的死因。⑥同注a。又如，讓溺水之人（置之不理的話在幾小時之內(nèi)會死，如果適當治療的話能救活）飲水，致其當場死亡。如果介入因素大幅提早了死亡時間，再因死因相同（溺水而死或上例的燒傷而死）而否定介入因素與結(jié)果之間的條件關(guān)系，似乎有欠妥當。

從生到死的轉(zhuǎn)換是一個過程，有些情況下，在即刻死亡這種形態(tài)下，死因的形成是直接帶來死亡；還有些情況，從死因形成到現(xiàn)實的死掉，需要幾天甚至幾周的時間，死亡的過程各種各樣，因此不可一概而論。基于此，筆者認為，結(jié)果同一性應當由死因和死亡時間兩個因素共同決定，當其中一個因素影響非常強烈時，即可否定結(jié)果同一性。

首先，如果死因明顯轉(zhuǎn)換，就算對死亡時間沒有影響，也不是同一結(jié)果。例如，被害人失足從懸崖墜落或被人推下懸崖，在即將落地之時被他人開槍射殺，擊中頭部而死。被子彈射入頭部和身體撞擊地面受到強大沖擊力明顯是不同的死因，因此，死亡結(jié)果和射擊行為有條件關(guān)系。又如，假設(shè)在大阪南港事件中，第一行為人將顱內(nèi)已經(jīng)大面積出血而陷入瀕危狀態(tài)的被害人放置在板材倉庫中，第三者以殺人的意思向被害人開槍，擊中被害人心臟，造成其死亡的場合也是如此。需要說明的是，死因是否同一，需要結(jié)合身體器官的各項運作機理具體判斷，例如，前文所舉醫(yī)生對患者注射毒藥之例，盡管事后查明，患者具有特殊體質(zhì)，即使對其注射正確治療用藥，死亡也不可避免，被毒藥毒死和對治療用藥過敏而死，就是不同的死因。

其次，如果能夠清楚地證明死亡時間確有提前，或者很大程度上提前，也要否定同一性。例如，獵人甲誤把被害人當做熊而開槍射擊，致使被害人中槍倒地，行為人見其血流不止、身體抽搐著痛苦掙扎，知道即使送往醫(yī)院也無力回天，于是又對著被害人心臟再次射擊，被害人當場死亡。事后查明，如果行為人不開第二槍，被害人也不過頂多再多活10分鐘。但如果能夠清楚地證明第二槍使尚存活的被害人立即死亡，就能夠肯定條件關(guān)系。當然，死亡結(jié)果提前多久算是很大程度上提前了，是無法用計量時間具體說明的，因為，假定的死亡時間畢竟是假定性的判斷，法醫(yī)的鑒定也是根據(jù)科學法則進行還原，不可能精確到幾分幾秒。并且，如前所述，有些情況下，死亡時間不能以“點”來確定，而是有一定的“面（幅度）”①參見[日]西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第91頁。，就大阪南港案而言，第三者的行為造成的外界作用（物理上的變動）如果在第一暴力造成的死亡“面（幅度）”內(nèi)，則可以肯定結(jié)果同一性。②參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第63頁。

當一個區(qū)域65歲及以上的老年人口占總?cè)丝诒戎爻^10%時，稱該國家或地區(qū)為老年型社會。而按戶籍人口計算，河南省65歲及以上人口占比于1998年開始突破7%，從此進入老年型社會，至2015年65歲及以上人口占比達到9.6%。雖然離老齡社會還有一定的距離，但也需要引起我們的注意。此外河南省的人口結(jié)構(gòu)存在很大的問題，至2013年老年人口的年平均增長率是總?cè)丝谀昶骄鲩L率的2倍有余。因此研究河南省人口老齡化系數(shù)的變動趨勢，可以為解決河南省人口老齡化問題提供參考。

再次，當兩個因素都具有同一性或者都并非顯著不同，則結(jié)果具有同一性。在擇一競合的場合，如甲乙在互不知情的情況下，分別向被害人水杯中投放足量可導致“閃電式”死亡的劇毒氰化物，被害人的死因和死亡時間都是同一的，甲和乙的行為均與死亡結(jié)果沒有條件關(guān)系。③德國學者設(shè)計的“岔道案”，即列車行使的前方發(fā)生山體崩塌，山體堵死了整條鐵路。列車司機已無法及時剎車避免撞山事故，行為人搬了岔道，使得列車從軌道行駛到右側(cè)軌道。列車無論在左側(cè)還是右側(cè)行駛，列車傾覆的原因（撞上山體）和時間都是同一的，因此，也可以肯定結(jié)果同一性。

四、法律因果關(guān)系的認定

確定了事實因果關(guān)系后，就要看將結(jié)果歸屬于與結(jié)果具有條件關(guān)系的行為是否公平、正義，這是法律因果關(guān)系的判斷內(nèi)容。

近年來，相當因果關(guān)系說已經(jīng)逐漸被我國司法實務(wù)所采納，已有數(shù)個指導性案例明確地表明了這一立場。④具體包括《刑事審判參考》第1117號、第1118號、第813號、第294號、276號指導案例等；以及《人民法院案例選》的王俊超故意傷害案以及張校搶劫案，參見陳興良、張軍、胡云騰：《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》，北京大學出版社2013年版，第432頁、第673頁。但是，裁判理由往往表述粗淺，只是泛泛言及判斷“相當性”的3個因素，即“行為人的行為導致結(jié)果發(fā)生的可能性大小”“介入因素的異常性大小”以及“介入因素對結(jié)果發(fā)生作用的大小”，至于孰優(yōu)孰劣，何者更具優(yōu)勢地位，都沒有具體說明。

傳統(tǒng)的相當因果關(guān)系說的判斷模式是，行為之后，在預見可能的限度之內(nèi)將介入因素（自然現(xiàn)象、行為人、被害人、第三者的行為）納入判斷素材，評估由行為引發(fā)結(jié)果這一進程在經(jīng)驗法則上能否謂之為通常現(xiàn)象。⑤同注 b ，第61頁。事實上，結(jié)果的抽象化在相當因果關(guān)系說的認定中是極為重要的影響因素。例如，日本判例“美國士兵交通事故后逃逸案”，X駕車時將A撞上汽車車頂，在沒有察覺的情況下繼續(xù)行駛4公里，坐在副駕駛的Y在汽車行進中將A拽倒在馬路上，最終造成A死亡，但無法判明造成A死亡的跌打究竟是因起初的撞車引發(fā)，還是由后面的倒拽所引起。對此，日本最高裁判所認為，Y的行為太異常，應當排除出判斷范圍，X的撞擊到A被倒拽，進而摔倒在馬路上而死不能謂之為通?，F(xiàn)象，因此沒有相當性，否定因果關(guān)系。①日本最高裁判所1967年10月24日判決，參見[日]前田雅英：《最新重要判例250 刑法》（第11版），弘文堂2017年版，第21頁。同樣是采取相當因果關(guān)系說的原審判決將結(jié)果抽象為“A的死亡”，進而認為，X的撞擊到A的死亡可以謂之為通常，肯定因果關(guān)系?？梢园l(fā)現(xiàn)，兩個結(jié)論的差異源于“是否對結(jié)果與因果關(guān)系進行抽象化及程度”②[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第61頁。。但是，既然在事實因果關(guān)系的判斷中強調(diào)具體的結(jié)果觀，那么，在法律因果關(guān)系的判斷中又極大地抽象化是沒有道理的。故而，結(jié)果的概括在兩層的因果關(guān)系判斷中應當是一致的。

但是，隨著大阪南港案的出現(xiàn)，日本的刑法理論開始反思相當因果關(guān)系說，其一，相當性的判斷構(gòu)造模糊，缺乏一個明確且統(tǒng)一的標準；其二，在介入因素極為異常，但貢獻微乎其微的場合，相當因果關(guān)系說就束手無策。③按照本文前述的認定結(jié)果同一性的標準，大阪南港案中，即使存在第三者的暴力行為，因為死因沒有改變，死亡時間也難以說有明顯提前，能夠肯定結(jié)果的同一性，第三者的暴力就不算介入因素。由此產(chǎn)生了“相當因果關(guān)系說的危機”，1990年最高裁判所關(guān)于大阪南港案的判決明確了危險的現(xiàn)實化說④參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，第8頁。，此后得到了理論界廣泛的支持和強化，甚至已經(jīng)成為通說。⑤參見[日]橋爪?。骸缎谭傉撝Щ螅ㄒ唬?，王昭武譯，《蘇州大學學報（法學版）》2015年第1期。

危險的現(xiàn)實化說認為，因果關(guān)系的發(fā)展過程，實際上是危險的現(xiàn)實化過程。⑥參見黎宏：《刑法學總論》（第2版），法律出版社2016年版，第98頁。其判斷思路分為兩個步驟：第一步，明確內(nèi)在于實行行為的危險性內(nèi)容，這里的危險性內(nèi)容不僅包括實行行為單獨引起結(jié)果發(fā)生的可能性（直接實現(xiàn)型）；還包括實行行為引起介入因素的可能性，以及介入因素引起結(jié)果發(fā)生的可能性，即通過介入因素間接引起結(jié)果的危險性也屬于實行行為的危險性的概括范圍（間接實現(xiàn)型）。⑦當然，因為實行行為的危險性和介入因素的通常性的判斷可能關(guān)系密切，未必能在理論上截然分開，也因此直接實現(xiàn)型和間接實現(xiàn)型也并非涇渭分明。第二步，驗證現(xiàn)實發(fā)生的因果進程以及結(jié)果的樣態(tài)，能否被評價為第一步所設(shè)想的實行行為涵蓋的危險范圍之內(nèi)。⑧同注e，第109-110頁。

理論上往往認為，傳統(tǒng)的相當因果關(guān)系說是以因果進程的通常性為基準，其思維過程是線性的；危險的現(xiàn)實化理論的思維過程是圓弧狀的，以實行行為為圓心，以行為蘊含的危險性為半徑劃定邊界，看結(jié)果是否超出了邊界，介入因素的異常與否無需單拎出來考察。簡言之，危險的現(xiàn)實化說和傳統(tǒng)相當因果關(guān)系說相比，最大的轉(zhuǎn)變在于判斷的中心由因果經(jīng)過的通常性轉(zhuǎn)向了實行行為的危險性。⑨同注f，第99頁。但是，這樣說未免以偏概全，事實上，危險現(xiàn)實化說的兩種類型所重視的角度是不同的。對直接實現(xiàn)型而言，實行行為對結(jié)果的惹起具有實質(zhì)性影響，介入因素沒有妨礙風險的現(xiàn)實化，所以，可以忽略介入因素的影響，判斷“通常性”的客體（介入因素）甚至都可以從判斷素材中排除出去。但是，在間接實現(xiàn)型的場合，作為實行行為之危險性的內(nèi)容，是否包括了引起介入因素的危險，換言之，介入因素是否評價為通常事態(tài)，就屬于重要的問題。

相當因果關(guān)系說也做出了修正和改良，明確了具體的判斷細則和次序。其中，以前田雅英教授的見解為代表，其認為：首先，判斷是否屬于致命傷型，如果屬于，則直接肯定因果關(guān)系。即先看實行行為的危險性，如果危險性高，現(xiàn)實中使被害人負有瀕死的重傷時，則不用討論介入因素的通常性和貢獻性大小。其次，雖然是該當構(gòu)成要件的實行行為，但結(jié)果發(fā)生的危險性極小時，只有當引起結(jié)果的介入情況是由實行行為必然引起的，才肯定因果關(guān)系，除此之外的情形都否定因果關(guān)系。再次，當實行行為的危險性介于致命傷和極其輕微兩者中間時，再綜合考慮介入因素的通常性和貢獻程度。就前者而言，當介入因素能夠容易地被預想到（預料內(nèi)型）以及實行行為誘發(fā)了介入因素（誘發(fā)型），原則上肯定因果關(guān)系；就后者而言，只有介入因素嚴重到具有壓倒性程度時，才可能否定因果關(guān)系，除此之外原則上肯定因果關(guān)系。①參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第123頁。可以看出，改良后的相當因果關(guān)系說首要判斷的也是實行行為本身的危險性大小，就判斷的重心和出發(fā)點而言，和危險的現(xiàn)實化說幾乎無異。②前田雅英教授提出的“如果屬于致命傷型，則直接肯定因果關(guān)系”和危險的現(xiàn)實化說強調(diào)的“如果實行行為的危險直接實現(xiàn)于結(jié)果，就可以不考慮介入因素的性質(zhì)，直接肯定因果關(guān)系”更是如出一撤。“在介入原因案件中，相當因果關(guān)系說實際上意味著單純根據(jù)介入原因的正常性和可預見性一個標準來確定介入原因是否能夠中斷因果關(guān)系”③劉士心：《英美刑法介入原因規(guī)則及其對中國刑法的借鑒意義》，《政治與法律》2017年第2期。的說法就有所偏頗。

英美法中判斷“近因”的核心標準“可預見性標準”也是看“造成的被法律所禁止的結(jié)果是否屬于是被告人行為的可以合理預見的結(jié)果”④參見沈琪：《英美刑法中的近因判斷及其啟示》，《比較法研究》2014年第2期。，與當今日本實務(wù)和理論關(guān)注“內(nèi)在于實行行為中的客觀危險，在結(jié)果中變?yōu)楝F(xiàn)實”，具有異曲同工之妙。近年來，各國的實務(wù)政策導向和價值取向有趨同之勢，都更加重視規(guī)范的不可違反性，在條件關(guān)系的基礎(chǔ)上，傾向于肯定違規(guī)行為與結(jié)果的因果關(guān)系。例如，日本的“后備箱拘禁人案”，行為人凌晨3點40分將被害人塞到汽車的后備箱里，再行駛至路邊停下，凌晨3點50分被后面開過來的車追尾，造成被拘禁的被害人受到撞擊而死亡。判決認為，雖然造成死亡的直接原因是第三者重大過失引起的追尾事故，但仍肯定將被害人拘禁在停在路邊的普通汽車的后備箱中的行為，與死亡之間具有因果關(guān)系。⑤根據(jù)日本最高裁判所2006年3月27日判決對事實的描述，當時停車地點位于市區(qū)的便利店附近，車道寬度約為7.5米，單方車道為直線，且視野良好。第三者因疏忽未及時發(fā)現(xiàn)?？吭诼愤叺钠?，從幾乎正后方以時速60公里造成的追尾，使被告人的汽車后備箱的中間部分凹陷。參見[日]前田雅英：《最新重要判例250 刑法》（第11版），弘文堂2017年版，第23頁。在英美刑法中，認定介入因素切斷因果關(guān)系的判例非常少，縱然有介入因素，法庭還是更愿意懲罰被告人的惡行，也反映了英美刑法對被告人行為之無價值性的重視。⑥同注d。其實在我國的司法實務(wù)中，也對醫(yī)療過失切斷實行行為與結(jié)果之間的法律因果關(guān)系的條件限制比較嚴格。例如，“陳美娟投放危險物質(zhì)案”，被告人陳某某夜間潛至鄰居陸某某家院內(nèi)，向其種植的多條絲瓜中注射了某種劇毒農(nóng)藥，次日被害人陸某某吃了有毒絲瓜后，出現(xiàn)上吐下瀉等中毒癥狀，被害人被送往醫(yī)院后，醫(yī)生診斷不當，僅以糖尿病和高血壓癥對其進行治療（實際為因農(nóng)藥中毒引發(fā)糖尿病高滲性昏迷低鉀血癥），后被害人因搶救無效于次日早晨死亡。法院認為，被害人當時所患的病癥較為罕見，中毒癥狀不強烈，接診的是當?shù)氐逆?zhèn)醫(yī)院，醫(yī)療水平有限，綜合這些情況，出現(xiàn)醫(yī)生的誤診是可以理解的，且投毒行為本身導致被害人死亡的可能性較大，因此肯定了因果關(guān)系。⑦參見臧建偉：《陳美娟投放危險物質(zhì)案——介入因素與刑法因果關(guān)系的認定》，載最高人民法院編：《刑事審判參考》（總第36集），法律出版社2004年版，第1-7頁。該判決體現(xiàn)的立場也同樣是，重視實行行為本身的危險性，只要醫(yī)生的不當治療并非顯著不自然、不相當，就無需過多考慮醫(yī)生的過錯。

就介入被害人行為的情形而言，也應先分析實行行為本身的危險性，如果有使被害人死亡的現(xiàn)實危險性，則不用再考慮被害人不遵照醫(yī)囑、私自出院這一介入因素，直接肯定因果關(guān)系；如果危險性沒有高到致命程度，但也絕非危險性極小，則要綜合考慮介入因素是否能夠容易地被預想到，介入因素是否謂之顯著不自然、不相當，以及介入因素是否嚴重到壓倒性程度，以至于將實行行為的傷害降低為僅僅是一部分歷史。①參見劉士心：《英美刑法介入原因規(guī)則及其對中國刑法的借鑒意義》，《政治與法律》2017年第2期。這樣的立場也得到了日本和英美有關(guān)判例的肯定。如“被害人拔管案”，被告人用破裂的啤酒瓶捅刺被害人，致其受到大量出血的傷害，受傷后被害人立即接受了治療，預計要進行約3周的治療，但被害人拔掉了導管，由于這些胡鬧行為，存在著減損治療效果的可能性，被害人的病情急劇惡化，5日后死亡。判決認為，被害人受到的傷害本身就是能夠?qū)е滤劳鼋Y(jié)果的身體損傷，即便介入了被害人不遵醫(yī)囑、沒有安心靜養(yǎng)等情況，傷害與死亡之間仍然具有因果關(guān)系。雖然介入了被害人自發(fā)的不合理行動，但是，（1）實行行為的危險性很高，（2）患者不遵從醫(yī)生這一情況也并非完全不能料想到的。因此，可以說，危險是照著原樣現(xiàn)實化了。②日本最高裁判所2004年2月17日判決（刑集第58卷第2號），參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第128頁。又如，英國的“被害人拒絕輸血案”（R v. Blaue），被告人用刀刺傷被害人，導致肺被刺破。被害人送醫(yī)后，醫(yī)生要為其輸血，但是因為宗教信仰原因，被害人拒絕輸血治療，結(jié)果因大量失血死亡。醫(yī)學上證明，假如接受輸血就不會死亡。英國上訴法院認為，傷害行為仍屬于死亡結(jié)果發(fā)生的“實質(zhì)而起作用的原因”，肯定了因果關(guān)系。③同注a。

五、“癌患囑托殺人案”的應用

以下，按照筆者提出的認定事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系的標準，對“癌患囑托殺人案”進行應用。本案中，檢驗事實因果關(guān)系的條件公式就體現(xiàn)為“如果徐某某實施的是法之期待行為，吳某會在19日凌晨因多臟器功能衰竭死亡嗎”？法之期待行為即沒有實施撞擊行為，那么成為問題的是該結(jié)果和若沒有撞擊行為發(fā)生的死亡結(jié)果是否具有同一性。

法醫(yī)的鑒定意見只是說，被害人吳某系宮頸癌術(shù)后轉(zhuǎn)移致多臟器功能衰竭死亡；其被車輛撞擊所致的損傷程度為輕傷2級。但并沒有具體說明輕傷2級指向的傷害部位和程度，讓人無從知曉輕傷2級指向的傷害是否加速了多臟器功能的衰竭。誠然，身體各器官運作機理復雜，相互聯(lián)系和影響，尤其是吳某已經(jīng)是癌癥晚期患者，對于普通人而言不會危及生命的輕傷2級程度的暴力，作用在吳某身上會使多臟器代謝功能更加紊亂和失靈，人體細胞處于更加缺氧、缺血的環(huán)境中。行車記錄儀顯示，事發(fā)當晚19時左右，徐某某和吳某通過話，內(nèi)容是徐某某讓吳某打車到西五環(huán)，稱那里既沒有紅綠燈又沒有監(jiān)控等。根據(jù)判決書中被害人吳某的陳述，她和徐某某約好了在西環(huán)路碰頭，之后她騎電瓶車來到了某KTV附近，然后打車到了西五環(huán)，并沿路往北走了一段路程，她被撞到后就失去了意識，之后的事情就不清楚了。再根據(jù)撞擊行為后醫(yī)院接診醫(yī)生的證言，當時吳某送醫(yī)后，經(jīng)檢查顯示是腹腔積液，也不排除是腹腔出血的可能。④參見江蘇省句容市人民法院（2018）蘇1183刑初字第13號刑事判決書。

撞擊行為發(fā)生之時到死亡不足4天，以被害人被撞之前的身體狀況和意識的清醒程度來看，包括有能力獨自先后騎電動車、打出租車前往肇事地點，雖然其自然死亡的時間無法確定，但如果沒有撞擊行為，其癌癥發(fā)展不至于4天就終結(jié)生命。因此，撞擊所致的傷害擴大了多臟器功能的衰竭程度，使死亡時間大大地提前了。結(jié)果不具有同一性，進而可以肯定撞擊行為與死亡結(jié)果之間的事實因果關(guān)系。

在法律因果關(guān)系層面，即便介入了被害人拒絕手術(shù)、私自出院這一情況，也要先分析實行行為（撞擊行為）本身的危險性大小，如果有使被害人死亡的現(xiàn)實危險性，則直接肯定因果關(guān)系。本案中，徐某某的撞擊行為給被害人吳某身體造成的危險性達到了危及生命的程度。根據(jù)行車記錄儀的內(nèi)容，徐某某駕車撞倒了緩慢地走在路上的吳某，3分鐘后，徐某某報了警，又回到自己的車上，將車向后退了20米，又從已經(jīng)倒在路中間的吳某的身體上碾壓過去。①參見江蘇新聞網(wǎng)：《患癌女子求好友撞死自己，好友2次碾壓被控故意殺人》，https://news.china.com/socialgd/10000169/2018 0405/32276799.html，中國新聞網(wǎng)，2018年8月2日訪問。雖然法醫(yī)鑒定“被害人被車輛撞擊所致的損傷程度為輕傷二級”，但是輕傷2級是說同樣的暴力作用在身體健康的人身上，造成的外傷對應的身體損傷程度，而對于一個癌癥晚期的患者來說，其身體狀況極其脆弱，這樣的反復撞擊和碾壓行為，給被害人造成的危險性很大，已經(jīng)給生命造成重大威脅。②程序法上往往強調(diào)，法官有獨立判斷標準，法醫(yī)的鑒定意見只是認定案件事實的參考，并非唯一的依據(jù)。就此意義上，完全可以不用再考慮介入因素的存在。應當肯定徐某某行為與死亡結(jié)果之間的（法律）因果關(guān)系。退一步而言，就算危險性沒有高到致命的程度，需要考慮介入因素的通常性和貢獻性，結(jié)論也是同樣。就算是對普通患者來說，不遵醫(yī)囑尚且不是完全不能預想到的情況③想象一下，我們患病入院時有誰對醫(yī)生是百分之百的言聽計從。，何況當時徐某某就是想將被害人置于死地，他之所以第1次撞擊后先打電話報警，是為了通過“交強險”獲取保險索賠，然后唯恐第1次撞擊力度不夠，又進行了第2次碾壓。徐某某明知被害人一心求死、生無可戀，撞擊并碾壓后，即使沒有當下死亡，被送到醫(yī)院后，身體的疼痛肯定令其更加難以忍受，陷入生不如死的境地，可以很容易地預想到被害人送到醫(yī)院后可能會拒絕治療以及堅持出院，因此，作為“預料內(nèi)型”的介入因素，可謂具有相當性，也不能否定因果關(guān)系。

綜上，筆者認為，徐某某的撞擊、碾壓行為與被害人的死亡結(jié)果具有事實和法律上的因果關(guān)系。④本案就案情而言，和前文提及的“楊道計等故意傷害案”有兩處情節(jié)相似，一是被告人的毆打?qū)е卤缓θ似⑶谐?、胰尾破裂，但被害人當時患有肝炎后肝硬化、冠心病、心率時常（房顫）、乙型病毒性肝炎、因疾病惡化出現(xiàn)肝性腦病和低蛋白血癥。也就是說兩案都是被害人本身就重病纏身；二是被害人的親屬不顧醫(yī)生反對和勸阻，強行出院。但楊案法院認為不存在因果關(guān)系，本文亦認為合理。這兩個案件本質(zhì)上的不同在于，楊案是查不清死因，否定的是事實上的因果關(guān)系，因為被害人從309醫(yī)院出院后，有多種死亡的可能性，甚至有可能是被親屬殺害，無法合理排除死因重大轉(zhuǎn)變的可能。參見王雪楓、馬巖：《楊道計等故意傷害案——僅有被害人家屬證言證實被害人死亡的，能否認定被害人死亡？如何認定傷害行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系》，載最高人民法院編：《刑事審判參考》（總第89集），法律出版社2013年版第34-38頁。應認定為故意殺人罪既遂。

接下來的問題就是量刑是否合理，筆者認為是基本妥當?shù)?。除了判決書中提到了幾個從輕情節(jié)，即坦白、初犯、犯罪后真誠認罪、悔罪，取得被害人近親屬的諒解，還有一個更加實質(zhì)性的理由，就是故意殺人行為是受被害人囑托而為之。在德國和日本法律中，得承諾的殺人都是獨立于故意殺人罪的罪名。⑤日本刑法第202條和203條規(guī)定，受他人囑托或者得到他人承諾而殺之，成立承諾殺人罪，并處罰未遂。德國刑法第216條規(guī)定，基于被害人明確且真摯的囑托而決定殺人的，成立受囑托殺人，并處罰未遂。在英美法系國家中，得承諾的殺人也不得作為辯護理由。⑥參見劉士心：《美國刑法中的犯罪論原理》，人民出版社2010年版，第209頁；趙秉志：《英美刑法學》，科學出版社2010年版，第106頁。我國刑法雖然沒有規(guī)定得承諾的殺人罪，但通說認為，受囑托的殺人行為應以故意殺人罪論處。⑦參見王作富：《刑法分則實務(wù)研究》（中）（第5版），中國方正出版社2013年版，第732頁。

關(guān)于得承諾的殺人處罰正當化的根據(jù)，理論上有不同的見解。一種見解認為，個人不能隨意將自己的生命交由他人處置，這兼具社會法益和個人法益的屬性。從社會利益角度而言，如果允許個人隨意將自己的生命交由他人處置，就會動搖禁止殺害他人的規(guī)范，違反尊重生命的社會價值觀念；從被害人個人利益角度出發(fā)，國家也有必要確保其并非草率地（比如處于悲觀沮喪的情緒）做出放棄生命的決定，尤其是必須確保被害人自始至終掌握著自己的生命，直到最后一刻都還可以做出繼續(xù)生存的選擇。這也是德國的通說。①參見王鋼：《德國判例刑法》，北京大學出版社2016年版，第18頁。另一種見解認為，正當化根據(jù)僅涉及個人法益。被害人承諾的法理基礎(chǔ)本質(zhì)上是刑法保護自己決定的自由，而生命是包括這種自由在內(nèi)的所有法益的載體，剝奪他人生命就剝奪了他人自己決定自由的物質(zhì)基礎(chǔ)和存在前提，違反了刑法保護個人的自己決定自由的宗旨。②參見黎宏：《被害人承諾問題研究》，《法學研究》2007年第1期。有關(guān)于此，本文無意展開論述。相比沒有承諾的殺人罪而言，德、日立法上承諾殺人罪的刑罰大大減輕，因為一方面，殺害行為的不法程度由于存在被害人的囑托而降低，另一方面，行為人此時往往也處于內(nèi)心沖突（比如處于同情或憐憫等）之中，故其責任程度也降低。③同注b，第19頁。我國學者亦認為，得承諾的殺人較之于一般的故意殺人，其不法和責任程度不可相提并論。④參見劉仁文：《論規(guī)制自殺關(guān)聯(lián)行為刑法的完善》，《法商研究》2018年第2期。因此，“處罰應當適度從寬”⑤同注a，第732頁。，從寬的程度要綜合考量行為人的動機，提議者是被害人還是行為人，被害人囑托或承諾的原因，產(chǎn)生的社會影響等情節(jié)。⑥參見張少林、卜文：《論被害人同意行為量刑上的意義》，《江西公安專科學院學報》2010年第1期。

生命是人最為重要的權(quán)利，是一切法益的物質(zhì)基礎(chǔ)和存在前提，即便得到了被害人的承諾，其他人也不得剝奪。這一點，就算是對重病患者，甚至瀕死之人，也不能有例外。而本案似乎就是從“反正被害人已是時日不多的癌癥晚期患者，早一天晚一天沒什么差別”角度出發(fā)，忽視了生命的絕對權(quán)地位。⑦無獨有偶，在廣為人知的“靈璧特大保險詐騙案”中，似乎也有忽視重病患者的生命法益的要保護性之嫌。行為人楊某了解到被害人崔某是肺癌患者后，替崔某投保人身意外傷害險，當崔某病危，在醫(yī)院彌留之際，楊某安排其他共同犯罪人駕駛汽車將崔某撞倒，之后報警。事故發(fā)生后的4日后，崔某死亡。楊某等人再向保險公司索賠，騙取保險金。最終，法院判決楊某等數(shù)名共同犯罪人犯保險詐騙罪。參見范天嬌：《小代辦員導演騙保大鬧劇》，《法制日報》2017年4月2日。當然，從已有的案件事實描述來看，并不清楚撞擊的部位、程度，對崔某的生命、身體的影響。但對撞擊行為侵害人身法益的部分不予評價，確實值得進一步反思。不得不提的是，本案幾乎涉及所有因果關(guān)系認定上的難題，但判決書對判決理由近乎“零闡述”，彰顯了我國司法判決的“粗糙”。⑧參見周光權(quán)：《判決充分說理與刑事指導案例制度》，《法律適用》2014年第5期。雖然對于被告人而言，其基本上只關(guān)注量刑，甚至對罪名、完成形態(tài)、參與類型等問題抱著無所謂的態(tài)度。如上所言，在“以刑制罪”意義上，本案實現(xiàn)了個案正義。但是，只有精細而嚴謹?shù)呐袥Q說理，明確指出為什么采納或者不采納控方（或辯護律師）的意見，才能讓立場不同的對方信服，真正實現(xiàn)個案正義；同時，一個論證詳實、要點醒目的判決才能為日后的案件發(fā)揮指導作用，并讓公民具有一定的預測可能性。鑒于此，1999年最高人民法院頒布了《法院刑事訴訟文書樣式》，強調(diào)“在加大對證據(jù)的分析、認證和增強裁判說理性這兩個問題上下功夫”，以本案的判決書管窺一豹，完善判決書的說理性仍任重而道遠。