從通信領(lǐng)域的兩個專利申請案探討最接近現(xiàn)有技術(shù)的選擇

白 坦

（國家知識產(chǎn)權(quán)局，北京 100088）

1 問題的提出

盡管《專利審查指南》中給出采用“三步法”來進(jìn)行創(chuàng)造性的判斷的流程，但在實際的審查實踐過程中，在進(jìn)行第一步“確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)”時，往往存在“重手段、輕動機”的傾向，即在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，過于注重發(fā)明和現(xiàn)有技術(shù)之間的特征對比，甚至執(zhí)著于現(xiàn)有技術(shù)要公開發(fā)明盡可能多的技術(shù)特征，而忽視現(xiàn)有技術(shù)所給出的整體教導(dǎo)，以及在該整體教導(dǎo)下，本領(lǐng)域技術(shù)人員是否存在對其進(jìn)行進(jìn)一步改進(jìn)的動機，而上述教導(dǎo)和動機恰恰是促使本領(lǐng)域技術(shù)人員進(jìn)一步從其他現(xiàn)有技術(shù)中尋求上述解決技術(shù)問題的手段的基礎(chǔ)。

2 選擇合適的最接近現(xiàn)有技術(shù)是“三步法”評價創(chuàng)造性的關(guān)鍵

“三步法”作為判斷權(quán)利要求保護(hù)的發(fā)明對于現(xiàn)有技術(shù)是否是顯而易見的主要方法，其演繹始于最接近的現(xiàn)有技術(shù)，可見，在判斷現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示時，確定出真正合適的最接近的現(xiàn)有技術(shù)是關(guān)鍵。本領(lǐng)域技術(shù)人員要從確定的最接近的現(xiàn)有技術(shù)中得到技術(shù)啟示時會（would）對其進(jìn)行改進(jìn)，而不是能夠（could）進(jìn)行改進(jìn)，只有本領(lǐng)域技術(shù)人員期望解決發(fā)明實際所要解決的技術(shù)問題，并且在最接近的現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上會做出相應(yīng)改進(jìn)時，才能認(rèn)為本發(fā)明的技術(shù)方案是顯而易見的。

3 考量現(xiàn)有技術(shù)是否適合作為最接近現(xiàn)有技術(shù)的兩個關(guān)鍵點

3.1 判斷現(xiàn)有技術(shù)是否存在改進(jìn)的需求和必要

本領(lǐng)域技術(shù)人員是一種假設(shè)的人，他知曉申請日或優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域的所有普通技術(shù)知識，能夠獲取該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實驗手段的能力，但他不具備創(chuàng)造能力，因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員必須在獲得明確的教導(dǎo)或指引的情況下，才會對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行進(jìn)一步的改進(jìn)和完善。也就是說，需要某一現(xiàn)有技術(shù)存在朝著獲得發(fā)明的方向進(jìn)行改進(jìn)的需求和必要，在該指引下，才能促使本領(lǐng)域技術(shù)人員進(jìn)一步嘗試尋找其他的現(xiàn)有技術(shù)來對其進(jìn)行改進(jìn)，并最終獲得所要保護(hù)的發(fā)明，反之，如果現(xiàn)有技術(shù)并不存在上述改進(jìn)的需求和必要，那么本領(lǐng)域技術(shù)人員自然也沒有動機將其作為技術(shù)改進(jìn)的起點，也就是說該現(xiàn)有技術(shù)不適合作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。

案例1：某案涉及一種混合編碼方法，其中內(nèi)層采用循環(huán)冗余校驗碼（CRC 校驗碼），外層采用奇偶校驗碼，從而解決了降低MCU 的資源占有率低的問題。對比文件1中，內(nèi)層碼和外層碼均為CRC 校驗碼，其解決的問題是能夠最大限度地提高糾錯能力。然而，即便奇偶校驗是本領(lǐng)域慣用的校驗方式，其MCU資源占有率低的特點也已被本領(lǐng)域技術(shù)人員所熟知，但由于對比文件1的目的是不惜計算成本來提高糾錯能力，而并不存在解決MCU 占用率高問題的需求和必要，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員自然不會采用將外層碼由CRC 校驗碼替換為奇偶校驗碼的方式對對比文件1進(jìn)行改進(jìn)以獲得本發(fā)明，對比文件1并不適合作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。

3.2 判斷最接近的現(xiàn)有技術(shù)能否被轉(zhuǎn)用

在不同領(lǐng)域或相近的領(lǐng)域之間，看似相同、相近的技術(shù)，實質(zhì)上往往并不是簡單的領(lǐng)域跨越和技術(shù)轉(zhuǎn)用，而是相關(guān)技術(shù)經(jīng)過幾代版本的變更和演進(jìn)才實現(xiàn)的。當(dāng)本領(lǐng)域技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上，需要克服技術(shù)上的困難和障礙，付出創(chuàng)造性的勞動才能得到所要求保護(hù)的發(fā)明時，本領(lǐng)域技術(shù)人員將難以將該現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案轉(zhuǎn)用到發(fā)明所屬的技術(shù)領(lǐng)域，該現(xiàn)有技術(shù)并不適合作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。這一類案件最容易出現(xiàn)“事后諸葛亮”的問題，如果輕易地將上述技術(shù)困難、技術(shù)障礙，甚至新的突破視為本領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到、有動機改進(jìn)、無需付出創(chuàng)造性勞動就能獲得，則無異于阻礙的技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展。

案例2：某案涉及一種減少增強物理下行控制信道（EPDCCH）干擾的方法，其中服務(wù)基站將EPDCCH 的配置信息發(fā)送給相鄰基站，配置信息包括EPDCCH 的配置周期、EPDCCH 資源占用指示信息和配置周期起始位置等與周期相關(guān)的配置信息。對比文件1中，宏基站向微基站發(fā)送PDCCH 的配置信息，PDCCH 配置信息包括PDCCH 所占用每個子幀的符號個數(shù)以及頻點和帶寬。兩者區(qū)別在于：涉及的技術(shù)領(lǐng)域不同，且控制信道配置信息的具體內(nèi)容也不同。本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉，EPDCCH 和PDCCH 二者屬于LTE 的不同階段，EPDCCH 是在LTERel-11 版本中引入的概念，而PDCCH 是在LTERel-8版本中引入的概念，在技術(shù)規(guī)范中，二者占用資源位置的方式存在本質(zhì)上的區(qū)別，前者位置不固定且呈周期性的重復(fù)，后者位置相對固定。而本案正是基于上述EPDCCH 占用資源位置的特點，向相鄰基站發(fā)送與EPDCCH 所占用的位置圖樣以及配置周期等相關(guān)參數(shù)，而PDCCH 占用資源位置是固定的，本領(lǐng)域技術(shù)人員不會也沒有必要在PDCCH 配置信息中進(jìn)一步添加與位置圖樣和配置周期相關(guān)的參數(shù)。可見，對比文件1涉及的用于規(guī)避PDCCH 干擾的手段無法簡單地轉(zhuǎn)用到EPDCCH 領(lǐng)域，本領(lǐng)域技術(shù)人員難以從用于規(guī)避PDCCH 干擾的對比文件1中得到啟示，將其轉(zhuǎn)用到EPDCCH 領(lǐng)域，該對比文件1并不適合作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。

4 結(jié)束語

“三步法”判斷創(chuàng)造性的整個過程，是建立在最接近的現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上的，如果基礎(chǔ)不牢，依照三步法做出的創(chuàng)造性的結(jié)論將地動山搖。在對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行考量時，不能僅關(guān)注最接近的現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明相同的特征，而應(yīng)當(dāng)整體考量現(xiàn)有技術(shù)是否給出啟示，以促使本領(lǐng)域技術(shù)人員去尋找其他現(xiàn)有技術(shù)對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)，最終還原發(fā)明創(chuàng)造、重建獲得過程。