網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)保護(hù)研究

摘要：隨著技術(shù)的進(jìn)步和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，復(fù)制權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下遇到了新的挑戰(zhàn)，由于“合理使用”的范圍不斷擴(kuò)大，“臨時(shí)復(fù)制”和“私人復(fù)制”是否合法成為當(dāng)前立法和司法實(shí)踐中遇到的問題。貿(mào)然取消復(fù)制權(quán)勢必會(huì)影響法的安定性、制造法律漏洞，現(xiàn)階段應(yīng)該維持復(fù)制權(quán)與合理使用之間的對立統(tǒng)一關(guān)系，在司法實(shí)踐和立法中注重對不同作品復(fù)制行為的區(qū)別看待，對復(fù)制權(quán)進(jìn)行合理限制，有條件地淡化復(fù)制權(quán)，以待全新的作品使用秩序形成后予以調(diào)整。

關(guān)鍵詞：復(fù)制權(quán);臨時(shí)復(fù)制;私人復(fù)制;復(fù)制權(quán)保護(hù)

中圖分類號(hào)：D923.41??? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：CN61-1487-（2019）21-0042-03

復(fù)制權(quán)，無論是在著作權(quán)體系還是版權(quán)體系中，都是最古老、最基礎(chǔ)的一種權(quán)利。但在信息技術(shù)高速發(fā)展的今天，復(fù)制權(quán)作為著作權(quán)權(quán)利體系基石的地位受到了各方的質(zhì)疑，甚至有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以廢除。復(fù)制權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下遇到了新的挑戰(zhàn)，這就是“臨時(shí)復(fù)制”和“私人復(fù)制”。由于“合理使用”制度的適用范圍不斷擴(kuò)大，著作權(quán)法通過將“臨時(shí)復(fù)制”“私人復(fù)制”有條件地定性為合法行為來緩解復(fù)制權(quán)與信息技術(shù)之間的緊張關(guān)系。在立法和司法實(shí)踐中，可以窺見臨時(shí)復(fù)制的正當(dāng)性危機(jī)同樣存在于永久性復(fù)制當(dāng)中，但不斷添加例外是否長久之計(jì)？復(fù)制權(quán)作為權(quán)利體系基礎(chǔ)的必要性是否還存在？諸多問題仍然困擾著學(xué)者、權(quán)利人和廣大消費(fèi)者，這就使得研究關(guān)于不以傳播為目的的復(fù)制是否應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的問題顯得非常有意義。

一、復(fù)制權(quán)的淵源和發(fā)展

著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)是通過禁止他人復(fù)制其作品的方式來體現(xiàn)的。復(fù)制權(quán)最早在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中，世界第一部版權(quán)法《安娜女王法》就規(guī)定了復(fù)制權(quán)，其全稱為《在所規(guī)定時(shí)間內(nèi)將已印刷圖書之復(fù)制件授予作者或者該復(fù)制件購買者以鼓勵(lì)學(xué)術(shù)法》。但復(fù)制權(quán)的誕生和發(fā)展并非一帆風(fēng)順，在《伯爾尼公約》締結(jié)以前，有多個(gè)國家的著作權(quán)法中并未規(guī)定復(fù)制權(quán)。締結(jié)《伯爾尼公約》的主要目的就是在各國間建立統(tǒng)一的、以復(fù)制權(quán)為核心基礎(chǔ)的著作權(quán)法律制度，對作品復(fù)制行為的最本質(zhì)特征就是作品在“有形載體”上再現(xiàn)。各國著作權(quán)法及相關(guān)國際公約一致選擇以賦予權(quán)利人以復(fù)制權(quán)方式，作為達(dá)成著作權(quán)法目標(biāo)的手段，主要有四點(diǎn)前提假設(shè)：復(fù)制都以傳播為目的;復(fù)制是傳播的前提;復(fù)制是可控的;通過潛在的對作品的利用獲得的利益原則上應(yīng)當(dāng)歸屬于作者。

二、臨時(shí)復(fù)制爭議

研究互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的復(fù)制權(quán)時(shí)，不能忽略考慮一些特別的“復(fù)制”行為是否也在復(fù)制權(quán)控制范圍之列。臨時(shí)復(fù)制是指：當(dāng)包括網(wǎng)頁瀏覽器在內(nèi)的軟件在計(jì)算機(jī)中運(yùn)行時(shí)，軟件本身和通過軟件進(jìn)行傳輸、存儲(chǔ)器中緩存、駐留的情形。由于內(nèi)存物理特性和計(jì)算機(jī)架構(gòu)的限制，這部分軟件或作品的片段只在內(nèi)存中做短暫的存儲(chǔ)，一旦用戶退出軟件應(yīng)用或者切斷終端電源時(shí)，緩存會(huì)自動(dòng)消失。在此之前，對于以光盤、硬盤等新型載體對作品進(jìn)行長久保存的電子復(fù)制，各國普遍通過修改和解釋法律的方式將其納入復(fù)制權(quán)的控制范圍。所以，臨時(shí)復(fù)制的爭議主要來自于其“臨時(shí)性”，即臨時(shí)復(fù)制是否滿足以往復(fù)制定義中的“固定”要素。在互聯(lián)網(wǎng)興起之前，臨時(shí)復(fù)制問題的現(xiàn)實(shí)意義主要在于：權(quán)利人有權(quán)控制軟件最終用戶的使用行為。在互聯(lián)網(wǎng)普及并逐漸成為人們獲取的重要方式后，臨時(shí)復(fù)制問題的現(xiàn)實(shí)意義又增加了一項(xiàng)：權(quán)利人是否有權(quán)控制別人“瀏覽”的行為？

王遷教授認(rèn)為：要以著作權(quán)法控制“瀏覽”行為，通過復(fù)制權(quán)是唯一可行的方案，故歐美國家是出于保護(hù)本國版權(quán)產(chǎn)業(yè)利益的需要，而主張將臨時(shí)復(fù)制納入復(fù)制權(quán)控制范圍的。筆者對此說法產(chǎn)生了疑問：第一，即便有了法律依據(jù)，對于瀏覽行為的執(zhí)法不大可行，鮮見有大規(guī)模的權(quán)利人起訴或政府追訴最終個(gè)人用戶（商用軟件用戶除外）的案例。原因有二：一則臨時(shí)復(fù)制行為（瀏覽、運(yùn)行軟件）大量且分散，必將使執(zhí)法成本過于高昂且難以負(fù)擔(dān)，若執(zhí)法不嚴(yán)又會(huì)損害法律的尊嚴(yán)，二則針對臨時(shí)復(fù)制的執(zhí)法有侵犯公民隱私權(quán)之嫌。第二，與臨時(shí)復(fù)制有關(guān)的間接侵權(quán)行為也早已被傳播權(quán)所涵蓋。例如，在作品信息進(jìn)入計(jì)算機(jī)內(nèi)存之前，必然有作為幫助行為的網(wǎng)絡(luò)傳輸，而網(wǎng)絡(luò)傳輸已被傳播權(quán)所涵蓋。再如，運(yùn)行軟件之前，必然有軟件的安裝，安裝之前必然有軟件的下載或?qū)嶓w復(fù)制件。

王遷教授似乎無意從上述角度解決臨時(shí)復(fù)制的定性問題，而致力于從法學(xué)邏輯出發(fā)。他認(rèn)為，臨時(shí)復(fù)制不屬于復(fù)制權(quán)調(diào)整范圍，原因在于：一是內(nèi)存中附帶性復(fù)制是客觀技術(shù)現(xiàn)象;二是內(nèi)存中被臨時(shí)存儲(chǔ)的作品是沒有“獨(dú)立”經(jīng)濟(jì)意識(shí)的復(fù)制作品的行為。而臨時(shí)復(fù)制并非“為了制作作品的復(fù)制件”，他解釋道：“復(fù)制行為應(yīng)當(dāng)是在人的意志控制之下自覺的、有技術(shù)現(xiàn)象。對此觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為：第一，附帶性的臨時(shí)復(fù)制是附于某種在人的意志控制下進(jìn)行的行為之上的，是該行為的一部分。那么臨時(shí)復(fù)制也是基于意志的行為，而非事件或沒有法律意義的客觀現(xiàn)象。第二，行為的目的似乎與行為的違法性不在一個(gè)層面，相互之間沒有關(guān)系?！爸R(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)是種違反法律規(guī)定的行為，凡是違反了法律的規(guī)定而損害知識(shí)產(chǎn)品所有人的專有權(quán)的行為，都是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。至于該行為是否造成損害后果、行為人主觀上是否存在過錯(cuò)等，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的問題，不影響對知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定。”王遷教授所言的“為了制作作品的復(fù)制件”之目的，實(shí)際上并非行為之經(jīng)濟(jì)目的，而是主觀過錯(cuò)，即知道行為會(huì)形成復(fù)制件，而積極追求該結(jié)果的發(fā)生。這種過錯(cuò)的有無對于認(rèn)定臨時(shí)復(fù)制是否復(fù)制這樣的違法性判斷并無作用，難以得出臨時(shí)復(fù)制不屬于復(fù)制的結(jié)論。對于理由二，王遷教授認(rèn)為：復(fù)制件本身具有可流通性和可利用性的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值。筆者贊同這樣的分析，因?yàn)檫@種分析抓住了專有權(quán)利的本質(zhì)。唯有疑問的是，所謂的“經(jīng)濟(jì)價(jià)值”，是作品復(fù)制件本身的效用，還是作品復(fù)制件在流通過程中獲得的經(jīng)濟(jì)報(bào)酬。筆者認(rèn)為，著作權(quán)并非自然權(quán)利，而是為了實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)而設(shè)立的法定權(quán)利，著作權(quán)法通過設(shè)定專有權(quán)利確定權(quán)利范圍，進(jìn)而幫助權(quán)利人通過許可、轉(zhuǎn)讓權(quán)利獲得報(bào)酬。著作權(quán)法上的對作品的“使用”是指被專有權(quán)利所控制的行為，而不包括閱讀、欣賞、利用作品中思想的行為。這樣一來，所謂的經(jīng)濟(jì)價(jià)值應(yīng)當(dāng)僅包括著作權(quán)法意義上的使用作品所獲報(bào)酬，在合法使用作品過程中的臨時(shí)使用，由于其附帶性，雖然屬于著作權(quán)法調(diào)整的復(fù)制行為，但其經(jīng)濟(jì)價(jià)值為其依附的使用行為所包含，故不具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

三、私人復(fù)制問題

私人復(fù)制應(yīng)當(dāng)具有以下特征：復(fù)制性質(zhì)的非商業(yè)性;復(fù)制目的的私人性;私人復(fù)制的數(shù)量限制。筆者認(rèn)為，這三個(gè)特征可以歸結(jié)為一個(gè)，那就是復(fù)制的目的性，即如果復(fù)制的目的是供復(fù)制者個(gè)人消費(fèi)性使用，則屬于私人復(fù)制。如果復(fù)制數(shù)量過多，就明顯超出了個(gè)人消費(fèi)的目的。

由于信息技術(shù)的革命，復(fù)制的難度逐步降低，私人復(fù)制成為一種更加廣泛和不可忽視的現(xiàn)象。在此之前，由于私人復(fù)制并不會(huì)明顯影響權(quán)利人的收益，故而在《伯爾尼公約》締結(jié)之前，世界各國普遍將私人復(fù)制納入對復(fù)制權(quán)的限制，作為合理使用情形之一。認(rèn)為私人復(fù)制應(yīng)當(dāng)納入復(fù)制權(quán)調(diào)整范圍的理由主要是：由于技術(shù)的進(jìn)步，私人復(fù)制產(chǎn)生的復(fù)制件無論是數(shù)量還是質(zhì)量都已經(jīng)與傳統(tǒng)復(fù)制相當(dāng)，既然傳統(tǒng)復(fù)制受到復(fù)制權(quán)調(diào)整，與之相當(dāng)?shù)男袨槔響?yīng)受到等同對待。

相比之下，支持私人復(fù)制的理由對于理解數(shù)字環(huán)境下復(fù)制權(quán)更具有啟發(fā)性，特別是以下兩點(diǎn)：一是合理使用不僅是一種例外或曰抗辯，還是一種積極權(quán)利;二是私人復(fù)制對于作品的潛在市場或價(jià)值沒有明顯影響，禁止私人復(fù)制只會(huì)阻礙人們獲得作品的思想。既然合理使用是一種權(quán)利，那么很有可能復(fù)制權(quán)就不是一種無可爭辯的絕對權(quán)（排他權(quán)）。第二點(diǎn)理由來自于美國最高法院的一個(gè)案例中的判詞：大量沒有意思聯(lián)絡(luò)的私人復(fù)制若被看作一個(gè)整體，對于作品的潛在市場或價(jià)值肯定是會(huì)有影響的（從唱片業(yè)的衰落可以得知），表面上，這個(gè)判詞和美國最高法院的觀點(diǎn)產(chǎn)生了矛盾。解決這矛盾的關(guān)鍵不在于孤立地看待單個(gè)復(fù)制行為，因?yàn)樵谇謾?quán)判定時(shí)，第一步并非個(gè)別地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，而是判斷某一行為是否違反了規(guī)范。在立法中，立法者也總是宏觀地考察某種使用行為是否具有顯著的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。筆者認(rèn)為，私人復(fù)制不會(huì)對作品的潛在市場或價(jià)值產(chǎn)生影響的原因在于單個(gè)的復(fù)制行為本身就沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，特別是私人復(fù)制由于通常屬于消費(fèi)性使用，已經(jīng)是作品流通的終點(diǎn)，不會(huì)發(fā)生后續(xù)傳播，因而根本上不具有任何經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

四、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)保護(hù)的合理性思考

（一）復(fù)制權(quán)是否存在獨(dú)立的價(jià)值

前面提到的“臨時(shí)復(fù)制”的經(jīng)濟(jì)價(jià)值為其依附的使用行為所包含，不具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，原因是臨時(shí)復(fù)制是作品在數(shù)字環(huán)境下傳輸或在計(jì)算機(jī)上運(yùn)行過程中的一部分。筆者認(rèn)為，“非臨時(shí)復(fù)制”也沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，理由如下：

一是傳播而非復(fù)制行為增加了作品的效用。作品的效用是在使用過程中體現(xiàn)的。高富平教授將作品的使用分為三類：傳播性、創(chuàng)作性和消費(fèi)性使用?？梢哉f，傳播性使用是另兩種使用方式的前提，而復(fù)制是傳播性使用的前提。但無論是在傳統(tǒng)的模擬環(huán)境還是數(shù)字環(huán)境下的復(fù)制，如果不經(jīng)由傳播使得消費(fèi)性使用、創(chuàng)作性使用成為可能，是不會(huì)產(chǎn)生效用的。王遷教授也認(rèn)為：“單純復(fù)制而不利用作品的復(fù)制件，復(fù)制行為就沒有任何意義，也不會(huì)損害著作權(quán)人的利益”，所以傳播、創(chuàng)作才是增加作品效用的行為。

二是對作品效用的定價(jià)主要是在傳播過程中完成的。換言之，消費(fèi)性使用品的復(fù)制作品人主要向傳播者付費(fèi)。作品的效用最終是由消費(fèi)性使用和創(chuàng)作性使用而體現(xiàn)。其中，創(chuàng)作性使用還受到演繹權(quán)的調(diào)整。在復(fù)制過程中也存在交易，但這種交易是和作品權(quán)效用無關(guān)，也和作者無關(guān)，例如：印刷廠印制圖書是根據(jù)紙張、色彩、清晰度、印數(shù)等因素向出版社收取費(fèi)用的，和圖書的內(nèi)容沒有關(guān)系，因?yàn)閺?fù)制過程中的交易，其客體是作品的有形載體，而非作品本身。而任何人要收回為復(fù)制而花費(fèi)的成本，唯有經(jīng)過傳播途徑。

三是復(fù)制僅為傳播的準(zhǔn)備。如同臨時(shí)復(fù)制是為了實(shí)現(xiàn)作品的傳輸（傳播）一樣，“非臨時(shí)復(fù)制”也多作為傳播的前提準(zhǔn)備，同樣只能依附于傳播，而不具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

（二）復(fù)制權(quán)如何合理使用

高富平教授認(rèn)為：“凡是導(dǎo)致傳播的內(nèi)容復(fù)制都受到著作權(quán)人的控制”，這種論斷也面對同樣的困境，即在實(shí)踐中如何界定一種復(fù)制是“會(huì)”導(dǎo)致傳播的。如果存在傳播的客觀可能性就認(rèn)為復(fù)制是“會(huì)導(dǎo)致傳播的”，那無疑會(huì)涵蓋所有的復(fù)制行為;如果只有在實(shí)際發(fā)生了傳播時(shí)才認(rèn)為復(fù)制是“會(huì)導(dǎo)致傳播的”，那就和取消復(fù)制權(quán)并無二致。那么就只能理解為應(yīng)結(jié)合復(fù)制人的主觀意思做個(gè)別判斷，只是這樣一來是否會(huì)導(dǎo)致權(quán)利的邊界過于模糊、各方當(dāng)事人對行為的后果缺乏預(yù)測，反而阻礙作品的流通。

合理使用者要對一個(gè)消極事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，即：在復(fù)制之后很長的一段時(shí)間內(nèi)都沒有任何對復(fù)制件進(jìn)行未經(jīng)許可且不屬于合理使用情形的使用相關(guān)企圖、計(jì)劃或客觀可能性。由于為合理使用而進(jìn)行的復(fù)制必然同時(shí)使非合理使用目的的使用客觀上成為可能，法律又認(rèn)為復(fù)制權(quán)的意義正在于扼殺此種“可能性”。這就導(dǎo)致即便合理使用者千方百計(jì)地證明了自己并無企圖與計(jì)劃，也會(huì)因?yàn)椴荒茏C明沒有“可能性而承擔(dān)不利后果”。

五、結(jié)語

復(fù)制本來就不是具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值的作品使用行為，各國著作權(quán)法普遍將復(fù)制行為納入專有權(quán)利控制范圍的初衷是在工業(yè)時(shí)代有效控制作品的傳播的情況下，隨著新技術(shù)發(fā)展，私人復(fù)制興起，盡管復(fù)制仍然是幾乎一切作品使用行為的前提，但復(fù)制本身卻不再可控。在對臨時(shí)復(fù)制法律性質(zhì)的爭論中，可以窺見復(fù)制權(quán)正當(dāng)性依據(jù)的脆弱。這種脆弱在新技術(shù)條件催生的與作品獨(dú)創(chuàng)性無關(guān)的全新使用方式面前進(jìn)一步接受拷問，是繼續(xù)由合理使用制度一次又一次地通過司法實(shí)踐在無所不包的復(fù)制權(quán)疆域內(nèi)劃定保護(hù)區(qū)，還是索性取消復(fù)制權(quán)換取更大的自由，是一個(gè)值得認(rèn)真思考的問題。復(fù)制權(quán)的功能在著作權(quán)權(quán)利體系內(nèi)已有冗余配置，各專有權(quán)利作為絕對權(quán)，民法為其配置了消除危險(xiǎn)請求權(quán)，能夠替代復(fù)制權(quán)的預(yù)防功能，取消復(fù)制權(quán)并沒有想象中的那樣極端。但復(fù)制權(quán)畢竟為著作權(quán)法之根基，貿(mào)然取消勢必會(huì)影響法的安定性、制造法律漏洞，且復(fù)制權(quán)對于依賴著作權(quán)法保護(hù)的軟件作品有時(shí)仍然是唯一手段，取消復(fù)制權(quán)又面臨諸多不確定的風(fēng)險(xiǎn)。反向許可模式或許能從根本上解決復(fù)制權(quán)與合理使用之間的緊張關(guān)系，但現(xiàn)階段無疑應(yīng)當(dāng)采取更折中的思路，維持復(fù)制權(quán)與合理使用之間的對立統(tǒng)一關(guān)系，應(yīng)在司法實(shí)踐和立法中更加注重對于不同作品使用方式中復(fù)制行為的區(qū)別看待，對復(fù)制權(quán)進(jìn)行合理限制，有條件地淡化復(fù)制權(quán)以待全新的作品使用秩序形成后予以調(diào)整。

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作者簡介：依皮孜古麗·木克木（1993—），女，維吾爾族，新疆喀什人，單位為新疆師范大學(xué)政法學(xué)院，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：王寶林）