服裝設(shè)計相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式探析

郝 敏

內(nèi)容提要：現(xiàn)代服裝早已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了遮體御寒的基本作用，其功能已經(jīng)延伸到社會、文化和精神領(lǐng)域。服裝設(shè)計已發(fā)展成為一門綜合類藝術(shù)，是設(shè)計師運(yùn)用各種工藝元素、手工技藝，以色彩、圖案、形狀組合形成的具有美感和個性的產(chǎn)物，其過程體現(xiàn)了設(shè)計師的獨(dú)特創(chuàng)意和個性風(fēng)格表達(dá)，是智慧創(chuàng)造的結(jié)晶。服裝設(shè)計的成果是具有審美價值的藝術(shù)品，更是能為企業(yè)帶來高額回報的知識產(chǎn)品。我國作為服裝生產(chǎn)大國，保護(hù)原創(chuàng)服裝設(shè)計，激勵創(chuàng)新投入，對繁榮我國的服裝設(shè)計產(chǎn)業(yè)大有裨益。世界上包括美國和歐盟在內(nèi)的許多國家對服裝設(shè)計都給予知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，理論發(fā)展和保護(hù)模式各有千秋。我國對服裝設(shè)計的保護(hù)主要根據(jù)現(xiàn)行的著作權(quán)法、專利法和商標(biāo)法等進(jìn)行，多種保護(hù)模式和路徑各有利弊、互有交叉。本文擬對服裝設(shè)計的中外立法和保護(hù)模式予以比較分析，并結(jié)合近期熱點(diǎn)案例進(jìn)行探討。

一、服裝設(shè)計的概念及可保護(hù)性

西諺有云，“You are what you wear”（衣如其人）。人類關(guān)于美的觀念被銘刻在他的全部服飾中，使他的衣服有褶皺，或者挺括平直，使他的動作圓活，或者齊整，時間長了甚至?xí)B透到他的面部的線條中去，人最終會像他愿意的樣子。①[法]波德萊爾著：《波德萊爾美學(xué)論文選》，人民文學(xué)出版社1987年版，第474頁。

根據(jù)《辭?！方忉專瑥V義的服裝是指一切可以用來裝飾的物品的總稱，包括衣服鞋帽、領(lǐng)帶、珠寶等。服裝設(shè)計是在滿足人們服飾需求的過程中富有創(chuàng)造性的行為，設(shè)計靈感來源于文學(xué)、藝術(shù)及美學(xué)等多領(lǐng)域?qū)W科。本文所討論的內(nèi)容更傾向于“時尚服裝”的概念，因?yàn)閭鹘y(tǒng)服裝以功能性為主，如保暖、保護(hù)功能等，并不屬于本文所討論的應(yīng)受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范疇。而“時裝”，則可以理解為一種隨潮流季節(jié)變化的創(chuàng)意表達(dá)形式，超越了一般服裝的功能性，因獨(dú)特的風(fēng)格或樣式而吸引消費(fèi)者，更多體現(xiàn)的是裝飾性和美觀性，是帶有設(shè)計師獨(dú)特風(fēng)格、體現(xiàn)其個性表達(dá)的具有創(chuàng)造性的智慧結(jié)晶。

服裝設(shè)計具有綜合性藝術(shù)的一般實(shí)用性，是可以穿在身上的具有審美價值的“軟雕塑”②Julie P.Tsai,Fashioning Protection:A Note on the Protection of Fashion Designs in the United States,Lewis &Clark Law Review, 2005，9 (2),p.461.，是服裝設(shè)計師的個性思維表達(dá)，展示了不同的時代風(fēng)格和各種時尚元素。③劉元風(fēng)、李迎軍編著：《現(xiàn)代服裝藝術(shù)設(shè)計》，清華大學(xué)出版社2005年版，第5頁。在此過程中凝聚著設(shè)計師的智慧和大量的腦力勞動，其應(yīng)當(dāng)享有對創(chuàng)造性勞動成果的權(quán)利。隨著商品經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，消費(fèi)者越來越重視品牌的象征意義和消費(fèi)者的購物體驗(yàn)，而品牌和設(shè)計問題正是涉及到了服裝設(shè)計的創(chuàng)新和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。④《2017年我國服裝行業(yè)市場現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢分析》，載http://www.chyxx.com/industry/201706/533143.html，最后訪問日期：2019年6月23日。

二、我國服裝設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀及路徑分析

（一）著作權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀及問題分析

我國在過去三十年中，依靠低廉的勞動力成本和人口優(yōu)勢，服裝加工工藝和大規(guī)模生產(chǎn)能力日臻成熟。但在服裝設(shè)計的自主創(chuàng)新能力上，仍無法與歐美等發(fā)達(dá)國家在時尚領(lǐng)域比肩。在服裝設(shè)計行業(yè)，我國仍存在侵害知識產(chǎn)權(quán)的抄襲、盜版現(xiàn)象，“央視春晚同款”“某某明星走秀同款”在電商網(wǎng)站上熱賣似乎已經(jīng)成為常態(tài)。⑤新華網(wǎng)：《淘寶網(wǎng)店熱賣名人做招牌或涉嫌侵權(quán)》，載http://news.xinhuanet.com/newmedia/2012-01/25/c_111460386.htm，最后訪問日期：2019年6月23日。

我國著作權(quán)法采取“列舉+兜底”的立法模式對作品范圍加以限定。⑥《著作權(quán)法》第3條列舉了諸如美術(shù)攝影作品、包括產(chǎn)品設(shè)計圖在內(nèi)的圖形作品和模型作品等九類作品，第（一）項至第（八）項為“列舉”式，第（九）項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”為“兜底”式。能否將服裝設(shè)計兜底于《著作權(quán)法》第3條第（九）項，理論和實(shí)務(wù)中沒有將服裝設(shè)計當(dāng)然歸類于著作權(quán)保護(hù)的范圍，我國著作權(quán)相關(guān)法律中也并未明確是否將服裝設(shè)計歸類于實(shí)用藝術(shù)品。⑦我國2012年對《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》進(jìn)行第三次修改時，曾試圖增加實(shí)用藝術(shù)作品這一單獨(dú)的作品類型，保護(hù)期限為25年。實(shí)踐中對于符合法律規(guī)定的、有較高審美價值的服裝設(shè)計，根據(jù)其不同的制作階段，分別歸入美術(shù)作品、圖形作品和模型作品中。國家版權(quán)局版權(quán)管理司對于《TRIPS協(xié)議》第 25（2）條⑧《TRIPS協(xié)議》第 25（2）條要求成員國對于紡織品設(shè)計進(jìn)行保護(hù)，而對于保護(hù)的手段，則允許成員國選擇工業(yè)品外觀設(shè)計法或版權(quán)法。的履行情況作出的回復(fù)是“符合‘美術(shù)作品’條件在內(nèi)的工業(yè)品外觀設(shè)計，包括紡織品外觀設(shè)計，著作權(quán)法應(yīng)予保護(hù)”，因此，我國《著作權(quán)法》對《TRIPS協(xié)議》第 25（2）條的要求能夠予以滿足和實(shí)現(xiàn)。⑨國家版權(quán)局版權(quán)管理司：《對瑞士征詢我履行TRIPS協(xié)議承諾的答復(fù)》，載http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=105247，最后訪問日期：2019年8月16日。雖然此歸類方式略有瑕疵，但符合作品條件的服裝設(shè)計一旦完成即可自動獲得保護(hù)，著作權(quán)保護(hù)方式很契合服裝設(shè)計的最大特點(diǎn)——時效性。時效性是服裝設(shè)計的突出特點(diǎn)，服裝市場的流行趨勢瞬息萬變，新的設(shè)計在網(wǎng)絡(luò)時代傳播迅速而便捷，如果相關(guān)保護(hù)缺失，很快就會淪為“網(wǎng)紅爆款”而被模仿泛濫，因此服裝設(shè)計的創(chuàng)作完成日期就是日后獲得保護(hù)的重要參照因素。

在胡三三訴裘海索、中國美術(shù)館侵犯著作權(quán)糾紛案⑩北京市高級人民法院（2001）高知終字第18號民事判決書。中，原告在進(jìn)修期間為完成學(xué)校的“立體剪裁”課作業(yè)，設(shè)計制作了三套連衣裙裝，被告目睹了整個服裝設(shè)計制作過程。之后，原告發(fā)現(xiàn)被告設(shè)計完成的系列服裝與之相似，遂提起訴訟。法院認(rèn)為，各自獨(dú)立的設(shè)計元素，藝術(shù)造型、工藝結(jié)構(gòu)及色彩搭配等外在形態(tài)構(gòu)成的服裝，集實(shí)用性與藝術(shù)性于一體，表現(xiàn)出較強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性和時代美感，屬于實(shí)用美術(shù)作品，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街鳈?quán)保護(hù)。在“華斯公司訴夢燕公司”案?河北省高級人民法院（2007）冀民三終字第16號民事判決書。中，一審法院認(rèn)為，盡管設(shè)計具有個性美感，但該案服裝主要體現(xiàn)的是實(shí)用功能，其藝術(shù)性和實(shí)用性部分無法分割獨(dú)立存在，不能得到著作權(quán)法的保護(hù)。但二審法院認(rèn)為，若把服裝設(shè)計的每一點(diǎn)細(xì)節(jié)創(chuàng)新都給予獨(dú)占性保護(hù)，將會造成服裝設(shè)計元素的大量壟斷，造成私權(quán)與公益的失衡。所以只對藝術(shù)表現(xiàn)力和美感表達(dá)更突出的服裝設(shè)計給予實(shí)用藝術(shù)作品保護(hù)。服裝設(shè)計中使用的通用元素不構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，設(shè)計者的創(chuàng)作靈感和個性構(gòu)思，通過藝術(shù)造型、色彩面料搭配組合，通過更具審美價值的藝術(shù)表達(dá)，方能體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性。

從上述案例來看，對于服裝設(shè)計適用著作權(quán)法維權(quán)并非易事，其創(chuàng)作性的要求也需要通過案例指導(dǎo)或行政立法加以推動。從另一個角度思考，之所以對作為實(shí)用藝術(shù)作品的服裝設(shè)計要求一定高度的創(chuàng)造性，是因?yàn)槌酥鳈?quán)法保護(hù)，在我國實(shí)用藝術(shù)作品也可以申請獲得外觀設(shè)計專利的保護(hù)，這兩種權(quán)利的獲取不相沖突，但外觀設(shè)計專利授權(quán)程序相對繁瑣，保護(hù)期間較短，如果都統(tǒng)一給予著作權(quán)法保護(hù)，設(shè)計者主觀上則一般不會有申請外觀設(shè)計專利權(quán)的意愿。

（二）專利權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀及問題分析

《建立工業(yè)品外觀設(shè)計國際分類洛迦諾協(xié)定》在專門分類中將“服裝”列為第2類，WTO在紡織品外觀設(shè)計保護(hù)時提出，“服裝”外觀設(shè)計可以援引工業(yè)品外觀設(shè)計的保護(hù)模式，更容易獲得保護(hù)。?鄭志海、薛榮久著：《入世與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社2000年版，第89頁。應(yīng)用于工業(yè)品的裝飾性外觀申請專利必須滿足以下條件。?《專利法》第2條第4款規(guī)定，外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適用于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。

第一，其是指對產(chǎn)品的形狀、線條、圖案、色彩及組合作出的新穎性設(shè)計。服裝設(shè)計正是服裝設(shè)計師們以點(diǎn)連線，運(yùn)用相關(guān)的美學(xué)知識，合理運(yùn)用各種圖案、色彩、元素等進(jìn)行組合的具有一定的美術(shù)實(shí)用性和功能實(shí)用性的智力勞動創(chuàng)造性成果。

第二，必須是適于工業(yè)上的應(yīng)用。服裝設(shè)計除了實(shí)用性之外，更注重于外觀設(shè)計的新穎性，吸引更多消費(fèi)公眾，搶占市場先機(jī)。?楊詠梅、王曉：《實(shí)用藝術(shù)品與外觀設(shè)計專利在保護(hù)對象上的內(nèi)涵比較與范圍劃分——兼論實(shí)用藝術(shù)品侵權(quán)訴訟審理思路》，載《法律適用》2018年第13期，第77頁。

第三，必須富有美感。各國立法保護(hù)外觀設(shè)計的重心都在“外觀設(shè)計”，而非產(chǎn)品的“功能及技術(shù)”層面。?《法國知識產(chǎn)權(quán)法典（法律部分）》，黃暉譯，商務(wù)印書館1999年版，第88頁。服裝設(shè)計中美感標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)設(shè)定太高，不是違反公序良俗、能為一般公眾所接受，就可以認(rèn)為富有美感。

申請外觀設(shè)計專利能否完整妥善地保護(hù)服裝設(shè)計呢？我國對外觀設(shè)計的要求是世界范圍的絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)很高。服裝設(shè)計的功能性不受保護(hù)，作整體比對時，需要考慮將功能性從美學(xué)性中剝離出去，審查過程也至少需要6個月的時間。考慮到服裝設(shè)計產(chǎn)業(yè)的季節(jié)性和流行性特點(diǎn)，其時尚的元素設(shè)計引領(lǐng)潮流的周期也不過兩三個季度，即便該設(shè)計能夠滿足專利申請的條件和要求，但耗時的申請過程和審查周期，也無法滿足服裝設(shè)計的潮流變化和季節(jié)轉(zhuǎn)換要求，因此即便最后獲得外觀設(shè)計專利，彼時的“新設(shè)計”恐怕也已成為過氣的“明日黃花”。

（三）商標(biāo)法保護(hù)現(xiàn)狀及問題分析

服裝設(shè)計產(chǎn)業(yè)往往以商業(yè)營利為目的，新潮元素設(shè)計被抄襲或模仿，經(jīng)常伴有使用相同或近似商標(biāo)的行為。商標(biāo)權(quán)可以保護(hù)用于工業(yè)生產(chǎn)并投放市場作為商品的服裝所附著的商標(biāo)，但一般并不能直接保護(hù)服裝設(shè)計本身。我國《商標(biāo)法》第11條?《商標(biāo)法》第11條規(guī)定，下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：……（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的。和第12條?《商標(biāo)法》第 12 條規(guī)定，以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價值的形狀，不得注冊。排除了功能性標(biāo)識，如果商品的時尚外觀從美學(xué)角度上具有獨(dú)特的裝飾設(shè)計和風(fēng)格，使產(chǎn)品具有商業(yè)競爭優(yōu)勢，那么這種設(shè)計也會被認(rèn)為具有美學(xué)功能性，對起到裝飾和美化作用的設(shè)計元素給予商標(biāo)權(quán)保護(hù)，將會阻礙有效的市場競爭、造成壟斷并且使競爭對手處于與商譽(yù)無關(guān)的競爭劣勢中。

一起引起商標(biāo)法學(xué)界熱議、讓司法界謹(jǐn)慎又糾結(jié)的“紅底鞋商標(biāo)注冊案”，似乎又進(jìn)一步詮釋了商品的美學(xué)功能性與商標(biāo)獲得顯著性之間千絲萬縷的聯(lián)系，在可否通過司法判例對商標(biāo)分類進(jìn)行擴(kuò)大解釋的問題上顯現(xiàn)出慎重和猶豫。Christian Louboutin時裝女鞋“使用在鞋底位置的紅色”（潘通色號18.1663TP）在 2010年就已獲得了國際注冊。?《每個女人都有一雙夢想中的“紅底鞋”——Christian Louboutin》，載https://mp.weixin.qq.com/s/6mkpzYPA8fVmJcPU4gkCOw，最后訪問日期：2019年5月16日。該品牌的“恨天高”女鞋鞋跟高度超過10厘米，做工考究、價格不菲，最主要的是鞋底都使用了統(tǒng)一色號的鮮紅顏色，吸引了不少政要夫人及一眾明星成為其忠實(shí)粉絲。

隨著在我國市場的知名度提高和迅速發(fā)展，獨(dú)樹一幟的“紅底鞋”在我國商標(biāo)注冊卻遇到了困境：附著于高跟鞋鞋底的紅色，在申請注冊階段遭遇駁回，商標(biāo)局的理由是“使用在鞋底位置的紅色”不具備商標(biāo)的顯著性。此后，原商標(biāo)評審委員會亦認(rèn)為該申請商標(biāo)由“常用的高跟鞋圖形及鞋底指定單一的顏色組成”，指定使用在女高跟鞋商品上，相關(guān)公眾不易將其作為區(qū)分商品來源的標(biāo)識加以認(rèn)知，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，申請人也不能證明其通過實(shí)際有效的使用獲得了顯著性，因而駁回了該商標(biāo)在中國的領(lǐng)土延伸保護(hù)申請。?《關(guān)于國際注冊第G1031242號圖形商標(biāo)駁回復(fù)審決定書》［商評字（2015）第8356號］。而Christian Louboutin始終主張“女士高跟鞋底位置的紅色”屬于顏色與位置結(jié)合的商標(biāo)，具有固有顯著性；并且通過大量商業(yè)宣傳和使用，其顯著性得到進(jìn)一步增強(qiáng)。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院的一審判決認(rèn)為?北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第3648號行政判決書。，訴爭商標(biāo)應(yīng)當(dāng)屬于三維標(biāo)志，要求原商標(biāo)評審委員會重作。對此于商標(biāo)申請人否認(rèn)自己所申請商標(biāo)為三維立體商標(biāo)，法院依職權(quán)直接認(rèn)定，有干涉申請人對私權(quán)的處分之嫌。北京市高級人民法院的二審判決認(rèn)為?北京市高級人民法院（2018）京行終第2631號行政判決書。，一審法院屬于審查對象錯誤，高跟鞋的外形不屬于《商標(biāo)法》第8條中明確列舉的商標(biāo)構(gòu)成要素，但關(guān)于顯著性的邏輯判斷前提是該標(biāo)志具有商標(biāo)注冊的可能性，并沒有被明確排除在可作為注冊商標(biāo)的標(biāo)志之外，原商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)重新認(rèn)定該申請商標(biāo)是否具有顯著特征。該判決并沒有將限定位置使用的單一顏色商標(biāo)排除在保護(hù)范圍之外，在商品類別的擴(kuò)大性解釋方面是具有創(chuàng)新性的舉措。

二、國外對服裝設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式

（一）國際公約對服裝設(shè)計保護(hù)的相關(guān)規(guī)定

《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）的內(nèi)容中雖然沒有明確規(guī)定“服裝設(shè)計”的條文，但將實(shí)用藝術(shù)作品作為“文學(xué)和藝術(shù)作品”之一，屬于著作權(quán)法的保護(hù)范圍，服裝設(shè)計作為實(shí)用藝術(shù)作品可以得到著作權(quán)法的保護(hù)。?WIPO制定的《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約指南》將其適用于“小裝飾品和玩具、珠寶飾物、金銀器具、家具、墻紙、裝飾物、服裝等制作者的藝術(shù)貢獻(xiàn)”?！恫疇柲峁s》成員國須采取互惠原則對實(shí)用藝術(shù)作品給予國內(nèi)立法保護(hù)，且最低期限不少于二十五年。?《伯爾尼公約》第7條第4款規(guī)定，作為藝術(shù)作品保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)期限由本同盟各成員國的法律規(guī)定，但這一期限不應(yīng)少于自該作品完成之后算起的二十五年。第2條第7款規(guī)定，在遵守本公約第7條第4款規(guī)定的前提下，同盟各成員國得通過國內(nèi)立法規(guī)定其法律在何種程度上適用實(shí)用藝術(shù)作品及工業(yè)品平面和立體設(shè)計，及此種作品和平面與立體設(shè)計受保護(hù)之條件。在起源國僅作為平面與立體設(shè)計受到保護(hù)之作品，在本同盟其它成員國僅享受各國給予平面和立體之那種專門保護(hù)；但如果在該國并不賦予這種專門保護(hù)，這些作品將作為藝術(shù)作品受到保護(hù)?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》對服裝設(shè)計的保護(hù)亦源自《伯爾尼公約》，二者一脈相承，均通過實(shí)用藝術(shù)作品對服裝設(shè)計進(jìn)行保護(hù)。?《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第1條第4款規(guī)定，締約各方應(yīng)遵守《伯爾尼公約》第1條至第21條和附件的規(guī)定；第3條規(guī)定，締約各方對于本條約所規(guī)定的保護(hù)應(yīng)比照適用《伯爾尼公約》第2條至第6條的規(guī)定。

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱《TRIPS協(xié)議》）延續(xù)了《伯爾尼公約》將服裝設(shè)計作為實(shí)用藝術(shù)作品予以保護(hù)的規(guī)定。?《TRIPS協(xié)議》第2條第2款規(guī)定，本協(xié)議第1部分至第4部分之所有規(guī)定，均不得有損于成員之間依照《巴黎公約》《伯爾尼公約》《羅馬公約》及《集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約》已經(jīng)承擔(dān)的現(xiàn)有義務(wù)。第9條第1款規(guī)定，全體成員均應(yīng)遵守《伯爾尼公約》1971年巴黎文本第1條至第21條及公約附錄。此外，當(dāng)“服裝”作為可批量生產(chǎn)的工業(yè)產(chǎn)品時，它還與“外觀設(shè)計”的法律概念發(fā)生交織。?所謂外觀設(shè)計又稱工業(yè)品外觀設(shè)計、工業(yè)設(shè)計，是指就工業(yè)品的外觀作出具有裝飾性的和富有美感的設(shè)計，由形狀、圖案、線條和色彩等要素構(gòu)成。參見李明德著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法（第二版）》，法律出版社 2014 年版，第 795 頁?！禩RIPS協(xié)議》明確要求成員國必須遵守強(qiáng)制性規(guī)定，給予包括服裝在內(nèi)的紡織品外觀設(shè)計合理保護(hù)，并且不能附加不合理的條件27《TRIPS協(xié)議》第四節(jié)“工業(yè)品外觀設(shè)計”第25條第2款規(guī)定，各成員應(yīng)保證對保護(hù)紡織品外觀設(shè)計之要求，特別是對成本、檢驗(yàn)或?qū)贾螅恢劣诓缓侠淼負(fù)p害求得保護(hù)之機(jī)會。成員有自由選擇用工業(yè)品外觀設(shè)計法或用著作權(quán)法去履行本款義務(wù)。，強(qiáng)調(diào)凡是獨(dú)立創(chuàng)作的、具有新穎性或者原創(chuàng)性的外觀設(shè)計都可以享有保護(hù)。28鄭成思著：《關(guān)貿(mào)總協(xié)定與世界貿(mào)易組織中的知識產(chǎn)權(quán)——關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合最后文件〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議〉詳解》，北京出版社1994年版，第 107頁。如此就把對紡織品作為商品本身的保護(hù)與對商品外觀設(shè)計的保護(hù)區(qū)分開來，不會互相影響。

以上可見，國際公約對服裝設(shè)計存在著至少兩種保護(hù)模式，著作權(quán)法的“實(shí)用藝術(shù)作品”和專利法的“外觀設(shè)計”均可予以保護(hù)。我國目前在著作權(quán)法和專利法中都沒有明確將“實(shí)用藝術(shù)作品”或“服裝設(shè)計 ”作為保護(hù)客體的類型，雖然《伯爾尼公約》和《TRIPS協(xié)議》均規(guī)定，成員國可以自由選擇所適用的法律，也可以同時提供兩種保護(hù)，但在為服裝設(shè)計選擇保護(hù)模式和路徑時，往往會因?yàn)槠洳粚儆谌魏我环N作品、發(fā)明的類型或商標(biāo)的分類而陷入維權(quán)和保護(hù)的困境。

（二）歐盟及其主要成員國對服裝設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)

1.歐盟關(guān)于服裝設(shè)計保護(hù)的規(guī)定

2001年底，歐盟理事會通過了旨在統(tǒng)一歐盟各國外觀設(shè)計保護(hù)的《歐盟共同體外觀設(shè)計條例》，將外觀設(shè)計劃分為非注冊共同體外觀設(shè)計（以下簡稱UCD）和注冊共同體外觀設(shè)計（以下簡稱RCD）。

UCD的外觀設(shè)計者自公開之日起，無需提交任何申請材料或繳費(fèi)，只要采用出版、銷售、展出等形式公開，就可以自動享有三年的外觀設(shè)計專利權(quán)。29［英］David Musker ：《歐盟外觀設(shè)計專利制度介紹》，劉新宇、龍文譯，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2004 年第 4 期，第29頁。此期間權(quán)利人的權(quán)利僅限于阻止他人復(fù)制其產(chǎn)品外觀，但他人獨(dú)立設(shè)計與之相似外觀設(shè)計的除外。RCD的設(shè)計者需要向歐盟或其成員國提出申請，提交照片圖樣等外觀設(shè)計，經(jīng)審查合格后予以注冊，保護(hù)期為從申請之日起計算5年，到期可以續(xù)展，最長不得超過 25 年。權(quán)利人可禁止他人未經(jīng)許可制造、使用、進(jìn)出口該外觀設(shè)計產(chǎn)品，包括為上述目的存儲行為。30朱楠：《外觀設(shè)計權(quán)的擴(kuò)張——以美國和歐盟時尚設(shè)計和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)變化為例》，載《科技與法律》2013 年第 2期，第3頁。

根據(jù)該條例，外觀設(shè)計須要達(dá)到“新穎性”與“具有自身特點(diǎn)”的要求，即該設(shè)計不為公眾所周知，如果僅有非實(shí)質(zhì)性的細(xì)節(jié)差異則會被視作相同設(shè)計。此外，外觀設(shè)計的整體印象和感覺要區(qū)別于已有設(shè)計。

2.法國關(guān)于服裝設(shè)計保護(hù)的規(guī)定

歐洲自二十世紀(jì)開始就有服裝設(shè)計保護(hù)的意識，其中以法國為代表，可以追溯到法蘭西王國時期。隨著歐洲的紡織品產(chǎn)業(yè)發(fā)展，高端女裝店也逐漸風(fēng)靡巴黎。1850年前后第一家女士時裝店在法國開張營業(yè)，此后在每個季度都會推出當(dāng)季的新款，接受客戶量身定制的訂單，相當(dāng)于我們今天的“高定”。當(dāng)時的服裝設(shè)計師引領(lǐng)時尚頗具影響力，服裝產(chǎn)業(yè)通過授權(quán)制造和積極保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，促成了《法國著作權(quán)法》和《法國工業(yè)外觀設(shè)計法》的修訂。

服裝設(shè)計在法國可以獲得著作權(quán)法和外觀設(shè)計法的雙重保護(hù)。《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定，本法典規(guī)定的智力作品包括季節(jié)性服飾”，并明確了季節(jié)性服飾的類別31《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L112-2 條規(guī)定，由于時尚的要求，經(jīng)常更新其產(chǎn)品外形的工業(yè)，尤其是服裝業(yè)、裘皮業(yè)、內(nèi)衣業(yè)、刺繡業(yè)、帽業(yè)、鞋業(yè)、手套業(yè)、皮革業(yè)，非常新穎或用于高檔服務(wù)特別面料的生產(chǎn)，床上用品及靴的制作及家具布藝的制作，均視為季節(jié)性服飾工業(yè)。，作為單獨(dú)一項智力成果予以保護(hù)，這種將服裝納入到知識產(chǎn)權(quán)法典中予以明確保護(hù)的做法，為服裝設(shè)計的著作權(quán)保護(hù)拉開序幕。

《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》明確保護(hù)在外觀設(shè)計中“屬于經(jīng)常變更產(chǎn)品外形和裝飾的工業(yè)外觀設(shè)計”以及簡易申請程序。32《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L112-3條規(guī)定，對于諸如服裝等屬于經(jīng)常更新其外形及裝飾的工業(yè)的外觀設(shè)計，申請可以在行政法院法規(guī)規(guī)定的條件下以簡易方式進(jìn)行。但在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)許多獲得外觀設(shè)計專利保護(hù)的設(shè)計也往往具有藝術(shù)性，而《法國工業(yè)外觀設(shè)計法》與《法國著作權(quán)法》在適用上無法劃出明確界限，故《法國著作權(quán)法》干脆予以明確，“一切工業(yè)品外觀設(shè)計，包括已經(jīng)受到工業(yè)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的外觀設(shè)計，受著作權(quán)法保護(hù)”。法國自此形成了著作權(quán)和外觀設(shè)計雙重保護(hù)模式，這種頗具遠(yuǎn)見的保護(hù)體系成就了法國服裝產(chǎn)業(yè)的藝術(shù)品味與先鋒引領(lǐng)地位。

3.德國關(guān)于服裝設(shè)計保護(hù)的規(guī)定

在德國，服裝設(shè)計作為“實(shí)用藝術(shù)作品”受到著作權(quán)法保護(hù)33《德國著作權(quán)法》第2條第1款第（四）項規(guī)定，受著作權(quán)法保護(hù)的不僅僅是那些純藝術(shù)作品，還包括那些實(shí)用藝術(shù)，即鍛造藝術(shù)、珠寶藝術(shù)、家具制造工藝、瓷器制造工藝、制圖工藝、服裝皮件工藝等。，立場與法國基本一致。但是在實(shí)用藝術(shù)品保護(hù)模式的選擇方面，兩國卻大相徑庭。法國認(rèn)為藝術(shù)作品的用途不會改變其作品屬性，實(shí)用藝術(shù)作品無論其美感程度的高低，都可以得到著作權(quán)法和外觀設(shè)計法的雙重保護(hù)，這種模式導(dǎo)致幾乎所有的實(shí)用藝術(shù)作品均可以受到雙重保護(hù)。德國則采用了“部分疊加法”，對實(shí)用藝術(shù)品給予雙重保護(hù)但要同時適度限制，只有具備較高藝術(shù)水準(zhǔn)、明確藝術(shù)性的實(shí)用藝術(shù)作品才能受到著作權(quán)法的保護(hù)。34霍彥杰、譚海華：《實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)》，載 《人民司法》2004年第4期，第63-66頁。德國的學(xué)者認(rèn)為，著作權(quán)保護(hù)的外觀設(shè)計不僅要考慮表達(dá)形式上是否具有獨(dú)創(chuàng)性，也要考量“美學(xué)上的附加值”，即在美學(xué)意義上要更突出那么一點(diǎn)點(diǎn)。35［德］M.雷炳德著：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社 2005 年版，第 93 頁。

（三）美國對服裝設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

時尚法（Fashion Law）隨著服裝設(shè)計產(chǎn)業(yè)的發(fā)展逐漸在美國引起了重視，作為其重要客體的服裝設(shè)計也逐漸突破傳統(tǒng)的實(shí)用主義，展現(xiàn)出藝術(shù)創(chuàng)作與表達(dá)的特質(zhì)。針對服裝設(shè)計是否有必要進(jìn)行專門立法保護(hù)，在美國長期以來頗具爭議?！懊绹O(shè)計師協(xié)會”一直堅持不懈地推動服裝設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，也曾嘗試說服國會修訂《美國版權(quán)法》，增加服裝設(shè)計的專門保護(hù)?！睹绹贡I版設(shè)計法案》（The Design Piracy Prohibition Act，以下簡稱DPPA）和《美國創(chuàng)新設(shè)計保護(hù)法案》（The Innovative Design Protection and Piracy Prohibition Act）（以下簡稱IDPPA）均在二十一世紀(jì)初提交給了美國國會和參議院，但最終都無疾而終。美國對服裝設(shè)計的保護(hù)與歐洲國家和國際公約均不相同，除了版權(quán)保護(hù)和外觀設(shè)計保護(hù)外，商標(biāo)法也起到了舉足輕重的作用。

1.版權(quán)法保護(hù)

美國立法和司法界對服裝設(shè)計的版權(quán)保護(hù)曾持十分鮮明的拒絕態(tài)度，認(rèn)為服裝設(shè)計與其他“實(shí)用藝術(shù)品”類別相比，其功能性無法滿足版權(quán)法保護(hù)的前提條件。服裝設(shè)計師在美國爭取版權(quán)保護(hù)的過程可謂歷盡艱辛，直到今天，服裝設(shè)計也不是美國版權(quán)法保護(hù)的主題之一。盡管保護(hù)空間有限，在美國服裝設(shè)計也并非處于完全不受保護(hù)的“裸奔”狀態(tài)。

1954年“Mazer v.Stein”案36Mazer v.Stein,347 U.S.201,212-213 (1954).中，美國最高法院判定，當(dāng)事人對于一尊身著長裙、頭頂圓盤翩翩起舞的女子造型的臺燈燈座雕像享有著作權(quán)，只要設(shè)計整體中的一部分藝術(shù)形式能夠獨(dú)立于這項設(shè)計的功能，那么這部分藝術(shù)形式就屬于著作權(quán)法所保護(hù)的主題。美國最高法院通過該案判決，對既具有藝術(shù)性又有實(shí)用性的作品給予藝術(shù)作品的保護(hù)，該案中的雕像無論最初是作為獨(dú)立的雕塑作品還是作為一個實(shí)用的燈座，與判斷其是否享有著作權(quán)無關(guān)。版權(quán)法保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品的藝術(shù)方面，而不論其是否將要適用或已經(jīng)適用于工業(yè)產(chǎn)品。

對于固定在紙張上的服裝設(shè)計圖而言，美國版權(quán)法只要求其滿足獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性兩個條件，但是1976年《美國版權(quán)法》對依照服裝設(shè)計圖紙制作的成衣并未予以明確規(guī)定。在Star Athletica L.L.C.v.Varsity Brands,Inc.案37金海軍：《美國最高法院2016年度知識產(chǎn)權(quán)判例解析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第9期，第83頁。中，Varsity公司制作的拉拉隊系列服裝設(shè)計獲得了200多項著作權(quán)登記，Star公司銷售的拉拉隊制服與Varsity公司的隊服非常相似，被訴侵犯了后者的著作權(quán)。美國聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為，這些線條、形狀和色彩設(shè)計與服裝本身在概念上和物理外形上都無法分離，不符合著作權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。但隨后美國第六巡回法院認(rèn)為，根據(jù)《美國版權(quán)法》第101條規(guī)定，該案涉及的圖案設(shè)計“能夠獨(dú)立于制服而存在”，能夠進(jìn)行獨(dú)立區(qū)分（identified separately）。2017年3月美國最高法院又對此案上訴作出判決，認(rèn)為實(shí)用藝術(shù)品的外觀設(shè)計特征，只要是能夠與實(shí)用部分相分離，并且相互分離后符合可受保護(hù)的圖形或者雕塑作品條件，可以獲得著作權(quán)保護(hù)。

2006年提交國會的《美國禁止盜版設(shè)計法案》（以下簡稱DPPA）規(guī)定，服裝設(shè)計人可以自費(fèi)注冊自己的設(shè)計，由此獲得三年期限的版權(quán)保護(hù)，保護(hù)高級服裝設(shè)計免受抄襲。但也受到大眾服飾設(shè)計師的強(qiáng)烈反對，認(rèn)為會導(dǎo)致各大品牌公司對高級時裝的壟斷，導(dǎo)致法案無疾而終。2009年，DPPA的修改版本《美國創(chuàng)新設(shè)計保護(hù)及禁止盜版法案》（以下簡稱IDPPPA）被重新提交國會，該法案取消了注冊要求，規(guī)定只保護(hù)具有原創(chuàng)性和新穎性，且與已有設(shè)計相比具有重大的可識別變化的服裝設(shè)計。采用“實(shí)質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)，即構(gòu)成視覺上實(shí)質(zhì)相同的類似作品認(rèn)定為侵權(quán)。此外還規(guī)定家庭自用的受保護(hù)的服裝設(shè)計屬于免責(zé)范圍。38Loni Schutte,Copyright for Couture,Duke Law &Technology Review 16,No.011.(2011)，p.7.美國歷史上一直將時尚設(shè)計看作是一種不受保護(hù)的、人皆可用的創(chuàng)意形式。39[美]卡爾·勞斯迪亞、克里斯托夫·斯布里格曼著：《Copy Right! 模仿如何激發(fā)創(chuàng)新》，老卡、蔣漫、連璉譯，電子工業(yè)出版社 2015 年版，第 56 頁。雖然該法案最終還是被美國國會否決，但其中具有服裝設(shè)計保護(hù)的特點(diǎn)和理念仍值得借鑒參考，并充實(shí)到現(xiàn)有保護(hù)體系中來。

2.外觀設(shè)計保護(hù)

外觀設(shè)計專利保護(hù)在原理上是可以適用于設(shè)計師創(chuàng)意個性化表達(dá)的服裝設(shè)計，但相比較于商標(biāo)，卻是聊勝于無。外觀設(shè)計作為一種“專利”類型，美國采用的是實(shí)質(zhì)審查制度?！睹绹鴮＠麑彶橹改稀罚∕PEP）具體規(guī)定了裝飾性、新穎性、非顯而易見性、明確性是授予外觀設(shè)計專利權(quán)的必要條件。對于“服裝設(shè)計”不僅需要具有美感、與所有現(xiàn)有設(shè)計不同、還要求對于一般水平的服裝設(shè)計者來說不是顯而易見、明確表達(dá)保護(hù)內(nèi)容等條件，以外觀設(shè)計來保護(hù)服裝設(shè)計的門檻要求相當(dāng)高。40《美國專利法》（35 U.S.C.171）、《美國專利審查指南》（MPEP）第1502條。

此外，程序上需要設(shè)計人先提交申請，經(jīng)過專利局的形式審查和實(shí)質(zhì)審查后獲得授權(quán)，這大概需要花費(fèi)14個月的時間，對于有快消品屬性的服裝業(yè)來說，時間成本也難以滿足設(shè)計者的保護(hù)預(yù)期。

3.商標(biāo)法保護(hù)

使用商標(biāo)法保護(hù)時尚設(shè)計，是美國對服裝設(shè)計產(chǎn)業(yè)予以保護(hù)的主要手段之一。商標(biāo)保護(hù)的是品牌，即文字、色彩和圖形等元素及其組合，而非設(shè)計本身，但時尚設(shè)計可以通過商業(yè)外觀（Trade Dress）獲得商標(biāo)法保護(hù)。與版權(quán)法理念類似，商業(yè)外觀也排除了產(chǎn)品的“功能性”特征，確保競爭者可以模仿“競爭所必需”的設(shè)計特征來保護(hù)自由競爭。41J.Thomas McCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Thomson Reuters,2004,pp.159-174.

根據(jù)現(xiàn)行的《美國蘭哈姆法》規(guī)定，商標(biāo)申請人需要通過商業(yè)活動對商標(biāo)進(jìn)行真實(shí)有效的使用，發(fā)揮其指示商品來源的作用。42李明德著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第288頁。服裝設(shè)計本身并不具有顯著性，需通過商標(biāo)的使用來獲得第二含義，即在相當(dāng)程度上獲得市場影響力和消費(fèi)者認(rèn)知度。除了產(chǎn)品自身的吸引力，營銷手段和大量的時間與金錢投入是重要的參照依據(jù)。

在Wal-Mart Stores,Inc.v.Samara Brothers,Inc.案43Wal-Mart Stores,Inc.v.Samara Brothers,Inc.,529 U.S.205 (2000).中，原告Samara公司主要的產(chǎn)品是麻布衣料所縫制而成的春夏童裝，并以心型、花朵、果實(shí)等加以點(diǎn)綴裝飾，并在美國各地連鎖商店出售。被告Wal-Mart公司的供應(yīng)商根據(jù)被告的圖片生產(chǎn)了相同的童裝，以更低價格在被告的各個連鎖店出售。美國地區(qū)法院認(rèn)為“原告的產(chǎn)品具有內(nèi)在顯著性”，但被美國上訴法院否決，美國最高法院認(rèn)為“商業(yè)外觀不具有內(nèi)在顯著性，只有取得‘第二含義’的情況下，才能夠取得商標(biāo)法的保護(hù)”?？梢妼τ谝呀?jīng)進(jìn)入市場但尚未投入足夠成本進(jìn)行品牌營銷的服裝設(shè)計，實(shí)踐中通過商標(biāo)法獲得保護(hù)的難度不可預(yù)估。即便美國最高法院否定了商業(yè)外觀的內(nèi)在顯著性，但美國的地方法院和上訴巡回法院仍舊可以充分發(fā)揮“自由裁量權(quán)”，根據(jù)自己認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)，判定商業(yè)外觀具有內(nèi)在顯著性。

三、我國服裝設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的路徑探析

（一）服裝設(shè)計的著作權(quán)保護(hù)路徑探析

1.服裝樣板的非典型作品類型保護(hù)

由前述可知，服裝設(shè)計的案件在我國多數(shù)是由著作權(quán)法保護(hù)，著作權(quán)法對不同類型作品的獨(dú)創(chuàng)性要求有不同的門檻。服裝設(shè)計首先有設(shè)計圖，然后再有樣板和成衣，其生產(chǎn)制作并非是簡單的平面到立體的復(fù)制過程。司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為設(shè)計圖和樣板都可以作為圖形作品保護(hù)，表達(dá)高端復(fù)雜的、具有美學(xué)價值的設(shè)計圖也可以作為美術(shù)作品來保護(hù)，通常構(gòu)成美術(shù)作品的服裝設(shè)計獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)更高。

此外，服裝設(shè)計圖和樣板是有區(qū)別的兩種樣態(tài)，樣板是根據(jù)設(shè)計圖的式樣和尺寸裁剪出來的固定版型樣式。有的法院把樣板也定為圖形作品，但圖形作品是由平面的點(diǎn)線面組成，對美感沒有要求，而樣板顯然不是平面而是具有立體感的實(shí)物，作為圖形作品確實(shí)勉強(qiáng)。有專家呼吁，服裝樣板如果可以納入著作權(quán)保護(hù)客體，諸多問題都會迎刃而解。因?yàn)槿魏纬梢露际怯蓸影鍙?fù)制的，服裝設(shè)計保護(hù)首要解決的問題一定是樣板，如果將服裝樣板規(guī)定為非典型作品給予保護(hù)，則著作權(quán)保護(hù)是最合適的模式，相關(guān)問題都迎刃而解。當(dāng)然，這需要充足的產(chǎn)業(yè)需求和利益驅(qū)動才可以促成。

2.服裝成衣的立體美術(shù)作品保護(hù)

服裝成品本身的立體形狀和造型設(shè)計即便歸于“實(shí)用藝術(shù)作品”，其實(shí)仍然可以歸類于美術(shù)作品。實(shí)用藝術(shù)作品要求作品本身具有可以從功能獨(dú)立出來的美感，而服裝設(shè)計很難脫離功能用途，包含的實(shí)用性和藝術(shù)性通常是結(jié)合在一起難解難分的。上海知識產(chǎn)權(quán)法院的判例認(rèn)為：“服裝成衣是否可以作為美術(shù)作品受到著作權(quán)法保護(hù)，在獨(dú)創(chuàng)性方面必須達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)……如果涉案服裝在設(shè)計方面的獨(dú)創(chuàng)性及藝術(shù)性尚未達(dá)到立體美術(shù)作品所要求的高度，其藝術(shù)性并未超越實(shí)用性，則不足以使其構(gòu)成立體美術(shù)作品?！?4上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）滬73民終280號民事判決書。

服裝設(shè)計中的公有元素和功能性元素被排除后，具有獨(dú)創(chuàng)性的美感部分所剩無幾，要達(dá)到美術(shù)作品所需要的獨(dú)創(chuàng)性要求是比較困難的。實(shí)用藝術(shù)品被普遍認(rèn)同可受著作權(quán)法和外觀設(shè)計專利法雙重保護(hù)，如果僅要求服裝成衣具有最低限度的獨(dú)創(chuàng)性，則任何一款設(shè)計只要其形狀不是功能唯一所在或有限限定，均有可能構(gòu)成作品，而專利權(quán)保護(hù)在程序和保護(hù)期方面顯然不具備優(yōu)勢，設(shè)計人會更傾向于選擇著作權(quán)法保護(hù)，可能對工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的發(fā)展造成嚴(yán)重后果。45參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第18頁。因此，服裝成衣作為立體美術(shù)作品的保護(hù)，要求具有比一般美術(shù)作品更高的獨(dú)創(chuàng)性和藝術(shù)性。

（二）服裝設(shè)計的反不正當(dāng)競爭保護(hù)路徑探析

服裝屬于快消商品，流行快、侵權(quán)易，對服裝市場先行利益的保護(hù)十分必要。《日本反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款第（三）項規(guī)定自最初銷售之日起三年內(nèi)，模仿與他人同種商品形態(tài)（樣式、形狀、設(shè)計圖案等）為不正當(dāng)競爭行為。

我國修改后的《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱反法）還沒有針對同類商品形態(tài)的模仿制造行為作出類似規(guī)定。實(shí)踐中，我們對反法第2條被頻繁適用的狀態(tài)應(yīng)持審慎態(tài)度。有專家認(rèn)為，出于業(yè)界需要，反法第6條的概括性條款可以援引適用46《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定，經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：……（四）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。，并結(jié)合侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行利益考量，侵權(quán)損害的結(jié)果必須客觀可測量。我國法律沒有作出類似《日本反不正當(dāng)競爭法》中酷似性模仿的規(guī)定，原告將很難舉證。在此，我國可以借鑒日本的立法經(jīng)驗(yàn)，適當(dāng)減輕原告舉證負(fù)擔(dān)，對新款服裝設(shè)計，在其成品上市銷售后的一定流行時限內(nèi)，如果出現(xiàn)樣式近似的同類設(shè)計或商品，即可判斷后者屬于不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椤?/p>

（三）服裝設(shè)計的商標(biāo)法保護(hù)路徑探析

1.位置商標(biāo)的可注冊性分析

我國商標(biāo)審查實(shí)踐中有一個比較獨(dú)特的現(xiàn)象，即須要對商標(biāo)進(jìn)行分類，按類別設(shè)定審查規(guī)則。其他很多國家并不如此分類，商標(biāo)是什么樣都可以，只要符合注冊條件就注冊。聯(lián)系前文所述的“紅底鞋”案爭議，在指定位置上使用的特定紅色顏色標(biāo)識，究竟屬于哪一類商標(biāo)呢？ 學(xué)理上有一種類型是“位置商標(biāo)”（Position Mark），是指在商品的特定位置處使用的由色彩、立體形狀、圖形等要素及其組合構(gòu)成的可視性標(biāo)志。47孫國瑞：《從“紅鞋底”商標(biāo)案看我國“位置商標(biāo)”的走向》，載http://www.zhichanli.com/article/7793.html，最后訪問日期：2019年5月12日。位置商標(biāo)并不是我國商標(biāo)法歸類意義上的概念，但在實(shí)踐中也并非完全不予承認(rèn)，包括我國澳門在內(nèi)，注冊成功的國家也相當(dāng)多的?！渡虡?biāo)法新加坡條約》及其實(shí)施細(xì)則首次在國際上明確承認(rèn)了位置商標(biāo)的可注冊性。48《商標(biāo)法新加坡條約》第2條規(guī)定，本條約應(yīng)適用于與商品有關(guān)的商標(biāo)（商品商標(biāo)）或與服務(wù)有關(guān)的商標(biāo)（服務(wù)商標(biāo)），或與商品和服務(wù)均有關(guān)的商標(biāo)……任何締約方法律規(guī)定可以作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志所構(gòu)成的商標(biāo)均應(yīng)適用本條約?！渡虡?biāo)法新加坡條約實(shí)施細(xì)則》列舉了各種非傳統(tǒng)商標(biāo)的種類，包括立體商標(biāo)、全息圖商標(biāo)、動作商標(biāo)、顏色商標(biāo)、聲音商標(biāo)、位置商標(biāo)等，并指出：“申請書中聲明商標(biāo)為位置商標(biāo)的，商標(biāo)的表現(xiàn)物中應(yīng)當(dāng)包括能體現(xiàn)該商標(biāo)在產(chǎn)品上位置的一個視圖?！?/p>

位置商標(biāo)的可注冊性問題在我國司法實(shí)踐存在爭議，中國雖曾于2007年簽署了《商標(biāo)法新加坡條約》，但由于全國人民代表大會常務(wù)委員會未能批準(zhǔn)，最終沒有轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，不是可援引的法律淵源。49《中華人民共和國商標(biāo)法釋義（2013年修改）》中指出：“只要是具有可區(qū)別性的標(biāo)志，就可以作為商標(biāo)申請注冊……考慮到實(shí)踐中我國企業(yè)還沒有將單一顏色作為商標(biāo)注冊的需求，且在商標(biāo)注冊、管理等環(huán)節(jié)也缺少相應(yīng)實(shí)踐，立法機(jī)關(guān)決定暫不在法律中明確?！钡虡?biāo)立法機(jī)關(guān)在修訂《商標(biāo)法》的過程中，對探索新類型商標(biāo)注冊的實(shí)踐做法持開明的態(tài)度。50《“醉“是那一抹“紅”究竟能否注冊為商標(biāo)》，載https://mp.weixin.qq.com/s/azTi0xcUpNsXUSZNIhhoKQ，最后訪問日期：2019年5月11日。2017年的司法解釋中也沒有排除“商品自身形狀的一部分”屬于可注冊的商標(biāo)類型51《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定，僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)，相關(guān)公眾一般情況下不易將其識別為指示商品來源標(biāo)志的，該三維標(biāo)志不具有作為商標(biāo)的顯著特征?！谝豢钏Q標(biāo)志經(jīng)過長期或者廣泛使用，相關(guān)公眾能夠通過該標(biāo)志識別商品來源的，可以認(rèn)定該標(biāo)志具有顯著特征。，只是明確了需要通過顯著性審查來確定最終是否能夠注冊?！禩RIPS協(xié)議》規(guī)定“具有顯著性的可視性標(biāo)志都可以注冊為商標(biāo)”，并沒有否定單一顏色商標(biāo)、位置商標(biāo)的可注冊性。由此可以認(rèn)為，立體位置商標(biāo)屬于可注冊的商標(biāo)類型，具有顯著性是其能否得以注冊的關(guān)鍵。

2.單一顏色商標(biāo)的可注冊性分析

現(xiàn)行《商標(biāo)法》第8條只是說顏色組合可以申請注冊，但“紅底鞋”這樣的單一顏色卻不能注冊。52《商標(biāo)法》第8條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，此條款規(guī)定只是列舉一些典型形態(tài)，但內(nèi)容是開放性的，屬于非窮盡式列舉，類別最后一個“等”字，解釋出來就是包含了可能遺漏、沒有預(yù)見的現(xiàn)象，因此凡是有可區(qū)別性的，都可以注冊，否則就違背了當(dāng)時立法的目的?！渡虡?biāo)法》第8條中“任何能夠區(qū)別開的標(biāo)志，包括……”的措辭本意的重心在于“任何”還是“包括”？如果答案是前者，那么可注冊的標(biāo)志范圍就是一個開放式規(guī)定，而“包括”就應(yīng)該是“包括但不限于”，目的是強(qiáng)調(diào)滿足注冊要求的其他標(biāo)識也包含在內(nèi)。如果答案是后者，那么就意為“只能包括”《商標(biāo)法》第8條幾項標(biāo)識的窮盡式列舉。明確列舉的標(biāo)識后面的“等”字，為實(shí)踐應(yīng)用留下了聯(lián)想和解釋空間，究竟是歸屬于“等內(nèi)”還是排除在“等外”，莫衷一是。陶凱元法官對作品類型封閉性和權(quán)利開放性曾有論述，“要妥善運(yùn)作著作權(quán)利的兜底性規(guī)定和獨(dú)創(chuàng)性裁量標(biāo)準(zhǔn)，對于確有保護(hù)必要、有利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的客體或者客體使用方式，可以根據(jù)最相類似的作品類型或者兜底性權(quán)利予以保護(hù)，保護(hù)新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展壯大……”53陶凱元：《以習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想為指引 全面開啟新時代知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)新征程——在第四次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議暨知識產(chǎn)權(quán)審判工作表彰大會上的講話（摘登）》，載http://m.sohu.com/a/240265314_221481，最后訪問日期：2019年8月1日。同理，對于新的商標(biāo)類型的封閉性和權(quán)利開放性問題，直接體現(xiàn)在商標(biāo)的注冊審查中，也可以充分考慮對《商標(biāo)法》第8條的兜底性含義作出符合產(chǎn)業(yè)發(fā)展和實(shí)際需要的解釋。

“紅底鞋”商標(biāo)申請的核心問題是其顯著性、功能性的判斷問題，而單一的顏色是很難判定其具有顯著性而沒有美學(xué)功能性的。54《商標(biāo)法》第11條規(guī)定，下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。事實(shí)上上Christian Louboutin紅底鞋十年之前在中國就開始銷售了，現(xiàn)在二十幾家專賣店、年銷售額達(dá)到億元以上，這種顏色特意指定只是用在女性高跟鞋鞋底，這種單一顏色通過特殊的使用應(yīng)該說已經(jīng)產(chǎn)生了顯著性，無論從固有的角度還是通過使用的角度來講，這種顯著性都已經(jīng)成熟，區(qū)別性特征很明顯了，而且是限定了的特殊紅色，增強(qiáng)了可識別性和顯著性，可以認(rèn)為符合商標(biāo)注冊的需要。

其他國家在“單一顏色商標(biāo)注冊”的問題上也都持相對謹(jǐn)慎的態(tài)度，但實(shí)踐中也不乏成功注冊的案例。美國玻璃纖維制造商Owens Corning的商品通用的粉紅色，在1985年被美國聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)定其通過使用獲得了顯著性，起到了區(qū)分商品來源的作用，允許該粉紅色申請注冊使用在絕緣材料上。55In re Owens-Corning Fiberglas Corp.,227 USPQ 417 (Fed.Cir.1985)更早的還有1960年，法國藝術(shù)家伊夫·克萊因?qū)⒄{(diào)試出來的一種“非同尋常的藍(lán)色”——國際克萊因藍(lán)（International Klein Blue，IKB）注冊為商標(biāo)，成為世界上第一個為單一顏色注冊商標(biāo)的藝術(shù)家。這種藍(lán)色被廣泛應(yīng)用于雕塑和模特人體繪畫，對后世的行為藝術(shù)形成了重大影響，法國評論家認(rèn)為“你的思想會比眼睛先看到這幅深藍(lán)單色畫”。56《“克萊因藍(lán)”首登上海當(dāng)代藝術(shù)博物館》，載https://news.mei-shu.org/art/20190423/185205.html，最后訪問日期：2019年4月26日?！澳菥S雅藍(lán)”的商標(biāo)也在2013年成功注冊，德國聯(lián)邦最高法院判決標(biāo)準(zhǔn)是只要超過50%的受訪者將某顏色與品牌相互聯(lián)系，就能獲得顏色商標(biāo)注冊權(quán)。57《當(dāng)一種顏色成為商標(biāo)，背后是源源不斷的利潤……》，載https://baijiahao.baidu.com/s?id=1622809914990249603&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2019年5月11日。

目前對于單一顏色商標(biāo)注冊最大的糾結(jié)和擔(dān)心是，如果某種紅色一旦注冊成功，是否侵占了公共利益，會不會其他橘紅、鮮紅、深紅、淺紅都因相同或近似被排除在使用之外，進(jìn)而造成顏色壟斷乃至顏色枯竭呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，判斷某一顏色的美學(xué)功能性，標(biāo)準(zhǔn)要看保護(hù)該商標(biāo)是否會導(dǎo)致市場競爭環(huán)境的不公平。58李明德：《美國對顏色商標(biāo)和立體商標(biāo)的保護(hù)》，載《中華商標(biāo)》2002年第4期，第13頁?！笆褂迷谛孜恢玫募t色”商標(biāo)與一般裝飾設(shè)計的區(qū)別在于，以其他顏色替代不會對妨礙商品質(zhì)量，也不會顯著提高商品成本或增加同業(yè)者的競爭者成本。由于“使用在鞋底位置的紅色”的商標(biāo)圖樣說明明確限定了對該單一顏色的使用方式，應(yīng)該不會導(dǎo)致令人擔(dān)憂的“顏色壟斷”，其他同業(yè)者也能夠合理避讓。對此，法院可以通過積極限定使用范圍的方式解決問題，把申請注冊的商標(biāo)僅限于該“紅底鞋”申請的特定紅色系號，而不限制同色系其他顏色的使用；以及僅限于鞋跟不低于N公分的女士高跟鞋使用，進(jìn)而把膠底鞋、運(yùn)動鞋等其他鞋型排除在外，如此或可避免顏色壟斷或枯竭。但如此一來，實(shí)踐中對 Christian Louboutin紅底鞋的商標(biāo)保護(hù)就會被大大削弱，市場上出現(xiàn)各種搭便車的行為、造成消費(fèi)者混淆的情形也是絕對可以預(yù)知的。作為涉及新類型商標(biāo)的典型案件，無論“紅底鞋”最終能否在我國獲得注冊，都將對新類型商標(biāo)注冊影響深遠(yuǎn)、對服裝設(shè)計及商業(yè)外觀的商標(biāo)法保護(hù)產(chǎn)生巨大的影響。

（四）服裝設(shè)計的專利權(quán)保護(hù)路徑探析

如上所述，反不正當(dāng)競爭法和侵權(quán)責(zé)任法解決了請求權(quán)的技術(shù)問題，申請外觀設(shè)計專利除了絕對新穎性的高標(biāo)準(zhǔn)要求之外，相較于著作權(quán)而言，申請程序繁瑣、審查周期長，且獲得授權(quán)之前極易被模仿抄襲，對于具有鮮明快消品特點(diǎn)的服裝產(chǎn)業(yè)來說，是服裝設(shè)計者尋求保護(hù)的主要顧慮和不得不考慮的代價。

目前我國在服裝設(shè)計大?。ㄈ鐝V東省和湖南省）設(shè)立有快審中心，一般三至十五天可以拿到專利授權(quán)證書。對于真正有保護(hù)需求的企業(yè)申請，加快審批縮短時間是非常好的保護(hù)措施。因此，產(chǎn)業(yè)界將服裝的外觀設(shè)計專利納入快速審查機(jī)制的呼聲越來越強(qiáng)。據(jù)悉，常州、煙臺、佛山、寧波等地先后設(shè)立了國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中心，不僅是發(fā)明專利，外觀設(shè)計專利的申請周期也能大大縮短。國家知識產(chǎn)權(quán)局可以通過授權(quán)，由地方知識產(chǎn)權(quán)快速維權(quán)中心出具專利授權(quán)證書。例如，皮革皮具外觀設(shè)計如果向中國廣州花都（皮革皮具）知識產(chǎn)權(quán)快速維權(quán)中心提交申請，即可在10個工作日獲得授權(quán)。5959 《Zara抄襲奢侈品被判侵權(quán)，服裝設(shè)計該如何保護(hù)？》，載https://mp.weixin.qq.com/s/eU5W6GUY7-TtWJmDMm5JjA，最后訪問日期：2019年8月16日。如果在服裝業(yè)集中的地方都能夠?qū)嵭蟹b設(shè)計的外觀設(shè)計專利能納入快速審查機(jī)制，則非常符合我國日益繁榮的“快時尚”趨勢，可以很大程度上遏制服裝設(shè)計行業(yè)的抄襲現(xiàn)象。

此外，前文提及的服裝設(shè)計功能性與美學(xué)性一定要分開，功能性特點(diǎn)不能作為外觀設(shè)計保護(hù)，而且往往會限制設(shè)計理念的發(fā)揮，如果將“部分設(shè)計保護(hù)”引入下一輪專利法的修改，即對服裝某個部位或元素可以申請“部分設(shè)計”予以保護(hù)，也不失為服裝設(shè)計產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新繁榮和健康發(fā)展提供更為強(qiáng)有力的支撐。