《商標法》第59條第3款“在先商標的繼續(xù)使用抗辯”評注

張 鵬

內(nèi)容提要：為確保商標在先使用人因其使用行為業(yè)已形成的具體信用，《商標法》第59條第3款規(guī)定了在先商標的繼續(xù)使用抗辯制度。其構(gòu)成要件可以歸結(jié)為三個：在先使用行為應(yīng)早于在后注冊商標的申請日；在先使用人應(yīng)當出于善意；在先使用的標識經(jīng)過持續(xù)性使用產(chǎn)生一定影響。援引在先使用抗辯的主體除在先使用人本人外，還包括“繼受主體”“被許可人”“流通環(huán)節(jié)參與主體”等。在法律效果上，在先使用人有權(quán)在“原有范圍”內(nèi)繼續(xù)使用，而注冊商標權(quán)人有權(quán)要求在先使用人施加適當區(qū)別性標識。本文結(jié)合學(xué)理與判例對該款規(guī)定的解釋與適用進行評注，在整理與構(gòu)成要件及法律效果相關(guān)各論點的基礎(chǔ)上，分析其與規(guī)范意旨的體系關(guān)聯(lián)。

一、立法沿革與規(guī)范意旨

（一）立法沿革

現(xiàn)行《商標法》①為節(jié)省篇幅，對《商標法》的引用規(guī)則如下：《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改《中華人民共和國商標法》的決定（2013）》（中華人民共和國主席令第6號，發(fā)布日期：2013.08.30）［以下簡稱法（13）］。第59條第3款中規(guī)定的在先商標的繼續(xù)使用抗辯是2013年修改商標法時新增的。

在此之前，對于在先使用的商標是否可以主張繼續(xù)使用抗辯在司法實踐中存在一定的爭議。如“老糟坊”案②最高人民法院（2001）民三終字第9號民事判決書。中，法院就指出：“行為人在先使用未注冊商標，后因與注冊商標構(gòu)成近似而未被核準注冊，但仍繼續(xù)使用該商標的，其行為侵犯了依法受讓注冊商標者的商標專用權(quán)，因而構(gòu)成商標侵權(quán)?！雹郾疚乃咐齺碓从谥袊门形臅W(wǎng)及北大法寶網(wǎng)司法案例庫；所使用的案例名稱采取“‘涉案注冊商標名稱’＋‘案’字”的體例。

相反，在“84好幫手”案④上海第二中級人民法院（2003）滬二中民五（知）終字第9號民事判決書。中，法院指出：“注冊商標只有達到馳名的程度，才能禁止其他在先權(quán)利的繼續(xù)使用。原告的“好幫手”注冊商標尚未達到馳名程度，因而不能禁止被告在先權(quán)利的繼續(xù)使用。此外，從誠實信用原則出發(fā)，應(yīng)依法保護在先使用人享有繼續(xù)使用的合法的民事權(quán)益?！痹凇肮凡焕怼卑涪葑罡呷嗣穹ㄔ海?008）民三監(jiān)字第10-1號民事裁定書。中，法院也以被告使用商標具有歷史承襲演變的過程，沒有違背市場公認的商業(yè)道德，不存在搭他人便車的主觀惡意等理由，判決被告仍可以保留“狗不理豬肉灌湯包”菜品名稱。除了上述從誠實信用等一般原理角度予以論證的案例外，在“花樣年華”案⑥北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第8283號民事判決書。中，在先使用的商品名稱被認定為在先權(quán)利，進而得以繼續(xù)使用。

學(xué)說上存在強調(diào)對注冊商標的保護進而弱化在先使用商標的對抗效力的觀點。⑦孔祥俊著：《商標與不正當競爭法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第367頁。但在之后的討論中，盡管是在2013年修法導(dǎo)入該款規(guī)定之前，但學(xué)者間對于確立商標在先使用權(quán)制度已幾無爭議⑧祝建軍：《對在先使用商標不侵權(quán)抗辯是否成立的思考——從兩則案例出發(fā)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第3期，第73頁。其中即主張在商標法導(dǎo)入該規(guī)定前，可以依據(jù)誠實信用原則保護善意的在先商標使用人。，唯在要件構(gòu)成上由于沒有明確的立法規(guī)定，不同學(xué)者間存在一定分歧。⑨相關(guān)論述請參考，杜穎：《在先使用的未注冊商標保護論綱——兼論商標法第三次修改》，載《法學(xué)家》2009年第3期，第132頁；王蓮峰：《論對善意在先使用商標的保護——以“杜家雞”商標侵權(quán)案為視角》，載《法學(xué)》2011年第12期，第137頁。

就服務(wù)商標來說，由于對其保護始于1993年7月1日，因此在《商標法實施細則》（93）第48條⑩為節(jié)省篇幅，對《商標法實施細則》和《商標法實施條例》的引用規(guī)則如下：1.《商標法實施細則》（1993修訂）（國家工商行政管理局令第14號，發(fā)布日期：1993.07.28）［以下簡稱《細則》（93）］；2.《商標法實施條例》（2002修訂）（國務(wù)院令第358號，發(fā)布日期：2002.08.03）［以下簡稱《條例》（02）］；3.《商標法實施條例》（2014修訂）（國務(wù)院令第651號，發(fā)布日期：2014.04.29）［以下簡稱《條例》（14）］。《商標法實施細則》（93）第48條規(guī)定，連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標，與他人在相同或者類似的服務(wù)上已注冊的服務(wù)商標（公眾熟知的服務(wù)商標除外）相同或者近似的，可以依照國家工商行政管理局有關(guān)規(guī)定繼續(xù)使用。中存在“連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標繼續(xù)使用”的規(guī)定。在原國家工商行政管理局《關(guān)于服務(wù)商標繼續(xù)使用問題的通知》?原國家工商行政管理局：《關(guān)于服務(wù)商標繼續(xù)使用問題的通知》（工商標字［1994］第216號，發(fā)布日期：1994.08.12）［以下簡稱《通知》（94）］中規(guī)定，服務(wù)商標繼續(xù)使用人不得擴大該服務(wù)商標的使用地域；不得增加該服務(wù)商標使用的服務(wù)項目；不得改變該服務(wù)商標的圖形、文字、色彩、結(jié)構(gòu)、書寫方式等內(nèi)容，但以同他人注冊的服務(wù)商標相區(qū)別為目的而進行的改變除外；不得將該服務(wù)商標轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。如使用人違反規(guī)定，視為侵犯他人商標專用權(quán)。另該通知規(guī)定，按該通知可以繼續(xù)使用的服務(wù)商標連續(xù)三年停止使用的，原使用人不得再繼續(xù)使用。該法規(guī)現(xiàn)已被《國家工商行政管理局關(guān)于廢止有關(guān)工商行政管理規(guī)章、規(guī)范性文件的決定》（發(fā)布日期：2004.06.30）廢止。中也就其適用要件作出了詳盡的規(guī)定。實踐中，就《細則》（93）第48條中“公眾熟知的服務(wù)商標除外”的規(guī)定存在不同理解。在“爐灶曹”案?北京市高級人民法院（1999）高知終字第34號民事判決書。中，一審法院以“爐灶曹”服務(wù)商標已經(jīng)在爐灶行業(yè)建立了較高知名度為理由，認為滿足“公眾熟知的服務(wù)商標除外”的要求而排除適用《細則》（93）第48條的規(guī)定，進而認定在先使用人構(gòu)成侵權(quán)。而二審法院則將“公眾熟知的服務(wù)商標除外”理解為誰使得該服務(wù)商標成為公眾熟知，就保護誰的利益。如果是在后商標注冊人使該商標為公眾所熟知，就可以排除在先使用人的使用；相反，如果是在先使用人的使用行為使得該商標為公眾熟知，就應(yīng)該保護其繼續(xù)使用的利益。?姜穎：《服務(wù)商標使用在先，使用者的權(quán)利應(yīng)該受到保護》，載羅東川、馬來客主編：《知識產(chǎn)權(quán)名案評析》，經(jīng)濟日報出版社2001年版，第287頁。

在學(xué)說上也有觀點認為“公眾熟知的服務(wù)商標除外”在適用上未能明確注冊服務(wù)商標為公眾熟知的時點，即注冊商標在申請時點不為公眾所熟知，因此在先使用人可以繼續(xù)使用，但是注冊后某時點為公眾所熟知的話，則在先使用人不得繼續(xù)使用，這樣的判斷對于在先使用人并不公平。?汪澤著：《中國商標法律現(xiàn)代化——理念、制度與實踐》，中國工商出版社2017年版，第219頁。正是由于“除外”情形適用上的爭議，《條例》（02）第54條刪除了該規(guī)定?！稐l例》（14）第92條第2款增加了因新放開商品或者服務(wù)項目而產(chǎn)生的在先使用抗辯。

（二）規(guī)范意旨

關(guān)于2013年商標法修改中增加該款規(guī)定的目的，立法釋義指出：該款規(guī)定目的在于保護已經(jīng)在市場上具有一定影響但未注冊的商標使用人的權(quán)益。?郎勝主編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第113頁。對此意旨，在“啟航”案?北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第588號民事判決書。中也有詳盡的說明：“商標作為商業(yè)符號的一種，其價值仍源于在經(jīng)營活動中的實際使用，只有經(jīng)過實際使用才可能發(fā)揮標識功能。一個已經(jīng)實際使用的商標，即使未經(jīng)注冊，但由于其已負載了一定的商譽，亦已產(chǎn)生應(yīng)予保護的正當利益,商標注冊人不能剝奪商標在先使用人經(jīng)過正當、合法的投資和使用而產(chǎn)生的商譽和利益?！?/p>

盡管商標制度承認在先使用商標與在后注冊商標的共存，但是相比于商標注冊人來說，在先使用人仍處不利地位，需要滿足法定的要件，且承擔(dān)防止混淆的義務(wù)。如立法釋義就指出：“我國商標制度是以注冊主義為基礎(chǔ)建立的，雖然有必要給予在先使用的未注冊商標一定的保護，但保護水準不宜過高，以免沖擊到注冊主義這一基石?！?同注釋?，第114頁。

在學(xué)說上也有觀點認為在先使用抗辯制度旨在彌補商標權(quán)注冊主義制度的缺陷，制止商標搶注現(xiàn)象。?曹新明：《商標先用權(quán)研究——兼論我國〈商標法〉第三修正案》，載《法治研究》2014年第9期，第17頁。也就是在后商標注冊人存在惡意，本來不應(yīng)獲得注冊的商標，即使獲得了注冊，被控侵權(quán)人也可以在不提起無效程序的情況下繼續(xù)使用商標。但是在先使用人并不一定可以依據(jù)法（13）第13條第2款、第32條后段來阻卻在后商標的注冊，也就是說尚存在在先使用商標的知名度并未達到法（13）第13條第2款、第32條后段要求的程度的情況。而由于在先使用商標已經(jīng)凝聚了在先使用人的具體信用，故賦予其使用者對抗注冊商標權(quán)人侵權(quán)指控的抗辯權(quán)。?李揚：《商標在先使用抗辯研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第10期，第8頁。唯可能發(fā)揮制止商標搶注功能的情況是在本可依據(jù)法（13）第13條第2款、第32條后段等撤銷在后商標的注冊，但由于罹于法（13）第45條第1款規(guī)定的五年除斥期間，導(dǎo)致在后注冊商標成為不可撤銷的權(quán)利時，在侵權(quán)訴訟中賦予其繼續(xù)使用的抗辯權(quán)可以提供一定程度的救濟。但此種功能的發(fā)揮并不是在先商標繼續(xù)使用抗辯的主要規(guī)范意旨。

盡管存在“先使用權(quán)”“商標先用權(quán)”“商標在先使用權(quán)”等不同稱呼，但是在先商標的繼續(xù)使用的性質(zhì)是一種抗辯權(quán)而不是請求權(quán)的觀點已經(jīng)成為共識。?李揚：《商標在先使用抗辯研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第10期，第4頁；杜穎：《商標先使用權(quán)解讀——〈商標法〉第59條第3款的理解與適用》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1367頁。

對于是否可以依據(jù)在先使用抗辯提起確認不侵權(quán)之訴的問題，在“喬某面館”案?廣東省佛山市中級人民法院（2017）粵06民終2752號民事判決書。中法院并未施加限制條件而持肯定的見解。而在“新華書店”案?廣西省南寧市中級人民法院（2014）南市民三初字第207號民事判決書。中法院則要求依據(jù)在先使用抗辯提起確認不侵權(quán)之訴，需在原、被告之間切實存在民事爭議。其要件包括：（1）商標權(quán)人向在先商標使用人發(fā)出了侵權(quán)警告；（2）就在先商標使用人是否構(gòu)成商標侵權(quán)問題，商標權(quán)人未向人民法院提起訴訟且相關(guān)部門未對商標權(quán)人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)作出認定；（3）商標權(quán)人的行為可能對在先商標使用人的權(quán)益造成損害。在該案中，商標權(quán)人要求在先商標使用人停止使用其“新華書店”商標并更名，并申請工商部門進行了查處，而在先商標使用人認為其有權(quán)使用該商標，雙方的爭議未解決，如果不進行處理，將會影響在先商標使用人的正常經(jīng)營。

二、構(gòu)成要件

在司法實踐中，對于在先使用抗辯的構(gòu)成要件存在包括以下幾種不同認識。

“三要件”說，即在“御皇匯”案?浙江省嘉興市中級人民法院（2017）浙04民初91號民事判決書。中法院指出的：（1）在先使用行為應(yīng)早于注冊商標的申請日；（2）在先使用的標識經(jīng)過使用產(chǎn)生了一定影響；（3）在原有范圍內(nèi)使用相關(guān)標識。同為“三要件”說，亦有不同的構(gòu)成，在“喬某面館”案中法院指出：（1）在先使用人應(yīng)當出于善意；（2）對特定標志的使用時間一般應(yīng)早于涉案商標的申請注冊日，同時早于商標注冊人使用，且應(yīng)為商標性的使用；（3）所使用的商標應(yīng)當具有“一定影響”。

“四要件”說，即在“啟航”案中法院指出的：（1）在注冊商標申請日之前存在在先使用商標的行為；（2）使用行為原則上應(yīng)早于商標注冊人對商標的使用行為；（3）使用的商標應(yīng)具有一定影響；（4）在原有范圍內(nèi)的使用行為。同為“四要件”說，亦有不同的構(gòu)成，如在“ABIE”案?陜西省西安市中級人民法院（2016）陜01民初930號民事判決書。中法院指出：（1）在注冊商標申請日之前已經(jīng)在同一種或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似的商標；（2）商標應(yīng)當具有一定影響度；（3）在原有范圍內(nèi)的使用行為；（4）使用主體應(yīng)限于“在先使用人”本人。

以及“五要件”說，即在“北馳”案?山東省高級人民法院（2016）魯民終2304號民事判決書。中法院指出的：（1）“在先使用”發(fā)生在商標注冊人申請商標注冊之前；（2）在先使用的商標必須在他人申請注冊商標前已經(jīng)產(chǎn)生了一定的影響；（3）使用不能超過原來的范圍；（4）使用的商標與注冊商標構(gòu)成相同或者近似；（5）注冊商標核定使用的商品與他人在先商標所使用的商品是相同或者類似的。

學(xué)說上還存在“七要件”說：（1）涉案注冊商標具有顯著性；（2）對涉案標識的使用構(gòu)成商標使用；（3）涉案未注冊商標的使用系在涉案注冊商標申請之前和商標注冊人使用之前；（4）涉案雙方商標相同或者近似且使用于同一種或者類似商品或者服務(wù)上；（5）對涉案未注冊商標的使用已具有一定影響；（6）在先使用系出于善意或者非以不正當競爭為目的；（7）在先使用構(gòu)成連續(xù)使用?同注釋?，第230頁。。

對于司法實踐和學(xué)說中列舉的諸多要件，本文主張應(yīng)區(qū)分構(gòu)成要件與法律效果，同時排除侵權(quán)的構(gòu)成要件，從而準確提煉在先使用抗辯得以成立的構(gòu)成要件。在此基礎(chǔ)上，本文認為“在先使用的商標與注冊商標構(gòu)成相同或者近似”與“注冊商標核定使用的商品與他人在先商標所使用的商品是相同或者類似”均是商標注冊人主張在先使用人構(gòu)成侵權(quán)時所須證明的要件，在不滿足上述要件的情況下在先使用人的使用行為根本不構(gòu)成對于注冊商標的侵權(quán)，也就沒有必要主張不侵權(quán)抗辯?！吧姘缸陨虡司哂酗@著性”是注冊商標是否可以獲得注冊的要件，在侵權(quán)訴訟中不存在商標無效抗辯的前提下，與侵權(quán)是否成立并無關(guān)系。而在先使用不能超過原有范圍（這既包括客觀范圍也包括主體范圍）則可以劃歸到法律效果去考察（“悅跑”案27廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民初977號民事判決書。即在法律責(zé)任中討論“原有范圍”的問題）。

本文主張在先商標繼續(xù)使用抗辯的構(gòu)成要件可以歸結(jié)為三個：即在先使用行為應(yīng)早于注冊商標的申請日；在先使用人應(yīng)當出于善意；在先使用的標識經(jīng)過持續(xù)性商標使用產(chǎn)生了一定影響（與“喬某面館”案判旨相同）。其中善意要件的論證與條文文意中的“雙重在先”存在緊密的聯(lián)系，因此下文將結(jié)合司法實踐和學(xué)說，集中“是否要求在先使用人‘雙重’在先”“在先使用人應(yīng)當出于善意”“持續(xù)性商標性使用并具有一定影響”三個問題。

（一）是否要求在先使用人“雙重在先”

從條文文意上看，在先使用抗辯以“雙重在先”為要件，要求在先使用人的使用既要在“商標注冊人申請商標注冊日之前”，也要在“商標注冊人實際使用之前”。在立法沿革中也可以觀察到這種認識，在2012年國務(wù)院向全國人民代表大會常務(wù)委員會提交審議的商標法修正案草案中對該款的規(guī)定為：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或相近似的商標的……”28同注釋?，第206頁。而在公開征求意見時就有專家指出：“在判斷他人是否構(gòu)成在先使用時，應(yīng)當以雙方的使用時間作比較。在商標注冊人最先使用該商標的情況下，其他在注冊前使用該商標的行為并不應(yīng)該得到保護。”29同注釋?，第242頁。在此基礎(chǔ)上建議修改為“商標注冊人使用在后的，無權(quán)禁止使用在先的他人善意地繼續(xù)使用該商標”。對此建議，立法機關(guān)最終采取了現(xiàn)行的以“先于商標注冊人使用”代替“善意”要件的方案。30同注釋?，第231頁。

在司法實踐中，“GREATWALL”案31廣東省佛山市中級人民法院（2016）粵06民終5647號民事判決書。、“古木夕羊”案32浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2016）浙0110民初18246號民事判決書。和“新華書店”案等均在抽象論旨層面持此種觀點。在具體案件事實的判斷上，也存在依據(jù)商標權(quán)人“使用在先、注冊在后”的事實，直接否定被告主張的先使用抗辯的案例。如在“新華書店”案中，在先使用人之前得以使用“新華書店”商標是基于特定身份獲得。即原南寧市新華書店也是基于其全民所有制性質(zhì)獲得使用新華書店服務(wù)商標，同時其自愿加入中新協(xié)成為會員也表明其愿意接受協(xié)會章程的管理。而經(jīng)改制不再當然享有使用新華書店服務(wù)商標的權(quán)利的情況，在先使用人并不存在惡意或過錯。但仍認定在先使用人對新華書店服務(wù)商標承載的商譽已不具有合法權(quán)益。

司法實踐中也存在只強調(diào)需要滿足在注冊申請人注冊申請日之前進行使用即可，而沒有提及商標注冊人是否使用在先的實踐，如“八寶春”案33最高人民法院（2017）最高法民申3779號民事裁定書。（對于認定時間標準問題，以相關(guān)使用行為發(fā)生在“商標注冊人申請商標注冊前”為前提）、“全味永和豆?jié){”案34安徽省合肥市中級人民法院（2018）皖01民終2210號民事判決書。（在先使用的時間比對是將主張在先使用人的使用時間與注冊商標的申請時間作比較）等。

從原理上看，如果在商標注冊人注冊之前在先使用行為僅在某一狹小地域發(fā)生，而且在先使用人的使用行為發(fā)生在不與商標注冊人使用地域相交叉的范圍，則在現(xiàn)行《反不正當競爭法》35為節(jié)省篇幅，對《反不正當競爭法》的引用規(guī)則如下：《反不正當競爭法》（中華人民共和國主席令第77號，發(fā)布日期：2017.11.04）［以下簡稱反法（17）］。上兩者互不侵犯，除非能夠證明在后使用的主體具有不正當競爭目的。如果僅僅因為在先使用人的使用行為晚于商標注冊人的使用時間點，就排除了在先使用人主張在先使用抗辯的話，將會使得在先使用人在原有范圍內(nèi)建立的商譽付之東流，有違設(shè)立在先使用抗辯的宗旨。

對此，學(xué)說上主張對在先使用人施加“善意”要件。36同注釋30。在權(quán)威部門對該條款的釋義中提及在先使用人出于“善意”37同注釋?。或者“沒有過錯”。38袁曙宏主編：《商標法與商標法實施條例修改條文釋義》，中國法制出版社2014年版，第72頁。在司法實踐中存在不拘泥于條款本身關(guān)于時間點先后的字面用語，而將在先使用是否出于“善意”作為重要的考量因素的案例（如“啟航”案）。39學(xué)說上亦有此種觀點，如芮松艷、陳錦川：《〈商標法〉第59條第3款的理解與適用——以啟航案為視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第6期，第30頁；佟姝：《商標先用權(quán)抗辯制度若干問題研究——以最高人民法院公布的部分典型案例為研究范本》，載《法律適用》2016年第9期，第66頁。

從反法保護未注冊商標的宗旨來看，即使某一主體知道或應(yīng)知某一未注冊商標在某一地域使用，并在與該地域不相干擾的地域使用的話，只要不是出于不正當競爭目的，在不同地域自由使用應(yīng)該是反法保護未注冊商標的應(yīng)有之義。因此，對于在先使用人的使用時間點晚于在后注冊商標的實際使用時間點的情況也不可一概否定構(gòu)成在先使用抗辯的可能性，而應(yīng)當對于在先使用人是否“善意”進一步作出判斷。

對于“善意”要件的證明，實踐中存在采取推定的判斷方法，即只要是在在后注冊商標的實際使用日之后使用，就推定構(gòu)成惡意。如在“環(huán)球”案40北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終991號民事判決書。中指出：雖然番禺雅思中心成立日期早于涉案商標的申請注冊日，但現(xiàn)有證據(jù)表明環(huán)球天下公司使用“環(huán)球”標識的時間早于番禺雅思中心成立及其使用“環(huán)球”標識的時間，番禺雅思中心作為雅思英語培訓(xùn)行業(yè)的同業(yè)經(jīng)營者，對此理應(yīng)知曉。

但是本文認為此處施加“善意”要件的證明責(zé)任應(yīng)該在商標注冊人，且不能采取推定的判斷方式。當在先使用人證明了其使用行為先于商標申請注冊時，只有注冊商標人證明了在先使用人的使用在注冊商標人的使用之后，且具有不正當競爭目的時，才可以否定在先使用人的抗辯權(quán)。此處的不正當競爭目的的證明要求高于明知或應(yīng)知的標準，而且是具體存在妨害競爭的行為。在司法實踐中，對于證明責(zé)任的分配問題，在“古木夕羊”案中法院即指出，即使存在使用在先的要求，也需要由注冊商標權(quán)人證明其先于在先使用人的使用，而不是相反由在先使用人證明其早于在后注冊人的使用。

在學(xué)說上也存在對于立法論上以“商標注冊人申請日”為判斷時間點的質(zhì)疑，指出應(yīng)將界定時間點設(shè)置在注冊商標初步審定公告日才更為科學(xué)。41羅莉：《信息時代的商標共存規(guī)則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第4期，第85頁。從比較法上看，同樣存在“在先商標的繼續(xù)使用抗辯”規(guī)定的日本法（《日本商標法》第32條），的確是以“商標注冊申請日”作為判斷時點。但是日本商標法的特殊之處在于商標注冊申請時即發(fā)行公告（《日本商標法》第12條之二），而不同于我國商標法在初步審定之后才發(fā)行公告（法（13）第28條），因此不存在在商標申請時點與初步審定公告時點之間，由于尚未發(fā)行公報，在先使用人無法調(diào)查是否存在商標注冊申請行為而導(dǎo)致的不能援引在先使用抗辯的現(xiàn)象。從這個意義上看，該立法論建議存在一定的合理性。42當然也有觀點認為選擇申請時點而不是注冊時點的目的在于引導(dǎo)社會公眾將其商標盡快進行注冊。參見芮松艷、陳錦川：《〈商標法〉第59條第3款的理解與適用——以啟航案為視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第6期，第30頁。

（二）在先使用人應(yīng)當出于善意

除了在是否要求“雙重在先”的語境下討論“善意”要件的情況外，也存在在一般意義上討論善意要件的實踐，即滿足在商標注冊人申請商標注冊日之前使用的情況下，仍通過綜合要素的衡量強調(diào)在先使用人善意要件的獨立性。如在“明視達”案43最高人民法院（2018）最高法民申322號民事裁定書。中，法院就指出：“‘明視達’三字作為商標使用在眼鏡行等相關(guān)服務(wù)上，具有一定程度的描述性，顯著性較弱；而且明視達公司的‘明視達’商標并非單純的文字標識，其中‘明’字為變形的表現(xiàn)方式，而蘇太保經(jīng)營眼鏡店名稱中的‘明視達’三字均為單純文字，且并未突出使用，主觀上不具有攀附‘明視達’商標商譽的故意?！?/p>

對此本文認為在“雙重在先”語境下探討“善意”的目的在于不拘泥于條款本身關(guān)于使用時間點先后的字面用語，而將在先使用是否出于善意作為重要的考量因素，從而擴大在先使用抗辯的適用范圍。因此在一般意義上獨立“善意”要件的設(shè)置亦不可限縮在先使用抗辯的適用空間，給在先使用人增加過高的門檻。相比于要求在先使用人自證“善意”，應(yīng)該由商標注冊人證明在先使用人具有不正當競爭目的。此處的不正當競爭目的的證明要求高于明知或應(yīng)知的標準，而是具體存在妨害競爭的行為。

在學(xué)說上亦有觀點強調(diào)獨立設(shè)置“善意”要件的重要性，并舉例證明了不獨立設(shè)置該要件的矛盾之處，即甲以摹仿手段在非類似商品上使用了與乙之馳名商標“A”相近似的商標“A+”，乙在后在該非類似商品上申請注冊了防御性商標“A”并獲準，但并未實際使用或者在后實際使用。若乙基于防御性注冊商標“A”對甲提起侵權(quán)之訴，甲可以成立在先使用抗辯；若乙基于法（13）第13條第3款“馳名注冊商標的跨類保護”對于甲提起侵權(quán)之訴，則應(yīng)禁止甲使用。若設(shè)定在先使用須滿足“善意”要件，則甲之在先使用抗辯自不能成立，就不會出現(xiàn)同一行為依據(jù)不同法條可以游離在合法與非法之間的現(xiàn)象。44同注釋30。

對此筆者認為，盡管在條文上在先使用抗辯適用的范圍是在同一商品或類似商品上的在先使用，當商標注冊人基于法（13）第13條第3款“馳名注冊商標的跨類保護”提出主張時，在其馳名的商品類別上在先使用人并未實際使用商標，但以“舉重以明輕”的解釋原則來看，如果在相同或類似的類別上對于在后注冊的商標都能適用在先使用抗辯的話，為了保護在先使用人的預(yù)期，在跨類別的范圍應(yīng)該更可以適用，哪怕跨類別的注冊商標構(gòu)成了馳名商標。當然，這一觀點并不排除在后商標注冊人能夠證明在先使用人在得知跨類別的馳名商標后出于不正當競爭目的在非類似商品上使用馳名商標時，不得在非類似商品上援引在先使用抗辯。也就是說，在某一商品類別上的馳名狀態(tài)不足以推定在非類似商品類別上的在先使用人就具有惡意，仍需通過具體的行為證明在先使用人具有不正當競爭目的。

（三）持續(xù)性商標使用并具有一定影響

1.持續(xù)性商標使用

商標在先使用人在在后商標申請日前的使用行為必須滿足法（13）第48條中“商標性使用”的要求。45同注釋?，第9頁。該條中的“商標性使用”既包括形式上的商標使用行為，也包括實質(zhì)上構(gòu)成用于識別商品來源的行為。即使構(gòu)成形式上的使用，如果在實質(zhì)上并未起到來源識別功能的話，也不能作為商標使用處理。如在“北馳”案中法院指出：“被告一方面抗辯稱其對被訴侵權(quán)標識的使用是非商標性使用，僅描述產(chǎn)品專項用途，一方面又以在先的商標使用作為不侵權(quán)抗辯，其主張存在前后矛盾，因此受到禁反言的限制?！痹凇癒B0”案46浙江省溫州市中級人民法院（2015）浙溫知民終字第8號民事判決書。中法院認為對KB0J標識的使用主要以型號為主，不構(gòu)成商標性使用。

其中爭議較大的問題是，在先使用人用于“出口”的使用行為是否滿足該款規(guī)定的要求？由于尚未發(fā)生此類案例，僅在學(xué)說上看，有學(xué)者認為商標在先使用行為必須發(fā)生在我國境內(nèi)，且定牌加工出口并不滿足在先使用中商標性使用的要求。47同注釋?，第10頁。

另一個爭議問題是，是否要求在先使用行為所涉及的商品必須進入交易或流通領(lǐng)域。在侵權(quán)判定環(huán)節(jié)，由于將商標附著于商品或商品包裝的行為即滿足形式上對于商標使用的要求，且作為商標發(fā)揮來源識別功能的預(yù)備行為，現(xiàn)實中很少存在貼上商標的商品將來不進入交易環(huán)節(jié)的情況，因此將商標附著在商品之上的行為亦滿足使用要求。但在學(xué)說上存在否定性觀點，即雖將商標貼附于商品上，但“封存于倉庫或者呈送官廳查驗均與銷行市面之條件不合”，不能認為使用商標。48同注釋47。司法實踐中，在“神舟興隴”案49廣東省高級人民法院（2017）粵民終601號民事判決書。中法院指出：“在‘神舟興隴’注冊商標申請日之前，雖然甘肅銀行在內(nèi)部審批過程中使用了‘神舟興隴卡’的表述，但是尚未實際發(fā)行該銀行卡，也沒有面向社會相關(guān)公眾推廣宣傳，因此這種在內(nèi)部審批過程中使用‘神舟興隴’表述的行為，并非商標法意義上的在商業(yè)活動中用于識別商品或服務(wù)來源的使用行為，同時這種在內(nèi)部審批過程中使用‘神舟興隴’的行為也不可能在社會相關(guān)公眾中產(chǎn)生影響?！?/p>

此外，在先使用人是通過微信公眾號的名稱對商標進行使用的情況下，在“子彈時間”案50江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院（2017）蘇0106民初189號民事判決書。中法院指出：“被告的微信公眾號雖然不是商標，但顯然具有類似商標的使用特點、類似商標的影響力及向商標轉(zhuǎn)化的潛力，故可參照此條款處理?！?/p>

而在在先使用人是借由企業(yè)名稱進行使用的情況下，在“采蝶軒”案二審判決51安徽省高級人民法院（2013）皖民三終字第00072號民事判決書。中法院作出了肯定性評價，即“企業(yè)名稱或企業(yè)字號是用于識別商品或者服務(wù)提供者身份，商標是用來識別商品來源，兩者作為商業(yè)標識，同樣能發(fā)揮識別商品來源的作用。企業(yè)字號作為商業(yè)標識在商品上使用，實際上就是‘未注冊商標’的使用”。同樣在“紅爐”案52北京市朝陽區(qū)人民法院（2016）京0105民初26530號民事判決書。中法院也確認被告一直以紅爐磨坊作為企業(yè)字號予以使用，該標識經(jīng)過長期使用已經(jīng)構(gòu)成未注冊商標。

在先使用抗辯中特別強調(diào)在先使用行為的持續(xù)性，如在“富春”案53江蘇省高級人民法院（2004）蘇民三終字第069號民事判決書。中法院就指出：“雖然‘富春飯店’本身在該市不同轄區(qū)內(nèi)經(jīng)歷開辦、換照、注銷、又開辦等手續(xù)，但對被告而言，其存在著持續(xù)經(jīng)營‘富春飯店’及連續(xù)使用‘富春’字樣的事實，故應(yīng)當認定其在服務(wù)領(lǐng)域連續(xù)使用‘富春’字號或服務(wù)商標”。在“小肥羊”案54廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三終字第27號民事判決書。中法院也指出：“在先并持續(xù)使用‘小肥羊’文字標識，是被告據(jù)以主張合理、正當使用相關(guān)商業(yè)標識的事實基礎(chǔ)?！钡摪钢杏捎谛l(wèi)生許可證所記載的有效期限僅顯示為“1995年12月8日-1996年12月7日”，相關(guān)市場管理費收據(jù)所記載的時間亦均為1996年，并無證據(jù)證明該店在1997年后仍持續(xù)存在等認定，法院指出并無充分證據(jù)證明被告在1997年之后一直持續(xù)使用該字號。

不同于“小肥羊”案中由在先使用人承擔(dān)對于持續(xù)性使用的證明，在“蘇荷”案55廣西省防城港市中級人民法院（2015）防市民三初字第4號民事判決書。中法院則指出應(yīng)由在后商標注冊人承擔(dān)證明責(zé)任。該案中對被告何時首次使用“蘇荷酒吧”標識、是否存在中斷使用三年以上等情形，原告亦不能提供證據(jù)證明。

對于持續(xù)性要件的判斷，在學(xué)說上有觀點指出：“由于正當原因，在先使用人暫時停止使用的情況下，或者不可抗力原因，較為長久地停止使用的情況下，只要相關(guān)公眾認為該商標仍然能夠發(fā)揮識別功能，在先使用人繼續(xù)使用該商標的利益就不應(yīng)當由于客觀原因停止使用而發(fā)生變化?！?6同注釋?，第12頁。也有觀點以重新使用的時間點與在后注冊申請日之間的先后進行判斷，指出：“如果在先使用人重新再使用商標的時間早于注冊商標申請日，且早于注冊商標人的在先使用時間的話,可以判定在先使用抗辯成立；如果在先使用人重新再使用商標的時間晚于注冊商標申請日或者晚于注冊商標人的在先使用時間的話，那么除非有證據(jù)證明其不連續(xù)使用有正當理由，否則其在先使用抗辯不成立。”57劉冠華：《商標在先使用抗辯制度的構(gòu)成要件》，載《人民司法（應(yīng)用）》2016年第34期，第96頁。

對于持續(xù)性的判斷時間點問題，本文則持不同觀點，判斷基準時并不應(yīng)是在后商標注冊申請日或在后商標注冊人的在先使用時間，而應(yīng)該以法院事實審口頭辯論終結(jié)時為判斷基準，在該時間點前存在重新使用行為即可，而判斷的重點主要在于不連續(xù)性是否仍可使得相關(guān)公眾認為該商標能夠發(fā)揮識別來源的作用。

2.具有一定影響

對于在先使用的商標具有一定影響的判斷，主要涉及不同條款中出現(xiàn)的相同概念是否要作同一性解釋的問題。即“有一定影響”這一概念也同時出現(xiàn)在法（13）第32條后段和反法（17）第6條第（一）項中，通過對三個規(guī)定中“有一定影響”的體系化解釋，有助于探尋法（13）第59條第3款中“有一定影響”的準確含義。

法（13）第32條后段在法律效果上體現(xiàn)為可以依據(jù)異議事由［法（13）第33條］和無效事由［法（13）第45條］撤銷商標注冊，因此，第32條后段是阻卻他人注冊的請求權(quán)基礎(chǔ)。從地域范圍角度來看，對于法（13）第32條后段中“一定影響”的理解，如果僅僅因為在某一較小范圍內(nèi)知名，而不是較大區(qū)域或全國知名，就可以阻卻他人商標注冊的話，對商標注冊人來說，在缺乏公示機制的情況下，無法對較小范圍內(nèi)標識是否存在商標使用行為進行調(diào)查，而注冊商標的撤銷又將導(dǎo)致商標注冊人在商標上凝結(jié)具體信用的激勵也付之東流，與注冊主義的宗旨相違背。因此應(yīng)對“有一定影響”劃定一個較高的門檻。針對此問題，筆者曾提出法（13）第32條后段的阻卻效果至少應(yīng)該在地域范圍上達到相鄰數(shù)省或較重要的經(jīng)濟圈內(nèi)具有廣泛知曉的程度。58本部分的詳盡論述請參考，張鵬：《我國未注冊商標效力的體系化解讀》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2016年第5期，第142頁。

而反法（17）第6條第（一）項作為未注冊商標禁止他人利用效力的規(guī)范基礎(chǔ)，旨在通過反法對已經(jīng)形成的具體信用提供保護。與商標法通過注冊主義實現(xiàn)這一功能不同，反法直接對具體信用進行保護，不需要使用人對標識進行注冊，且僅在知名地域范圍內(nèi)提供排他權(quán)保護。根據(jù)商品經(jīng)營所在行業(yè)特點，只要在其營業(yè)所能正常進行的最小地域范圍內(nèi)形成了信用，就可以承認該地域內(nèi)反法上的保護。

從上述兩種同樣使用“有一定影響”的不同規(guī)范意旨的探尋中可以發(fā)現(xiàn)：法（13）第32條后段和法（13）第59條第3款中同樣出現(xiàn)的“有一定影響”應(yīng)該具有不同含義，即阻卻他人注冊的“有一定影響”的范圍需要達到相鄰數(shù)省或較重要經(jīng)濟圈的程度，而先使用抗辯中的“有一定影響”則可以限于較小地域范圍內(nèi)。也就是說作為阻卻商標注冊事由的先使用商標應(yīng)該比在先使用抗辯中的先使用商標在影響程度和范圍上要強。

而反法（17）第6條第（一）項與法（13）第59條第3款中的“有一定影響”則應(yīng)當作相同解釋。未注冊商標使用人可以主張法（13）第59條第3款的在先使用抗辯，進而保留在該地域范圍內(nèi)繼續(xù)使用。在該知名地域內(nèi)未注冊商標使用人也可以對他人行使反法（17）第6條第（一）項上的禁用權(quán)。在先使用人是否可以阻止在后商標注冊人進入在先使用人產(chǎn)生周知性的地域范圍之內(nèi)進行商標使用活動，在規(guī)范上并不明確，特別是在反法（17）下不存在注冊商標正當使用的抗辯。而在學(xué)說上則存在肯定見解，因此二者在某一地域范圍內(nèi)必然會出現(xiàn)共存現(xiàn)象，正因如此才需要在先使用人加注區(qū)別標識。59羅莉：《信息時代的商標共存規(guī)則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第4期，第79頁。

司法實踐中，在原理層面也是將反法（17）第6條第（一）項與法（13）第59條第3款中的“有一定影響”聯(lián)系起來進行判斷的。如在“螞蟻搬家”案60湖南省長沙市中級人民法院（2015）長中民五初字第00757號民事判決書。中法院指出：“商標法未對第59條第3款中的適用條件進行細化，而我國法律對于商業(yè)活動中能起到識別來源作用的未注冊標識的保護主要體現(xiàn)在反法（17）第6條第（一）項中，即對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的保護之中。因此，對法（13）第59條第3款中可受保護的未注冊商標的認定應(yīng)與反法給予知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的保護相適應(yīng)，以便使得反法與商標法的適用協(xié)調(diào)統(tǒng)一，實現(xiàn)注冊商標保護與未注冊商標保護的銜接與平衡。”

在具體的判斷標準上，在“優(yōu)信金融”案61重慶市第一中級人民法院（2017）渝01民終462號民事判決書。中法院提出了是否具有一定影響的判斷因素：即（1）相關(guān)公眾的知曉情況；（2）使用的持續(xù)時間和地理范圍；（3）對該商標的任何宣傳工作的時間、方式、程度、地理范圍；（4）其他使該商標產(chǎn)生一定影響的因素。

結(jié)合個案的事實可以從地域范圍、相關(guān)公眾的范圍以及滲透度三個要素分別進行分析。

在地域范圍方面，在“薇薇新娘”案62浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院（2016）浙0402民初6856號民事判決書。中法院認定在嘉興市區(qū)內(nèi)已有一定影響；在“明視達”案中認定始終位于河南省武陟縣，在當?shù)啬軌蛐纬梢欢ǖ纳套u。這樣在一個較小的區(qū)域范圍內(nèi)仍承認滿足一定影響的地域范圍。

在相關(guān)公眾的范圍方面，在“魔都夏日祭”案63上海市普陀區(qū)人民法院（2016）滬0107民初27423號民事判決書。中法院認定在上海特別在動漫愛好者群眾中已經(jīng)積累一定的影響力。這樣在某一特定相關(guān)公眾間建立商譽的亦可滿足有一定影響的要件。

在滲透度方面，主要是考察在上述地域、相關(guān)公眾范圍內(nèi)需要達到多大程度的影響。其中存在否定滿足“有一定影響”的案例。如在“優(yōu)信金融”案中，上訴人目前能證明其在商標申請日之前對“優(yōu)信金融”進行過使用的證據(jù)就只有一份交易合同和招聘廣告，不能證明該使用行為已經(jīng)達到有一定的影響。此外，上訴人優(yōu)信投資公司成立于2014年7月16日，涉案商標注冊申請日是2014年8月28日，兩者僅僅相差一個多月，即使優(yōu)信投資公司于成立之日起就開始使用涉案商標，涉案商標因優(yōu)信投資公司短短一個多月的持續(xù)使用而成為“有一定影響的商標”可能性也很小。在“采蝶軒”案64最高人民法院（2015）民提字第38號民事判決書。中采蝶軒集團公司當時只有5家門店，且2003年的銷售額只有7.58萬元，也難言具有一定影響。此外，在“正鉆”案65廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2017）粵0604民初9413號民事判決書。中法院也指出：“僅憑被告與極少數(shù)交易對象的銷售情況是不足以證實被訴侵權(quán)商標標識經(jīng)過被告長期持續(xù)使用、宣傳推廣在一定地域或行業(yè)內(nèi)產(chǎn)生了一定市場影響，相關(guān)公眾對該被訴侵權(quán)商標已經(jīng)達到一定程度的知曉和熟悉?！?/p>

相反，也有結(jié)合個案事實肯定滿足“有一定影響”的案例：如在“黑蔓”案66浙江省杭州市中級人民法院（2016）浙01民終8294號民事判決書。中法院就指出：“對‘一定影響’的認定標準不宜要求過高。遠怡公司自2006年起就在巧克力上使用‘黑蔓’商標，已歷時近十年；銷售商家有上海大源企業(yè)發(fā)展有限公司、上海久光百貨有限公司、上海第一八佰伴有限公司、浙江農(nóng)華優(yōu)質(zhì)農(nóng)副產(chǎn)品配送中心有限公司，銷售區(qū)域較廣；自2006年起，每年繳納的進口關(guān)稅、進口增值稅金額多在萬元以上，上述事實足以說明遠怡公司的“黑蔓”商標在巧克力上的使用已具有一定規(guī)模，在巧克力這款商品上已實質(zhì)上產(chǎn)生了識別作用?！痹凇柏惣午卑?7天津市第一中級人民法院（2015）一中民五初字第0108號民事判決書。中盡管被告僅在2013年9月6日至2013年11月3日（在后商標注冊申請日）的兩個月內(nèi)存在天貓的銷售記錄，但法院基于天貓網(wǎng)絡(luò)平臺的影響力以及被告的銷售情況，認定被告的在先使用行為形成了一定影響。

3.使用利益的歸屬主體

在標識使用利益的歸屬方面，學(xué)說上認為應(yīng)根據(jù)誰使用、誰享有的原則進行處理。68同注釋?，第228頁。在“打開音樂之門”案69北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知民終字第00134號民事判決書。中法院就指出：“在使用標識的一系列演出及宣傳活動中，對外宣稱的主體亦均為原告，無論被告所從事的行為是否為職務(wù)行為，亦不論其為‘打開音樂之門’系列演出和宣傳活動作出了何種貢獻，該標識客觀上已指向了原告這一提供服務(wù)的來源，相關(guān)公眾亦借助該標識建立了與原告較為固定的聯(lián)系，以‘打開音樂之門’為標識的一系列演出及宣傳活動所贏得的商譽亦不可否認地積累于原告這一主體之上?！痹凇瓣柟獬恕卑?0北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1992號民事判決書。中法院也指出：考察商標權(quán)利歸屬最主要的因素并非誰是該稱謂的創(chuàng)造者，而是該商標所附載利益的來源和消費者的認知。

三、法律效果

（一）援引在先使用抗辯的主體范圍

在援引主體范圍問題上，《通知》（94）第3條中規(guī)定：“不得將該服務(wù)商標轉(zhuǎn)讓或許可他人使用?！痹凇靶》恃颉卑钢蟹ㄔ阂嘀赋觯骸爸荒苡稍谙仁褂萌嗽谠褂梅秶鷥?nèi)繼續(xù)使用，不得超出該使用范圍許可或轉(zhuǎn)讓給他人使用。否則，將導(dǎo)致該抗辯被濫用而加劇該在先使用的標識與注冊商標之間的矛盾。”

學(xué)說上對于轉(zhuǎn)讓與許可亦持同樣觀點，但認為如果在先使用人因法人合并或分立，或因自然人死亡而發(fā)生業(yè)務(wù)承繼關(guān)系時繼受人有權(quán)繼續(xù)使用。71同注釋?，第240頁。同時學(xué)說上亦有對于總代理商、批發(fā)商、零售商等商品流通環(huán)節(jié)主體可援引問題的討論72同注釋?，第6頁。，因此以下將結(jié)合學(xué)說和司法實踐分別對“繼受主體”“被許可人”“流通環(huán)節(jié)參與主體”以及“股東、關(guān)聯(lián)企業(yè)”等的可援引性進行分析。

1.繼受主體是否可以援引

在司法實踐中存在認可在先商標使用人的繼受人有權(quán)主張商標在先使用抗辯的案例。在“博格西尼”案73上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）滬73民終65號民事判決書。中法院對其理由有較為充分的說明，即：“當在先使用人因各種原因不愿或無法繼續(xù)經(jīng)營時，如果不允許其繼受人主張在先使用抗辯，則可能導(dǎo)致市場上沒有主體愿意繼受其業(yè)務(wù)，基于在先商標所積累的經(jīng)營成果和商譽只能任由其自行消逝，這對在先使用人是極不公平的。另一方面，在先使用人的繼受者本質(zhì)上并不是對在先使用權(quán)的受讓，而是對在先使用人實體業(yè)務(wù)的承繼，在此情況下允許繼受者主張在先使用通常并不損害注冊商標權(quán)人的利益?！?/p>

作為在先使用商標的企業(yè)字號的轉(zhuǎn)讓問題上亦持同樣見解。如在“小肥羊”案中法院指出：“被告若要將該企業(yè)名稱連同其商業(yè)實體一并轉(zhuǎn)讓給他人，也只能在該企業(yè)登記主管機關(guān)的轄區(qū)內(nèi)予以轉(zhuǎn)讓，而不存在單獨將企業(yè)字號跨轄區(qū)轉(zhuǎn)讓或許可給他人的權(quán)利。”

從該案判旨可知繼受主體援引在先使用抗辯的要件是要求存在營業(yè)的繼受，而不能單純地轉(zhuǎn)讓抗辯的地位。特別是強調(diào)了營業(yè)主體之間應(yīng)存在連續(xù)性，在“魏家涼皮”案74河南省高級人民法院（2018）豫民終1918號民事判決書。中指出：“魏和榮經(jīng)營的‘新鄉(xiāng)市衛(wèi)濱區(qū)魏家米皮店’在2014年10月31日已經(jīng)注銷，朱琳梅于2015年7月14日才注冊成立‘新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)魏和榮魏家涼皮店’，兩者之間主體不同，也不具有連續(xù)性，朱琳梅與魏和榮也不是同一法律主體?！?/p>

實踐中，除營業(yè)轉(zhuǎn)讓之外，吸收合并的情況下亦可主張在先使用抗辯（“拍拍貸”案75上海市浦東新區(qū)人民法院（2014）浦民三（知）初字第68號民事判決書。）。對此，在“亨得利”案76山東省青島市南區(qū)人民法院（2000）南知初字第2號民事判決書。中法院也指出：“由于企業(yè)改革和優(yōu)化結(jié)構(gòu)的需要，對調(diào)整改制而設(shè)立的被告應(yīng)對‘亨得利’字號的使用權(quán)存在繼承性，也即該被告繼受取得了‘亨得利’字號的使用權(quán)?！?/p>

相反，如果并不是連同營業(yè)進行轉(zhuǎn)讓的情況下，單純轉(zhuǎn)讓在先使用抗辯的地位是不被允許的。該論斷同樣適用于自然人死亡后繼承的情況，如果繼承人僅僅主張享有繼續(xù)使用的權(quán)益，而并不實際承繼營業(yè)的話仍是不被認可的。在繼承人為多數(shù)的情況下，只有實際連同營業(yè)繼承的主體才有資格援引在先使用抗辯。此外，營業(yè)的轉(zhuǎn)讓并不考慮是否在商標權(quán)人注冊之日之前發(fā)生，也即在在后注冊商標申請日之后的營業(yè)轉(zhuǎn)讓仍可以使得繼受主體援引在先使用抗辯。77羅莉：《信息時代的商標共存規(guī)則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第4期，第86頁。

2.被許可使用主體是否可以援引

（1）在后商標注冊之前既已存在的被許可主體，在商標被注冊之后是否仍可以援引在先使用抗辯

對此問題，在“螞蟻搬家”案中法院持肯定性見解。即一般情況下，被許可人使用該商標獲取的商譽應(yīng)歸商標權(quán)人享有，這種實際授權(quán)行為亦可視為權(quán)利人自身的使用。因此，企業(yè)對外授權(quán)使用爭議商標的行為，亦應(yīng)當以注冊商標申請日為限，應(yīng)當限于在先使用人本人及在注冊商標申請日前已經(jīng)獲得許可使用的被許可使用人。在學(xué)說上亦存在同樣觀點。78李揚：《商標在先使用抗辯研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第10期，第6頁；劉冠華：《商標在先使用抗辯制度的構(gòu)成要件》，載《人民司法（應(yīng)用）》2016年第34期，第96頁。

但是當許可人為在后商標注冊人時，由于被許可人在在后商標申請日之前的使用體現(xiàn)的仍是許可人（在后商標注冊人）的商譽，因此此種情況下在后商標權(quán)人有權(quán)禁止被許可人繼續(xù)使用（轉(zhuǎn)化為未注冊商標許可合同的解釋問題）。此一論點是在“ABIE”案中提出的。79該案一審主審法官撰文認為該案是在一般意義上限定援引主體應(yīng)限于在先使用人本人。參見姚建軍：《未注冊的商標可作為商業(yè)標識許可使用》，載《人民司法（案例）》2017年第14期，第84-88頁。該案判旨指出：“雖然被告在注冊商標申請日之前，已經(jīng)使用了標識，但其使用系基于授權(quán)人許可，雙方在授權(quán)協(xié)議中的合同地位及權(quán)利來源的因果關(guān)系是客觀存在，并不會因商標注冊申請、核準注冊時間在授權(quán)與被授權(quán)關(guān)系形成之后而發(fā)生逆轉(zhuǎn)。被告未能證明其對商標形成了獨立的品牌價值或使之與被告之間建立了穩(wěn)定的聯(lián)系。同時，被告在其經(jīng)營場所、物品上使用標識，也表明其服務(wù)來源指向授權(quán)人培訓(xùn)項目。因此，相對于授權(quán)人，被告不存在對于未注冊商標產(chǎn)生在先使用權(quán)的時間和空間條件?！?/p>

（2）在后商標注冊之后新產(chǎn)生的被許可主體，是否可以援引在先使用抗辯

對此問題，在“超妍”案80最高人民法院（2017）最高法民申2640號民事裁定書。中法院指出：“在僅就商標使用主體而言，因商標許可使用方式可能帶來短時間內(nèi)經(jīng)營范圍的迅速擴張，且被許可使用人的數(shù)量難以控制，容易對商標注冊人的利益產(chǎn)生較大影響，故對在先使用人許可他人使用的行為，原則上應(yīng)當予以限制?！本唧w到該案而言，“超妍”商標的申請日為1999年4月5日，李娟開始經(jīng)營南京超妍美容中心秦虹路店的時間為2006年。即使南京超妍美容中心享有在先使用權(quán)益，在“超妍”商標已經(jīng)注冊多年之后，南京超妍美容中心亦不能再通過許可他人使用“超妍”品牌的方式擴張其使用范圍與經(jīng)營規(guī)模，否則將嚴重損害注冊商標權(quán)利人的利益，危及商標注冊制度。

同樣，在“天安”案81上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）滬73民終293號民事判決書。中法院亦持否定性見解。其判旨指出：“如果允許商標在先使用人的被許可人主張在先使用抗辯，一方面將使得享用商標在先使用的主體范圍無限擴大，市場上可能同時存在多個主體使用該商標，導(dǎo)致注冊商標權(quán)人市場上的對抗力量增大，也使得注冊商標權(quán)人在一定程度上喪失商標再許可他人的意義；另一方面，無條件地允許在先商標使用人進行許可，可能使其經(jīng)營規(guī)模快速擴張，這種行為實質(zhì)上規(guī)避了商標法要求在先商標使用人僅能在‘原有范圍’內(nèi)繼續(xù)使用其商標的規(guī)定，對注冊商標專用權(quán)人的利益造成嚴重影響，與商標法限制在先商標使用人權(quán)利的立法目的不符?！币虼耍谔彀补旧暾埳姘缸陨虡酥?，御河公司基于默示許可而主張商標在先使用抗辯的理由不能成立。

在學(xué)說上亦有觀點認為對于被許可人僅限于商標注冊申請日之前的被許可人，而不包括在后商標注冊之后新產(chǎn)生的被許可主體。82羅莉：《信息時代的商標共存規(guī)則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第4期，第86頁。

3.流通環(huán)節(jié)的主體是否可以援引

對于商品流通環(huán)節(jié)的主體是否可以援引在先使用抗辯的問題，在“咖啡特使”案83浙江省杭州市中級人民法院（2017）浙01民終304號民事判決書。中法院持否定性見解。在該案中，品岸公司自2014年11月起開始在其進口、銷售的巧克力商品上使用“咖啡特使”標識，晚于涉案商標申請注冊時間。雖然之前品岸公司銷售過標有“咖啡特使”字樣的巧克力，但其作為銷售者而非該標識的使用者，無權(quán)援引在先使用的抗辯。而在“馬自達”案84廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵73民終1164號民事判決書。中法院則持肯定意見，指出僅在其作為經(jīng)銷商的原有范圍內(nèi)可以使用。在“博格西尼”案中法院亦對經(jīng)銷商予以免責(zé)。

在學(xué)說上有學(xué)者在借鑒日本學(xué)說的基礎(chǔ)上，指出：“在他人提出商標注冊申請前，最先參與商品流通環(huán)節(jié)的主體，難以及時地開拓或者變更流通環(huán)節(jié)的交易者，因此要求商品流通過程中所有參與者都具備在先使用抗辯的要件，將背離在先使用抗辯的宗旨。此外，從相關(guān)公眾的角度看，在先使用的商標往往指代商品生產(chǎn)銷售源頭的在先使用人，因而只要作為生產(chǎn)銷售源頭的商標在先使用人可以援引在先使用抗辯，流通環(huán)節(jié)中的參與人也應(yīng)享有援引在先使用抗辯?！?5同注釋72，第6頁。這樣無論流通環(huán)節(jié)的參與者在在后商標申請日之前是否從事過銷售行為，對于在在后商標注冊日之后的銷售行為，因流轉(zhuǎn)來源于在先使用人的商品而具有援引在先使用抗辯的資格。

在服務(wù)商標的情況下，盡管不存在服務(wù)的流通概念，但是對于為在先使用人提供宣傳推廣，并均指向在先使用人的，認定可以援引在先使用抗辯（“啟航”案判旨）。

4.股東、關(guān)聯(lián)企業(yè)等是否可以援引

對于在先使用人的股東是否可以援引的問題，在“喬某面館”案中法院持否定見解，即在先使用爭議商標人是指特定的經(jīng)營主體。在公司化的經(jīng)營主體情況下，如果允許公司股東參與的其他經(jīng)營主體使用爭議商標，無疑將會使在先使用權(quán)制度落空。

同樣存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)之間作為獨立的主體也不可以援引，如在“小肥羊”案中法院指出：周一品公司類型為有限責(zé)任公司，其與周易平所經(jīng)營的個體工商戶“周一品小肥羊店”是兩個相互獨立的商業(yè)主體，不存在任何變更、合并等承繼關(guān)系，不能僅僅因為周一品公司原法定代表人周易平系“周一品小肥羊”文字標識的在先使用人，就主張周一品公司可以當然地享有“周一品小肥羊”文字標識的使用權(quán)（“黑天鵝”案86廣東省高級人民法院（2003）粵高法民三終字第175號民事判決書。、“文?！卑?7陜西省西安市中級人民法院（2017）陜01民初204號民事判決書。亦同旨）。

不過當不同關(guān)聯(lián)企業(yè)對于同一標識的使用產(chǎn)生同一指向時，認可這些關(guān)聯(lián)企業(yè)均可援引在先使用抗辯（如“報達”案88黑龍江省高級人民法院（2015）黑知終字第9號民事判決書。判旨）。

（二）在先使用抗辯的效力范圍

在先使用抗辯的效力范圍主要是指在“原有范圍”內(nèi)可以繼續(xù)使用注冊商標。其中對于“原有范圍”的解釋方法，在學(xué)說上有觀點主張對“原有范圍”應(yīng)當進行嚴格解釋，以避免在先使用人蠶食注冊商標權(quán)人的市場。89同注釋56。而就其判斷要素，在“啟航”案中法院指出：“‘原有范圍’的要求應(yīng)結(jié)合該條款的立法目的、商標本身的特性以及經(jīng)營活動的特點等因素綜合分析?！痹谂袛嘁厣习ā吧虡恕薄吧唐坊蚍?wù)”“使用行為”及“使用主體”等要素。由于“使用主體”已在上述“援引在先使用抗辯的主體范圍”部分進行了討論，因此以下將集中在“商標”“商品或服務(wù)”“使用行為”三要素角度進行分析。

1.使用的標識范圍

對此問題，在“啟航”案中法院指出：“在先使用人僅可使用與原有使用的標識同一的標識，不可延及至近似的標識之上。其理由在于，在先使用抗辯制度的目的在于通過限制商標專用權(quán)以保護商標在先使用人的正當利益，其主要解決的是商標自用行為的合法性問題，而不是為在先使用人設(shè)定等同于商標專用權(quán)的權(quán)利。但對注冊商標的保護則解決的是禁用問題。因在先使用人自用行為的合法性來源于其在先商標使用行為，故在其并未在類似商品或服務(wù)上使用過近似商標的情況下，后續(xù)使用行為顯然無法延續(xù)到上述范圍?！?/p>

特別是在先使用人不得改變原標志使之更近似于注冊商標。相反，如果在先使用人對于商標的改變更加有利于區(qū)別于注冊商標的話，則應(yīng)予以鼓勵（《通知》（94）第3條中“但以同他人注冊的服務(wù)商標相區(qū)別為目的而進行的改變除外”亦同旨）。90汪澤著：《中國商標法律現(xiàn)代化》，中國工商出版社2017年版，第236頁。如在“悅跑”案中法院就指出：被告為了將‘悅跑圈’與原告‘悅跑’商標相區(qū)別而添加的標記，只要不構(gòu)成現(xiàn)有‘悅跑圈’標識的一部分，且確實能發(fā)揮區(qū)分作用的，仍然屬于對原有商標標識的使用。

亦有更為嚴格的觀點指出在先使用的商標在字體或結(jié)構(gòu)等上不能做任何改變。91劉冠華：《商標在先使用抗辯制度的構(gòu)成要件》，載《人民司法（應(yīng)用）》2016年第34期，第96頁。對此不同觀點指出：“如果完全不允許以改變后的標識主張在先使用抗辯的話可能會剝奪在先使用人契合時代發(fā)展趨勢，特別是相關(guān)公眾情趣變化需要而對于商標文字、圖案、色彩、布局、書寫方法的利益，進而影響在先使用抗辯發(fā)揮其制度功能?！?2同注釋?，第14頁。

2.使用的商品或服務(wù)范圍

對此問題，一般認為，僅在原有在先使用的商品或服務(wù)之上，不能延及至與原有使用的商品或服務(wù)相類似的類別之上。93汪澤著：《中國商標法律現(xiàn)代化》，中國工商出版社2017年版，第237頁。如在“華美”案94重慶市高級人民法院（2018）渝民終316號民事判決書。中盡管被告在“醫(yī)院、整形外科”上可以繼續(xù)使用“華美”字樣，但是不得在“醫(yī)療診所、牙科”上使用“華美”字樣。

對于在商品上使用的標識是否可以延及至服務(wù)之上，在“狗不理”案中法院給予了否定性意見。該案的爭議焦點是被告使用“狗不理”商品名稱是否侵犯原告的“狗不理”服務(wù)商標專用權(quán)。對此法院判決考慮原告注冊“狗不理”服務(wù)商標前，被告持續(xù)使用“狗不理豬肉灌湯包”這一菜品名稱的歷史因素，因此判決被告仍可以保留“狗不理豬肉灌湯包”菜品名稱，但禁止其作其他擴張性使用，即不得在企業(yè)的宣傳牌匾、墻體廣告等中使用“狗不理”三字。

3.使用的規(guī)模、地域、途徑等范圍

（1）經(jīng)營規(guī)模

在“螞蟻搬家”案中法院指出：“并不限制經(jīng)營規(guī)模，在符合基本商業(yè)道德的基礎(chǔ)上，任何企業(yè)均有自由發(fā)展的權(quán)利。故企業(yè)規(guī)模、利潤、經(jīng)營額等不應(yīng)當受到限制?！痹凇皢⒑健卑钢蟹ㄔ褐赋觯骸霸蟹秶嗖皇茉谙仁褂靡?guī)模的限制，故被上訴人啟航考試學(xué)校在經(jīng)營活動中對于‘啟航考研’的后續(xù)使用行為無論是否超出在先使用時的規(guī)模，均屬于原有范圍內(nèi)?！痹趯W(xué)說上亦有觀點認為不宜限定在先使用人繼續(xù)使用其商標的經(jīng)營規(guī)模。95同注釋?，第239頁。

此外，在“啟航”案中法院提出了并不限制經(jīng)營規(guī)模的另一理由，即如果對使用規(guī)模進行限制,則必需考慮時間點問題，亦即在哪一時間點之前的使用規(guī)模屬于原有范圍內(nèi)。對使用規(guī)模予以限制通?？赡苌婕暗臅r間點無非是申請日、注冊日或注冊公告日。但無論以哪個時間點作為確定原有規(guī)模的時間點，所面臨的共同問題在于，在具體案件中，原告的起訴時間距離上述時間均有相當長一段期限。

但事實上在原有范圍的裁判基準時設(shè)立上，學(xué)說上指出應(yīng)以法院事實審口頭辯論終結(jié)時或生效裁判作出時為標準，并不是在后商標的申請日、注冊日或注冊公告日。96鐘鳴：《商標法上在先使用的實踐與問題》，載https://mp.weixin.qq.com/s/OU1jQLMWKVvRdRg5a5sWHg，最后訪問日期：2019年6月28日。

（2）經(jīng)營地域

在服務(wù)商標的情況下，《通知》（94）第3條規(guī)定了：“服務(wù)商標繼續(xù)使用人不得擴大該服務(wù)商標的使用地域?！痹凇拔浵伆峒摇卑钢蟹ㄔ褐赋觯骸拔醋陨虡私?jīng)營者的實際利益產(chǎn)生于其經(jīng)營覆蓋的范圍，對于服務(wù)商標而言，其服務(wù)覆蓋的范圍顯然與地域密切相關(guān)。就相關(guān)公眾利益出發(fā)，限定未注冊服務(wù)商標的經(jīng)營地域，既能保證其經(jīng)營地域內(nèi)的相關(guān)公眾基于消費認知產(chǎn)生的識別利益受到基本保護，又能保障其他地域范圍的相關(guān)公眾對經(jīng)過公告的注冊商標的信賴利益?！痹摪钢芯褪褂玫赜蚨?，由于搬遷服務(wù)本身就具有較強的地域性，而被告未提交證據(jù)證明其搬遷服務(wù)已拓展至長沙以外的地區(qū)且具有一定影響，故被告“螞蟻搬家”的影響力主要發(fā)生于長沙地區(qū)。被訴侵權(quán)行為的發(fā)生地亦在長沙地區(qū)，故被告的使用地域亦處于原有范圍之內(nèi)。在“蒙地卡羅”案97參見祝銘山主編：《典型案例與法律適用——商標權(quán)糾紛》，中國法制出版社2004年版，第60頁。中法院指出繼續(xù)使用權(quán)應(yīng)當以在蒙地卡羅山莊地域范圍內(nèi)開發(fā)、出售、管理商品房服務(wù)范圍為限。

也有案例進一步限定服務(wù)商標的地域范圍為原有服務(wù)地址，如在“蔣有記”案98江蘇省高級人民法院（2013）蘇知民終字第0037號民事判決書。中限于現(xiàn)有的服務(wù)地址，法院認定南京夫子廟公司只能在貢院12號原址繼續(xù)使用“蔣有記”商標，對于其在升州路30號的使用行為，因超出了原有的經(jīng)營區(qū)域，不符合先用權(quán)抗辯的條件，構(gòu)成侵害商標權(quán)行為（“小肥羊”案亦采取類似理解）。

對于該案中限定服務(wù)地址，而不是以服務(wù)商標通過使用而產(chǎn)生具體信用的地域范圍的判旨，學(xué)說上存在否定觀點99同注釋?，第13頁。，指出：“只要相關(guān)公眾仍然將該服務(wù)商標指代在先使用人提供的服務(wù)和在先使用人,就沒有理由不允許在先服務(wù)商標使用人改變其服務(wù)地址繼續(xù)使用原服務(wù)商標?！蓖瑯拥挠^點也指出：“未注冊商標繼續(xù)使用權(quán)的效力應(yīng)限于原生產(chǎn)的地域范圍，但在該范圍內(nèi)可以擴張營業(yè)面積、開設(shè)分店或者加盟店以及變更企業(yè)組織形式。”100倪朱亮：《商標在先使用制度的體系化研究》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2015年第9期，第82頁。

在商品商標的情況下，存在限制商品生產(chǎn)地域的觀點。101同注釋96。也有觀點認為對商品商標進行地域限制缺乏可操作性，應(yīng)從附加適當區(qū)別性標識的角度進行控制102同注釋?，第239頁。。

（3）經(jīng)營途徑

在經(jīng)營途徑的范圍判斷上主要涉及的是線上線下兩種市場上商標使用行為的邊界劃定問題。在司法實踐中，在商品商標的情況下，對于最初是在線下實體進行商標使用，后又通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上投放廣告，在電商平臺上進行銷售的，認定符合原有范圍的要求。如在“古木夕羊”案中法院就指出：“領(lǐng)弦公司在其天貓店鋪名稱、商品標題、商品描述及在天貓平臺投放相應(yīng)的廣告中使用‘古木夕羊’的行為系對‘古木夕羊’商標的描述性使用，故領(lǐng)弦公司在經(jīng)營活動中對于‘古木夕羊’的使用行為并未脫離‘原有范圍’的范疇?！?/p>

而在服務(wù)商標的情況下，則對于最初在線下提供實體服務(wù)，后通過網(wǎng)絡(luò)進行商標使用的，持否定性見解。在“紅爐”案中法院認定：原告無權(quán)禁止紅爐磨坊公司在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標。但是對于紅爐磨坊公司在微信公眾號上開設(shè)網(wǎng)店等對標志的使用，則認定原告有權(quán)要求其停止侵權(quán)并賠償損失。

而如果在先使用人最初的在先使用行為是在網(wǎng)絡(luò)中進行的，并不意味著其在先使用范圍就覆蓋整個網(wǎng)絡(luò)，也不意味著可以滲透到線下市場。在“悅跑”案中法院就指出：“鑒于被告一開始就系通過互聯(lián)網(wǎng)在先提供‘在線社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)’，其服務(wù)范圍突破了現(xiàn)實地域限制，已無法界定原使用范圍中的‘地域性’。但被告僅能通過‘悅跑圈’微博、‘悅跑圈’微信繼續(xù)提供‘在線社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)’，不得通過其他方式或其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品提供以‘悅跑圈’命名的‘在線社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)’，且不能以‘悅跑圈’的名義提供線下的交友服務(wù)?！?/p>

在學(xué)說上從一般意義上存在不同見解。有觀點對商品和服務(wù)均持否定性見解103同注釋?，第13頁。，即如果將原有范圍擴大到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，由于互聯(lián)網(wǎng)沒有國界，則意味著在全國乃至世界范圍內(nèi)均覆蓋了商標注冊權(quán)人的市場范圍，將會沖擊注冊主義基礎(chǔ)。同時也有觀點認為如果在申請日前已經(jīng)在互聯(lián)網(wǎng)上進行使用的情況下，作為例外也可承認其在該范圍內(nèi)在先使用之抗辯。相反亦有肯定性見解，即隨著電子商務(wù)的普及、網(wǎng)絡(luò)購物的興起，地域界限變得模糊，通過限制在原有的經(jīng)營主體范圍以及在原有的商品或者服務(wù)之內(nèi)進行經(jīng)營，就足以讓注冊商標占據(jù)了更大的市場優(yōu)勢，而不必施加更多其他限制。104劉冠華：《商標在先使用抗辯制度的構(gòu)成要件》，載《人民司法（應(yīng)用）》2016年第34期，第96頁。

如果具體到司法實踐中所涉之情況，對于在先使用是在線上的情況，有學(xué)者指出：“不同于‘悅跑’案判旨中指出的不能以‘悅跑圈’的名義提供線下的交友服務(wù)，這并不意味著完全禁止該案被告在線下使用‘悅跑’商標，而是禁止與其線上經(jīng)營無關(guān)的線下商標使用。如其網(wǎng)絡(luò)交易必須借助線下行為完成，則其商標的線下使用只能是線上交易的延續(xù)。”105羅莉：《信息時代的商標共存規(guī)則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第4期，第87頁。對于在先使用是在線下、后在線上進行宣傳的情況，由于商品的流轉(zhuǎn)本就不存在地域限制，因此在線上對于商品的銷售亦在原有范圍之內(nèi)（如“古木夕羊”案判旨）；而服務(wù)往往受限于線下實體設(shè)施，而線上的宣傳相當于廣告行為，可能會產(chǎn)生引誘原受眾地域外需要者的效果，因此需要給予一定的控制（如“紅爐”案判旨）。

（三）附加區(qū)別性標識

附加區(qū)別性標識是在先使用抗辯制度中賦予在后商標注冊人的一種法定請求權(quán)，但其效力并不是絕對的。在實踐中存在不支持商標注冊人要求附加防止混淆標記的案例，如在“御皇匯”案中法院就強調(diào)商標注冊人的法定代表人多次在被告會所消費，明知“御皇匯”屬于他人使用在先的商業(yè)標識，在注冊“御皇匯”商標后，不僅從未實際使用該商標，還針對他人合法使用“御皇匯”標識提起民事訴訟，有違誠實信用原則，不應(yīng)得到支持。鑒于被告使用“御皇匯”標識不會造成與原告注冊商標的混淆，今后被告可繼續(xù)使用“御皇匯”標識，無需附加區(qū)別標識。

在具體的標注方式上，司法實踐中指出：廠名、廠址、電話的不同標注已起到了區(qū)別標識的作用（“玉兔峰”案106浙江省金華市中級人民法院（2016）浙07民終4865號民事判決書。）。類似判斷如在“老米家”案107陜西省高級人民法院（2017）陜民終33號民事判決書。中法院指出：雖然在其經(jīng)營店面牌匾上未突出使用“西羊市127號”，但其在店內(nèi)多處突出區(qū)別使用“西羊市”“西羊市127號”標識，可以達到區(qū)分來源的目的；在“十分愛”案108重慶市第五中級人民法院（2015）渝五中法民初字第919號民事判決書。中鑒于涉案公證實物包裝上已有”VICTORIA &SECRET”標識，維秘公司不需再附加其他區(qū)別標識；在“澳門豆撈”案109廣東省佛山市中級人民法院（2015）佛中法知民終字第34號民事判決書。中“一哥”正是葉俊詩經(jīng)營店鋪的字號，葉俊詩在使用“澳門豆撈”四字時附加其店鋪字號起到了區(qū)別標識的作用；在“鹿港新鎮(zhèn)”案110新疆維吾爾自治區(qū)巴音郭楞蒙古自治州中級人民法院（2016）新28民初41號民事判決書。中法院指出被告應(yīng)當規(guī)范使用字號名稱，停止在字號中突出使用“鹿港新鎮(zhèn)”字樣。

有關(guān)學(xué)說亦指出附加適當?shù)膮^(qū)別性標識主要目的在于能夠明確將在先使用人使用的商標與注冊商標區(qū)別開來、不會混淆在先使用人與注冊商標權(quán)人商品來源或者法律與經(jīng)濟關(guān)系的標記，并以不給在先使用人造成不合理的經(jīng)濟負擔(dān)為限。111同注釋?，第1 5 頁。