論人民警察使用武力防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男谭ㄟm用

高瑞祥

(中國(guó)人民警察大學(xué)，河北 廊坊 065000)

為避免警察權(quán)過度擴(kuò)張而侵害公民權(quán)益，法律法規(guī)在賦予人民警察相應(yīng)職權(quán)的同時(shí)，對(duì)警械和武器等武力的使用限度作出了規(guī)制?！度嗣窬焓褂镁岛臀淦鳁l例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)第4條規(guī)定：人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則。這一條款反映了人民警察使用警械和武器的“最小武力原則”，即“警察執(zhí)行任務(wù)所采取的行為應(yīng)當(dāng)與所追求的目的保持合理的比例，在確保公共利益的前提下，該武力手段必須是在諸種可供選擇的手段中最溫和的、侵害性最小的，以保證對(duì)相對(duì)人的損害保持在最小限度之內(nèi)”[1]。人民警察在履行職務(wù)過程中使用警械和武器等強(qiáng)制手段制止正在發(fā)生的違法犯罪，違反“最小武力原則”，造成不當(dāng)損害的行為，可稱為使用武力防衛(wèi)過當(dāng)?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)未就人民警察使用警械和武器等職務(wù)防衛(wèi)(1)警察職務(wù)防衛(wèi)又稱警察防衛(wèi)、警務(wù)防衛(wèi)，是指人民警察為履行職責(zé)，制止違法犯罪、追捕嚴(yán)重犯罪的犯罪嫌疑人或逃犯、保障自身安全等，采取的強(qiáng)制性、暴力性手段。行為作出特別規(guī)定，對(duì)于人民警察使用武力防衛(wèi)明顯超過必要限度、造成重大損害的，應(yīng)否適用《刑法》第20條第2款的規(guī)定(以下簡(jiǎn)稱“適用刑法”)，理論研究和司法實(shí)踐中存在著較大分歧，需進(jìn)一步研究和闡釋。

一、人民警察使用武力防衛(wèi)過當(dāng)適用刑法的理論基礎(chǔ)

防衛(wèi)過當(dāng)不是孤立的法律評(píng)價(jià)，而是正當(dāng)防衛(wèi)制度體系的有機(jī)組成。確認(rèn)人民警察使用武力制止正在發(fā)生的違法犯罪可以納入正當(dāng)防衛(wèi)的范疇，這是人民警察使用武力防衛(wèi)過當(dāng)適用刑法規(guī)范的前提。

早期的一些法學(xué)類教材把人民警察使用武力制止違法犯罪的行為納入了正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，認(rèn)為《刑法》規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是全體公民的權(quán)利，而人民警察屬于公民，包含在公民概念的外延之中，應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的主體[2]。隨著理論研究的發(fā)展和相關(guān)立法的變化，學(xué)界就人民警察依法使用警械和武器所歸屬的排除社會(huì)危害性行為種類及其與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系，出現(xiàn)了“正當(dāng)防衛(wèi)說”“特殊防衛(wèi)說”“職權(quán)防衛(wèi)說”“執(zhí)法防衛(wèi)說”“法令行為說”“職務(wù)行為說”“混合說”等多種觀點(diǎn)及表述，主要分歧在于正當(dāng)防衛(wèi)與警察職務(wù)防衛(wèi)是并列關(guān)系，還是包含或者部分包含關(guān)系。筆者認(rèn)為，人民警察在履行職責(zé)過程中使用武力的行為無疑是一種職務(wù)行為，但這并不阻礙從正當(dāng)防衛(wèi)的角度對(duì)其加以評(píng)價(jià)，或者說職務(wù)行為與正當(dāng)防衛(wèi)并非完全對(duì)立，人民警察依法使用武力的職務(wù)防衛(wèi)行為亦可稱為正當(dāng)防衛(wèi)。

首先，正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)質(zhì)在于對(duì)不法侵害者造成損害行為的正當(dāng)化，對(duì)于正在發(fā)生的違法犯罪行為，無論人民警察使用武力，還是一般公民以適當(dāng)手段予以制止，以致造成犯罪分子傷害的，都具有正當(dāng)防衛(wèi)的一面。從階級(jí)屬性看，這是對(duì)國(guó)家和社會(huì)有益，有利于統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治關(guān)系和統(tǒng)治秩序的行為；從法律屬性看，這是法益衡量的評(píng)價(jià)結(jié)果，所保護(hù)的國(guó)家、公共利益和公民合法權(quán)利優(yōu)于或等于所損害的違法犯罪分子的權(quán)益。公民正當(dāng)防衛(wèi)是一種自然權(quán)利，那么國(guó)家作為人格權(quán)意義上的社會(huì)主體，也應(yīng)當(dāng)擁有自己的防衛(wèi)權(quán)利，使用槍支警械進(jìn)行防衛(wèi)，從理論上講也合乎國(guó)家與公民社會(huì)關(guān)系的邏輯[3]。

其次，對(duì)一般公民而言，正當(dāng)防衛(wèi)不具有法律義務(wù)的性質(zhì)，但不能由此推論出正當(dāng)防衛(wèi)僅是一種權(quán)利行為。廣義的正當(dāng)防衛(wèi)在刑法、民法之上，是一種基本法理，具有自然法的意義。這種自然權(quán)利在法律體系中得到證實(shí)，便成為一項(xiàng)法定權(quán)利，民事法、行政法、刑事法中都有存在[4]。如《中國(guó)人民解放軍內(nèi)務(wù)條令》第230條規(guī)定：當(dāng)衛(wèi)兵人身安全受到威脅時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。執(zhí)行警衛(wèi)勤務(wù)的衛(wèi)兵進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的手段便包括了使用槍支等武器。在警察法視域下，警察職務(wù)防衛(wèi)既是一種職務(wù)行為，又具有正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，前者反映了其固有的一般權(quán)利屬性，后者則進(jìn)一步揭示了法律予以特別授權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在刑法視域下，正當(dāng)防衛(wèi)是行為人以作為的方式造成了不法侵害者的損害，但該行為被評(píng)價(jià)為不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的非犯罪行為，從而為法律所肯定。至于未積極實(shí)施防衛(wèi)行為是否需承擔(dān)法律責(zé)任，已經(jīng)逾越了正當(dāng)防衛(wèi)自身的成立要件，屬于不作為的認(rèn)定而非社會(huì)危害性的排除問題。

有學(xué)者指出，“警察使用槍支與警械的正當(dāng)性基礎(chǔ)實(shí)際上應(yīng)當(dāng)是由依法令之行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)共同構(gòu)成的”[5]?！拔覈?guó)雖然在立法主導(dǎo)思想上堅(jiān)持依法令之行為，但在警察使用槍支警械的條件上，內(nèi)含著正當(dāng)防衛(wèi)的理論，而且在實(shí)踐上也是如此。”[3]警察使用武力的職務(wù)防衛(wèi)雖然與公民正當(dāng)防衛(wèi)之間存在一定差異，但在理論上可為正當(dāng)防衛(wèi)所包含。

二、人民警察使用武力防衛(wèi)過當(dāng)適用刑法的規(guī)范解析

由于法律文化和法律制度的差異，各國(guó)關(guān)于警察防衛(wèi)權(quán)的立法形式不盡相同，既有依法令之行為，也有正當(dāng)防衛(wèi)或者正當(dāng)防衛(wèi)與執(zhí)行職務(wù)等相混合。在我國(guó)，1980年經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)、公安部公布的《人民警察使用武器和警械的規(guī)定》第1條規(guī)定：為了使人民警察依法有效地執(zhí)行公務(wù)，以及時(shí)制止犯罪行為，保護(hù)人民群眾和采取正當(dāng)防衛(wèi)，特制訂本規(guī)定。1983年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》中明確：人民警察執(zhí)行職務(wù)中可以使用警械直至開槍射擊，實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)；人民警察采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任；防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。1996年制定并實(shí)施至今的《條例》則取消了人民警察使用警械和武器實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的提法，其否定理由在于，前兩次的立法混淆了警察職務(wù)防衛(wèi)與一般公民正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)。但這也只能說是該行政立法的精神，且主旨在于避免警察職務(wù)防衛(wèi)與一般公民正當(dāng)防衛(wèi)的混同，而非警察職務(wù)防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)的隔離。之后的執(zhí)法與司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)在處理相關(guān)案件時(shí)，對(duì)于人民警察使用警械和武器的行為性質(zhì)，既有“依法執(zhí)行公務(wù)”也有“正當(dāng)防衛(wèi)”“防衛(wèi)過當(dāng)”的認(rèn)定。例如，2006年發(fā)生的“六盤水民警開槍致一人死亡案”，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)聯(lián)合調(diào)查的結(jié)論是“開槍行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”。2015年發(fā)生的“安慶火車站民警開槍致一人死亡案”，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查結(jié)論均為“依法執(zhí)行公務(wù)”。2010年發(fā)生的“貴州警察開槍致兩村民死亡案”“四川阿壩警察開槍致一死一傷案”，人民法院都以防衛(wèi)過當(dāng)作出了相應(yīng)判決。

從歷史解釋的角度看，人民警察依法使用警械和武器與正當(dāng)防衛(wèi)在《刑法》中是統(tǒng)一的。現(xiàn)行《刑法》修訂過程中，曾考慮將人民警察使用武器和警械在正當(dāng)防衛(wèi)之后專門加以規(guī)定。1996年12月提交八屆全國(guó)人大常委會(huì)二十三次會(huì)議的《中華人民共和國(guó)刑法(修訂草案)》第21條規(guī)定：人民警察在依法執(zhí)行盤問、拘留、逮捕、追捕逃犯或者制止違法犯罪職務(wù)的時(shí)候，依法使用警械和武器，造成人員傷亡后果的，不負(fù)刑事責(zé)任。人民警察受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行為，造成不法侵害人傷亡后果的，不負(fù)刑事責(zé)任。立法機(jī)關(guān)對(duì)此作出的說明是：人民警察在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，依法使用武器和警械，制止違法犯罪行為，不存在防衛(wèi)過當(dāng)問題。如果違反使用警械和武器的規(guī)定，使用武器、警械造成他人損害的，可以依照規(guī)定處罰[6]。根據(jù)一些委員的建議，為了體現(xiàn)對(duì)人民警察使用警械和武器的應(yīng)有限制，1997年3月提交八屆全國(guó)人大五次會(huì)議的《中華人民共和國(guó)刑法(修訂草案)》第21條規(guī)定：人民警察在依法執(zhí)行盤問、拘留、逮捕、追捕逃犯或者制止違法犯罪職務(wù)的時(shí)候，受到暴力侵犯或者人身安全受到威脅，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡和其他后果的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。不難看出，至少在當(dāng)時(shí)，立法機(jī)關(guān)還是將人民警察使用武器和警械、制止違法犯罪的行為視為特殊主體的防衛(wèi)，而非完全與正當(dāng)防衛(wèi)相并列的排除社會(huì)危害性的行為。

從現(xiàn)行《刑法》規(guī)范考量，正當(dāng)防衛(wèi)適用于警察職務(wù)防衛(wèi)存有空間。一方面，修訂后的《刑法》雖然最終未對(duì)警察職務(wù)防衛(wèi)作出明確規(guī)定，但對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)主體沒有作出任何限制，這與《刑法》第21條第3款關(guān)于緊急避險(xiǎn)主體的特別說明形成了鮮明對(duì)比(2)《刑法》第21條第3款規(guī)定：第1款中關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。。另一方面，《刑法》第20條第1款中規(guī)定的“制止不法侵害的行為”可以解釋為既包括一般公民實(shí)施的防衛(wèi)行為，也包括人民警察實(shí)施的職務(wù)防衛(wèi)行為。有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果將警察的職務(wù)行為適用于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，容易導(dǎo)致其隨時(shí)使用警械與武器的后果[7]。這實(shí)際上是將警察職務(wù)防衛(wèi)適用于正當(dāng)防衛(wèi)狹隘地理解為等同于一般公民的正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)我們將職務(wù)防衛(wèi)納入《刑法》第20條第1款的規(guī)定時(shí)，相對(duì)應(yīng)的表述是“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的個(gè)人行為和職務(wù)行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”。由此，人民警察依法使用武力制止不法侵害的職務(wù)行為與一般公民制止不法侵害的個(gè)人行為同屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不矛盾，但有區(qū)分，前者“職務(wù)行為”的法律屬性并未被消解，“職權(quán)法定”與“最小使用武力”的法律原則依然要嚴(yán)格遵循。換言之，“構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的警察行為，不僅在刑法中具有合法性，在行政法中也屬合法”[8]。完全符合正當(dāng)防衛(wèi)條件的“制止不法侵害的行為”必須未明顯超過必要限度造成重大損害，人民警察使用武力制止違法犯罪行為亦不例外，只不過行政法對(duì)其“必要限度”作了更加明確、細(xì)密的規(guī)定而已。同理，《刑法》第20條第3款規(guī)定了特殊防衛(wèi)，也并不會(huì)將武力使用相關(guān)法律規(guī)定排除在警察職務(wù)防衛(wèi)的條件之外。

三、人民警察使用武力防衛(wèi)過當(dāng)適用刑法的司法考量

(一)人民警察使用武力防衛(wèi)過當(dāng)客觀存在

“來自實(shí)踐上的責(zé)難是，按照刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的要素去衡量警察使用警械和武器行為，什么是過當(dāng)？有時(shí)不好說清楚，很難達(dá)成共識(shí)?！盵5]筆者認(rèn)為，人民警察使用警械和武器等武力是履行職責(zé)的一種手段，過當(dāng)與否不是對(duì)某一舉動(dòng)合法或違法的判斷，而是對(duì)該職務(wù)行為性質(zhì)的整體評(píng)價(jià)。認(rèn)定警察執(zhí)行職務(wù)中使用武力過當(dāng)，首先是要具備法定的使用武力的前提條件。沒有法律依據(jù)或者違反禁止性規(guī)定的使用武力行為，違背了職權(quán)法定原則，從根本上不具有使用武力的合法性與正當(dāng)性基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)完全法律責(zé)任。在這一基礎(chǔ)上，可以將人民警察使用武力防衛(wèi)過當(dāng)分為以下兩類：

一是沒有合理控制強(qiáng)度的過當(dāng)。“沒有合理控制強(qiáng)度”是指在同類武力手段具有可選擇性時(shí)，使用武力的方式、方法明顯地超過了實(shí)際所需。例如，《公安機(jī)關(guān)人民警察佩帶使用槍支規(guī)范》第17條第2款中規(guī)定：人民警察在處置群體性事件需要使用防暴槍時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)場(chǎng)指揮員的命令，根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際情況確定適宜的彈種和射擊安全距離，開槍射擊。據(jù)此，在射擊部位、射擊頻率、槍支和彈藥的種類等具有可選擇性時(shí)，開槍造成的損害明顯超過了制止違法犯罪行為所需最小損害的，可以認(rèn)定為“沒有合理控制強(qiáng)度”。

二是使用武力級(jí)別超過必要的過當(dāng)?！笆褂梦淞?jí)別超過必要”主要針對(duì)武器的使用，是指雖然正在發(fā)生暴力犯罪，但明顯使用警械或者其他非致命手段能夠制止，或者不使用武器也不會(huì)發(fā)生嚴(yán)重危害后果而使用武器的行為。使用武器之前沒有警告、違反法定程序的，可作為“不使用武器制止，也不會(huì)發(fā)生嚴(yán)重危害后果”的判斷依據(jù)之一。是否存在使用武器的必要是對(duì)武力使用合理性的裁量。人民警察在作出“可以使用武器”的判斷時(shí)，不僅要判明是否有《條例》第9條的規(guī)定情形之一，還要遵循《條例》第2條、第4條等規(guī)定的“最小武力原則”，確定是否“不得已而為之”。

(二)人民警察使用武力防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)依法減輕或者免除責(zé)任

人民警察使用武力防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，不阻卻行為的犯罪構(gòu)成，但在刑罰裁量過程中，應(yīng)當(dāng)作為法定情節(jié)，減輕或者免除處罰。

主觀上，人民警察雖然受過專業(yè)訓(xùn)練，但在緊急情況下認(rèn)識(shí)外界的范圍和程度不可避免地會(huì)受到影響，且縱然使用武力防衛(wèi)過當(dāng)，目的仍具有正當(dāng)性，主觀惡性低于一般的故意犯罪或者過失犯罪。并且，人民警察使用武力防衛(wèi)過當(dāng)須存在著法定的可以使用武力的前提條件，不能像一般公民面對(duì)不法侵害時(shí)相對(duì)自由地選擇防衛(wèi)方式，適用范圍已被極大地限制。而使用武力時(shí)既要辨析正在發(fā)生的違法犯罪的行為性質(zhì)、侵害強(qiáng)度等，又要考慮有無其他措施可行，這無疑已經(jīng)對(duì)人民警察的防衛(wèi)提出了更高要求。

客觀上，無論是防衛(wèi)行為，還是防衛(wèi)結(jié)果，在理論上都可以分解為兩部分：一部分是制止不法侵害所必須的，是有益于社會(huì)的；另一部分是制止不法侵害明顯超過必要限度造成了重大損害，這種損害是有害于社會(huì)的[9]。同一般公民實(shí)施的防衛(wèi)過當(dāng)相同，人民警察使用武力防衛(wèi)過當(dāng)有別于單純或完全的危害社會(huì)行為，只是需對(duì)后一部分行為及結(jié)果負(fù)責(zé)，所犯罪行相對(duì)較輕。

防衛(wèi)過當(dāng)既是人民警察使用武力的否定性評(píng)價(jià)，又是刑罰裁量的從寬情節(jié)，二者辯證統(tǒng)一。認(rèn)為“以行為是否‘超過必要限度’來衡量使用警械和武器的合法性及法律責(zé)任的大小”[10]，相當(dāng)于否認(rèn)了人民警察使用武力防衛(wèi)過當(dāng)?shù)拇嬖?，雖然有利于充分發(fā)揮人民警察的職能，維護(hù)社會(huì)治安秩序，卻有違“最小武力原則”，使得警察權(quán)得到不應(yīng)有的擴(kuò)張；認(rèn)為“構(gòu)成犯罪的過當(dāng)用槍行為缺乏比照防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)減免刑罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)”[11]，雖然有利于強(qiáng)化人民警察依法使用武力的意識(shí)和責(zé)任，卻有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和公平、公正的法治精神，使得警察權(quán)益得不到應(yīng)有保障。人民警察武力使用權(quán)的行使，既涉及人民警察法定職責(zé)的履行，又涉及公民基本人權(quán)的保護(hù)，同時(shí)還涉及人民警察執(zhí)法權(quán)益的保障。這三者是一個(gè)矛盾統(tǒng)一體，構(gòu)成一個(gè)三角關(guān)系。在立法、執(zhí)法和司法上，任何偏向一方的做法，顯然都是缺乏正當(dāng)性和合理性基礎(chǔ)的[12]。

需明確的是，作為責(zé)任追究基礎(chǔ)的防衛(wèi)過當(dāng)，不僅是客觀上超過必要限度造成重大損害，還要求行為人主觀上有過錯(cuò)。人民警察使用武力特別是使用武器的條件應(yīng)當(dāng)且已然受到法律的嚴(yán)格約束，對(duì)于通常在緊急情況下瞬時(shí)作出選擇的行為，判斷是否存在主觀過錯(cuò)原則上宜采取主觀主義，即以個(gè)案中使用武力的人民警察為立場(chǎng)，不應(yīng)當(dāng)以理想的精英作為假定或參照。

四、結(jié)語

人民警察在履行職務(wù)過程中使用武力制止正在發(fā)生的違法犯罪，既是一種職務(wù)行為，也符合正當(dāng)防衛(wèi)的理論和條件。人民警察使用武力防衛(wèi)過當(dāng)適用《刑法》第20條第2款的規(guī)定，兼具可行性與必要性。并且，于職務(wù)行為和正當(dāng)防衛(wèi)雙重視角下審視人民警察使用武力的合法性、正當(dāng)性，亦有利于其在行政法上的展開。警察機(jī)關(guān)在對(duì)人民警察使用武力的行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，不僅要根據(jù)《人民警察法》《條例》等法律法規(guī)的具體規(guī)定，判斷是否具備“可以”使用相應(yīng)武力手段的前提條件；還要綜合考慮違法犯罪行為的性質(zhì)、強(qiáng)度、可能造成的危害范圍等因素，判斷是否逾越“應(yīng)當(dāng)”使用相應(yīng)武力手段的實(shí)際需要，而豐富的正當(dāng)防衛(wèi)理論與司法判例能夠?yàn)榇颂峁┲匾闹?、借鑒，乃至延伸至人民警察使用武力“假想防衛(wèi)”等更廣闊的領(lǐng)域。但在法律適用上，要注意區(qū)分人民警察職務(wù)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男姓`法與刑事違法，刑法上的防衛(wèi)過當(dāng)須以行政違法為基礎(chǔ)，然而行政法上的防衛(wèi)過當(dāng)并不當(dāng)然地構(gòu)成刑事違法，二者之間有著質(zhì)與量的界分。