民法典如何保護(hù)物權(quán)＊

王 軼

內(nèi)容提要：民法典如何保護(hù)物權(quán)，在《中華人民共和國物權(quán)法》以及《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》起草的過程中，都曾成為學(xué)界討論的熱點(diǎn)話題。此次民法典物權(quán)編編纂，舊話重提，既與《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》以及《中華人民共和國民法總則》確立的侵權(quán)責(zé)任制度有關(guān)，也與《中華人民共和國物權(quán)法》確立的物權(quán)保護(hù)制度有關(guān)。就這一問題的諸多爭論，或?qū)偌兇饷穹▽W(xué)問題中的解釋選擇問題，或?qū)倜穹▎栴}中的價值判斷問題，或?qū)倜穹▎栴}中的立法技術(shù)問題。而不同類型的民法學(xué)問題，遵循不盡相同的討論方法，對應(yīng)不盡相同的論證依據(jù)?；谖覈扔械拿袷路蓚鹘y(tǒng)以及比較法上可資借鑒的探索，我國民法典編纂仍應(yīng)堅持用侵權(quán)請求權(quán)取代物權(quán)請求權(quán)的方案，完成保護(hù)物權(quán)的任務(wù)。

一、問題的由來

民法典如何保護(hù)物權(quán)，在《中華人民共和國物權(quán)法》以及《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》起草的過程中，都曾成為學(xué)界討論的熱點(diǎn)話題。此次民法典物權(quán)編編纂，舊話重提，主要有兩個緣由：

第一個緣由與《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）以及《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）有關(guān)。

先從1986年4月12日頒布、1987年1月1日施行的《中華人民共和國民法通則》談起。此次民法典編纂，除了為數(shù)不多的例外，絕大多數(shù)的爭議問題，追根溯源，都與《民法通則》有關(guān)。《民法通則》對于今日中國民事法律傳統(tǒng)的塑造力由此可見一斑！但《民法通則》并未使用“物權(quán)”一詞，而是代之以“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”，二者指稱的對象，沒有差異?！睹穹ㄍ▌t》對于物權(quán)的保護(hù)，涉及多個條文。其中第73條第2款確認(rèn)，國家財產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。第74條第3款確認(rèn)，集體所有的財產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收。第75條第2款確認(rèn)，公民的合法財產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收。第83條第二句確認(rèn)，不動產(chǎn)的相鄰各方給相鄰方造成妨礙或者損失的，應(yīng)當(dāng)停止侵害，排除妨礙，賠償損失。第106條第2款確認(rèn)，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；第3款確認(rèn)，沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。第117條第1款確認(rèn)，侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價賠償；第2款確認(rèn)，損壞國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償；第3款確認(rèn)，受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失。第134條第1款確認(rèn)，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失等都屬承擔(dān)民事責(zé)任的方式；第2款確認(rèn)，以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式，既可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。這些保護(hù)物權(quán)的法律規(guī)則確立了一種不同于傳統(tǒng)民法的物權(quán)保護(hù)方式，即以侵權(quán)請求權(quán)取代了傳統(tǒng)民法中的物權(quán)請求權(quán)。1所謂傳統(tǒng)民法一般是指德國民法、日本民法和我國臺灣地區(qū)民法，有時也會包括法國民法。同時也確立了一種不同于傳統(tǒng)民法的侵權(quán)責(zé)任制度，即侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式不限于以恢復(fù)原狀和賠償損失為具體內(nèi)容的損害賠償，還包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)。2魏振瀛：《〈民法通則〉規(guī)定的民事責(zé)任》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第3期。

2009年12月26日頒布、2010年7月1日施行的《侵權(quán)責(zé)任法》對于物權(quán)的保護(hù)延續(xù)了《民法通則》的做法?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條第1款確認(rèn)，侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；第2款確認(rèn)，本法所稱民事權(quán)益，包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等財產(chǎn)權(quán)益。第15條第1款確認(rèn)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失等；第2款確認(rèn)以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，既可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。這些規(guī)定表明，就物權(quán)的保護(hù)而言，《侵權(quán)責(zé)任法》仍然是以侵權(quán)請求權(quán)取代了傳統(tǒng)民法中的物權(quán)請求權(quán)。同時也仍然確立了一種不同于傳統(tǒng)民法的侵權(quán)責(zé)任制度，即侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式不限于以恢復(fù)原狀和賠償損失為具體內(nèi)容的損害賠償，尚包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)。

作為當(dāng)前民法典編纂的第一步，《民法總則》于2017年3月15日頒布，同年10月1日開始施行。對于物權(quán)的保護(hù)，即將于2020年成為民法典總則編的《民法總則》延續(xù)了《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的做法?！睹穹倓t》第179條第1款確認(rèn)，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失等；第3款確認(rèn)，承擔(dān)民事責(zé)任的方式可以單獨(dú)適用，也可以合并適用?！睹穹倓t》依舊是以侵權(quán)請求權(quán)取代了傳統(tǒng)民法中的物權(quán)請求權(quán)。同時也依舊確立了一種不同于傳統(tǒng)民法的侵權(quán)責(zé)任制度，即侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式不限于以恢復(fù)原狀和賠償損失為具體內(nèi)容的損害賠償，尚包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)。

《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》就物權(quán)保護(hù)所采取的方法，使一個問題值得認(rèn)真對待：傳統(tǒng)民法中的物權(quán)請求權(quán)制度，當(dāng)事人取得返還原物請求權(quán)、妨害預(yù)防請求權(quán)以及妨害排除請求權(quán)，不以相對人存在過錯為前提；在《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》確立的侵權(quán)責(zé)任制度中，加害人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)的侵權(quán)責(zé)任，是否也不以加害人存在過錯為前提？

《民法通則》在認(rèn)可侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式多樣化的背景下，并未明文規(guī)定以恢復(fù)原狀和賠償損失為具體內(nèi)容的損害賠償責(zé)任，與停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等非損害賠償責(zé)任，在歸責(zé)原則上存有差異，即侵權(quán)損害賠償責(zé)任以過錯責(zé)任為一般歸責(zé)原則，以過錯推定責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任為例外的歸責(zé)原則；停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等非損害賠償責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任為一般歸責(zé)原則。這似乎意味著即使侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式為停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)，仍須以加害人存在過錯作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的要件，這與傳統(tǒng)民法上的物權(quán)請求權(quán)制度相較，無疑降低《民法通則》對物權(quán)的保護(hù)程度，存有缺憾。盡管《民法通則》第106條第2款和第3款中的“侵害”存在著限縮解釋為“實(shí)施侵權(quán)行為導(dǎo)致實(shí)際損害”的可能，因而存在著在解釋論上將這兩款中確認(rèn)的歸責(zé)原則歸結(jié)為僅屬侵權(quán)損害賠償責(zé)任歸責(zé)原則的可能。但毋庸諱言，《民法通則》并未明確非損害賠償責(zé)任就是以嚴(yán)格責(zé)任為一般歸責(zé)原則?！肚謾?quán)責(zé)任法》在這一問題上的做法與《民法通則》類似?！肚謾?quán)責(zé)任法》第6條第1款確認(rèn)，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；第2款確認(rèn)，根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第7條確認(rèn)，行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》同樣未明文規(guī)定以恢復(fù)原狀和賠償損失為具體內(nèi)容的損害賠償責(zé)任，與停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等非損害賠償責(zé)任，在歸責(zé)原則上存有差異。換言之，侵權(quán)損害賠償責(zé)任以過錯責(zé)任為一般歸責(zé)原則，以過錯推定責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任為例外歸責(zé)原則；停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等非損害賠償責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任為一般歸責(zé)原則。盡管《侵權(quán)責(zé)任法》第6條中的“侵害”以及第7條中的“損害”也存在著限縮解釋為“實(shí)施侵權(quán)行為導(dǎo)致實(shí)際損害”的可能，因而存在著在解釋論上將這兩款中確認(rèn)的歸責(zé)原則歸結(jié)為僅屬侵權(quán)損害賠償責(zé)任歸責(zé)原則的可能。3崔建遠(yuǎn)：《論歸責(zé)原則與侵權(quán)責(zé)任方式的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2010年第2期；魏振瀛：《侵權(quán)責(zé)任方式與歸責(zé)事由、歸責(zé)原則的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2011年第2期。但毋庸諱言，《侵權(quán)責(zé)任法》也未明確非損害賠償責(zé)任就是以嚴(yán)格責(zé)任為一般歸責(zé)原則。

《民法總則》囿于其在民法典中的體系定位和功能區(qū)分，未就侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則問題作出回應(yīng)。

前述《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》保護(hù)物權(quán)的制度選擇，為民法典編纂過程中圍繞民法典如何保護(hù)物權(quán)的問題出現(xiàn)爭議，埋下了伏筆：在認(rèn)可侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式多樣化的背景下，未明確承認(rèn)損害賠償責(zé)任以過錯責(zé)任為一般歸責(zé)原則、過錯推定責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任為例外歸責(zé)原則，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等非損害賠償責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任為一般歸責(zé)原則的前提下，侵權(quán)請求權(quán)真的能夠取代物權(quán)請求權(quán)嗎？這確實(shí)需要畫上一個大大的問號。

第二個緣由與《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）有關(guān)。

2007年3月16日審議通過、同年10月1日施行的《物權(quán)法》專設(shè)第三章規(guī)定“物權(quán)的保護(hù)”。其中第34條確認(rèn)，無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。第35條確認(rèn)，妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險。第36條確認(rèn)，造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀。第37條確認(rèn)，侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任。第38條第1款確認(rèn)，本章規(guī)定的物權(quán)保護(hù)方式，可以單獨(dú)適用，也可以根據(jù)權(quán)利被侵害的情形合并適用；第2款確認(rèn)，侵害物權(quán)，除承擔(dān)民事責(zé)任外，違反行政管理規(guī)定的，依法承擔(dān)行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。就前述規(guī)定，如何進(jìn)行妥帖的理論說明，一向存有爭議：一種觀點(diǎn)主張《物權(quán)法》第34條和第35條確認(rèn)的返還原物請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)就是傳統(tǒng)民法上認(rèn)可的物權(quán)請求權(quán)；4王利明：《物權(quán)法研究》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第183—211頁。第36條確認(rèn)的恢復(fù)原狀請求權(quán)以及第37條確認(rèn)的賠償損失請求權(quán)就是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。另一種觀點(diǎn)主張，《物權(quán)法》第34條、第35條、第36條、第37條都是規(guī)定在物權(quán)法中的侵權(quán)請求權(quán)，只不過第34條和第35條的返還原物請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)等非損害賠償請求權(quán)，無須加害人存在過錯；但第36條、第37條的損害賠償請求權(quán)，則須以過錯責(zé)任為一般歸責(zé)原則。5魏振瀛：《侵權(quán)責(zé)任方式與歸責(zé)事由、歸責(zé)原則的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2011年第2期。兩種觀點(diǎn)，面對相同的法律條文，做出了完全相同的價值判斷結(jié)論，但卻在理論建構(gòu)的過程中得出了不盡相同的結(jié)論，說明這一問題屬于典型的純粹民法學(xué)問題，是純粹民法學(xué)問題中的解釋選擇問題。6關(guān)于純粹民法學(xué)問題中的解釋選擇問題及其討論方法，請參見王軼：《論民事法律事實(shí)的類型區(qū)分》，載《中國法學(xué)》2013年第1期。如果將《物權(quán)法》第37條“也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任”中的“其他民事責(zé)任”，以及第38條第2款中的“承擔(dān)民事責(zé)任”解釋為包括第34條、第35條、第36條所規(guī)定的物權(quán)救濟(jì)請求權(quán)，則這一解釋選擇問題的結(jié)論就有利于第二種觀點(diǎn)；如果將《物權(quán)法》第37條“也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任”中的“其他民事責(zé)任”，以及第38條第2款中的“承擔(dān)民事責(zé)任”解釋為僅包括第36條所規(guī)定的物權(quán)救濟(jì)請求權(quán)，則這一解釋選擇問題的結(jié)論就有利于第一種觀點(diǎn)。盡管無論采前述哪一種觀點(diǎn)，都不會影響《物權(quán)法》第34條、第35條、第36條、第37條以及第38條的法律適用，但《物權(quán)法》的這些規(guī)定還是為民法典編纂過程中圍繞民法典如何保護(hù)物權(quán)的問題出現(xiàn)爭議，這埋下了又一個伏筆。

二、可能的方案

民法典編纂的過程中，一如《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》起草時，就如何保護(hù)物權(quán)的問題，存在不盡相同的意見，學(xué)界主要提出了三個方案，表達(dá)了三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)主張應(yīng)堅持《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》確立的物權(quán)保護(hù)制度的框架，并在進(jìn)行適度微調(diào)的基礎(chǔ)上，用侵權(quán)請求權(quán)取代物權(quán)請求權(quán)，完成保護(hù)物權(quán)的任務(wù)；7魏振瀛教授是持該觀點(diǎn)的代表性學(xué)者。詳請參見魏振瀛：《論債與責(zé)任的融合與分離——兼論民法典體系之革新》，載《中國法學(xué)》1998年第1期；魏振瀛：《論民法典中的民事責(zé)任體系——我國民法典應(yīng)建立新的民事責(zé)任體系》，載《中外法學(xué)》2001年第3期；魏振瀛：《論請求權(quán)的性質(zhì)與體系——未來我國民法典中的請求權(quán)》，載《中外法學(xué)》2003年第4期；魏振瀛：《關(guān)于未來我國民法典中民事責(zé)任體系的思考》，載《北大論壇法學(xué)論文集》，北京大學(xué)出版社2005年版；魏振瀛：《〈民法通則〉規(guī)定的民事責(zé)任》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第3期；魏振瀛：《物權(quán)的民法保護(hù)方法——是侵權(quán)責(zé)任,還是物權(quán)請求權(quán)》，載費(fèi)安玲主編：《學(xué)說匯纂》（第1卷），知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版；魏振瀛：《制定侵權(quán)責(zé)任法的學(xué)理分析》，載《法學(xué)家》2009年第1期；魏振瀛：《侵權(quán)責(zé)任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2010年第2期；魏振瀛：《侵權(quán)責(zé)任方式與歸責(zé)事由、歸責(zé)原則的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2011年第2期；魏振瀛：《論返還原物責(zé)任請求權(quán)》，載《中外法學(xué)》2011年第6期；魏振瀛：《債與民事責(zé)任的起源及其相互關(guān)系》，載《法學(xué)家》2013年第1期；魏振瀛：《請求權(quán)在民法典中的地位》，載《北方法學(xué)》2015年第2期；魏振瀛：《我們需要什么樣的民法總則》，載《北方法學(xué)》2016年第3期。第二種觀點(diǎn)主張應(yīng)回歸傳統(tǒng)民法，將侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式限定為損害賠償，同時認(rèn)可獨(dú)立于侵權(quán)請求權(quán)的物權(quán)請求權(quán)，二者結(jié)合完成對物權(quán)進(jìn)行保護(hù)的使命；8崔建遠(yuǎn)教授是持該觀點(diǎn)的代表性學(xué)者。詳請參見崔建遠(yuǎn)：《絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式》，載《法學(xué)》2002年第11期；崔建遠(yuǎn)：《債法總則與中國民法典的制定》，載《清華大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2003年第4期；崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)救濟(jì)模式的選擇及其依據(jù)》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2005年第1期；崔建遠(yuǎn)：《關(guān)于恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)的辨析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第1期；崔建遠(yuǎn)：《論物權(quán)救濟(jì)模式的選擇及其依據(jù)》，載《清華大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2007年第3期；崔建遠(yuǎn)：《論歸責(zé)原則與侵權(quán)責(zé)任方式的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2010年第2期；崔建遠(yuǎn)：《民法總則應(yīng)如何設(shè)計民事責(zé)任制度》，載《法學(xué)雜志》2016年第11期。第三種觀點(diǎn)主張一方面堅持《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》所確立的侵權(quán)責(zé)任模式，另一方面還要認(rèn)可獨(dú)立的物權(quán)請求權(quán)，共同完成保護(hù)物權(quán)的任務(wù)。9

就第一種觀點(diǎn)與第二種觀點(diǎn)的分歧而言，由于第一種觀點(diǎn)主張我國未來民法典中侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式不限于損害賠償，應(yīng)將停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產(chǎn)也作為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式。就各種侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式而言，侵權(quán)損害賠償責(zé)任應(yīng)以過錯責(zé)任作為一般歸責(zé)原則，以過錯推定責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任為例外歸責(zé)原則，且可在通常情形下適用民法典合同編確立的調(diào)整債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一般規(guī)定；但停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產(chǎn)等侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，則不以侵權(quán)行為人的過錯為條件，而是以嚴(yán)格責(zé)任為一般的歸責(zé)原則，通常也不適用民法典合同編調(diào)整債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一般規(guī)定。不難看出，就物權(quán)的保護(hù)而言，第一種觀點(diǎn)提及的侵權(quán)請求權(quán)，當(dāng)以停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產(chǎn)作為內(nèi)容時，實(shí)際上就是被稱為“侵權(quán)請求權(quán)”的“物權(quán)請求權(quán)”。與物權(quán)請求權(quán)稍有不同的是，這些制度不是作為對物權(quán)提供特殊保護(hù)的措施規(guī)定于民法典物權(quán)編，而是作為對包括物權(quán)在內(nèi)的各種民事權(quán)利及民事利益提供保護(hù)的措施規(guī)定在民法典侵權(quán)責(zé)任編內(nèi)。這樣，就物權(quán)的保護(hù)而言，第一種觀點(diǎn)與第二種觀點(diǎn)在價值判斷的結(jié)論上并無分歧；從法律規(guī)則適用的效果看，也無甚差別?；蛘哒f，其差別僅在于停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產(chǎn)等請求權(quán)究竟應(yīng)該規(guī)定在我國未來民法典的哪一部分，是物權(quán)編中還是侵權(quán)責(zé)任編中。這僅屬于立法技術(shù)上的分歧。當(dāng)然，立法技術(shù)上的分歧，會對與此有關(guān)的一系列民法規(guī)則的設(shè)計、法律適用的技術(shù)以及相關(guān)民法理論的建構(gòu)產(chǎn)生影響。10有關(guān)這一問題的詳細(xì)論述，請參見崔建遠(yuǎn)：《絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式》，載《法學(xué)》2002年第11期；崔建遠(yuǎn)：《論物權(quán)救濟(jì)模式的選擇及其依據(jù)》，載《清華大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2007年第3期。

就第三種觀點(diǎn)而言，由于《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》在認(rèn)可侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式多樣化的背景下，未明確承擔(dān)損害賠償責(zé)任以過錯責(zé)任為一般歸責(zé)原則，以過錯推定責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任為例外的歸責(zé)原則，承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等非損害賠償責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任為一般歸責(zé)原則；而該觀點(diǎn)又堅持將這一模式作為我國未來民法典對物權(quán)進(jìn)行保護(hù)的措施之一。這就意味著其與前述第一種及第二種觀點(diǎn)的分歧，將會在法律適用過程中導(dǎo)致對民事主體利益關(guān)系的不同安排，這是屬于價值判斷結(jié)論上的分歧。從這一角度看，第三種觀點(diǎn)尚有斟酌余地。因?yàn)楫?dāng)運(yùn)用侵權(quán)責(zé)任制度中的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等損害賠償以外的責(zé)任承擔(dān)方式來保護(hù)物權(quán)時，如果仍要求以過錯作為侵權(quán)責(zé)任的一般歸責(zé)原則，從法律適用的角度來看，這種做法的缺陷顯而易見。具體表現(xiàn)在：首先，它一方面在侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式中規(guī)定停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產(chǎn)，并要求這些責(zé)任的承擔(dān)以侵權(quán)行為人存在過錯為條件；另一方面又規(guī)定物權(quán)請求權(quán)制度，將停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產(chǎn)作為物權(quán)請求權(quán)的類型，取得這些類型的請求權(quán)根本無須考慮當(dāng)事人的過錯問題。很難想象當(dāng)事人在保護(hù)自己的物權(quán)時，會棄簡就繁，放棄主張物權(quán)請求權(quán)，而去選擇主張對應(yīng)的侵權(quán)請求權(quán)。這樣有關(guān)侵權(quán)請求權(quán)的相關(guān)規(guī)定就會淪為具文！其次，請求權(quán)競合應(yīng)屬人類智慧有限的副產(chǎn)品，而不應(yīng)是立法者刻意追求的結(jié)果。這一做法人為地制造請求權(quán)競合，恐非良策。所以，我國未來民法典中物權(quán)保護(hù)制度的立法選擇當(dāng)放棄第三種觀點(diǎn)。11有學(xué)者主張，傳統(tǒng)民法中作為損害賠償責(zé)任具體承擔(dān)方式之一的“恢復(fù)原狀”，內(nèi)涵豐富。“它關(guān)注受害人的具體權(quán)益所遭受的事實(shí)上的破壞，關(guān)注受害人的完整利益，這就決定了它的具體內(nèi)容非常豐富——這種事實(shí)上的破壞有多少種表現(xiàn)形態(tài)，就有多少種恢復(fù)原狀。因此，《民法通則》中所規(guī)定的‘停止侵害；返還財產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失；消除影響；恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉’，都可以理解為是為了恢復(fù)財產(chǎn)權(quán)益或人身權(quán)益的完整狀態(tài)而進(jìn)行的恢復(fù)原狀?！眳⒁娭苡衍姡骸段覈謾?quán)責(zé)任形式的反思》，載《法學(xué)雜志》2009年第3期?？紤]到德國、日本以及我國臺灣地區(qū)或在立法，或在司法實(shí)踐中認(rèn)可物權(quán)請求權(quán)制度，這就表明在物權(quán)保護(hù)制度的立法體例上，這些國家和地區(qū)的做法也是第三種觀點(diǎn)的體現(xiàn)。

既然第一種和第二種觀點(diǎn)間的分歧，屬于立法技術(shù)問題的分歧，就應(yīng)從何種觀點(diǎn)對應(yīng)著更為妥當(dāng)?shù)牧⒎夹g(shù)入手予以分析，做出取舍。立法技術(shù)問題關(guān)注在民法法典化的過程中，如何在一部法典中妥善容納諸多價值判斷結(jié)論及其附屬因素。就立法技術(shù)問題的討論而言，妥當(dāng)?shù)牧⒎夹g(shù)，應(yīng)當(dāng)是最能夠?qū)崿F(xiàn)立法者所追求的立法目的，同時便于裁判者尋找法律依據(jù)的立法技術(shù)；應(yīng)當(dāng)是遵循“立法美學(xué)”，力求簡明、便捷，避免法律規(guī)則重復(fù)、煩瑣的立法技術(shù)。必須指出的是，立法技術(shù)本身并無真假、對錯之分，但卻存在何者更為可取之別，唯有結(jié)合立法者意欲實(shí)現(xiàn)的立法目的以及特定的法律傳統(tǒng)，才能做出何種立法技術(shù)更具有適應(yīng)性的判斷。具有較高適應(yīng)性的立法技術(shù)即屬更為可取的立法技術(shù)。

與純粹民法學(xué)問題僅僅是學(xué)界討論的對象不同，民法問題，無論屬于何種具體類型，都既是學(xué)界討論的對象，離不開討論者彼此間的“論證”與“說服”；同時也是權(quán)力機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序作出決斷的對象，離不開參與決策者彼此間的“論證”與“征服”。在民法典編纂的背景下，從立法論角度出發(fā)關(guān)注民法典如何保護(hù)物權(quán)的問題，無論是作為學(xué)術(shù)討論的對象，還是作為權(quán)力決斷的客體，都不能忽視權(quán)力機(jī)關(guān)以往在這一問題領(lǐng)域內(nèi)業(yè)已作出的決斷。因?yàn)榫幾朊穹ǖ?，不同于制定民法典，前者是在既有民事立法和法律共識的基礎(chǔ)上繼往開來，完善發(fā)展；后者則可以推陳出新，推倒重來。歷史可以告訴我們未來，傳統(tǒng)是人類走不出的背影，因此，在民法典編纂的背景下關(guān)注如何保護(hù)物權(quán)的問題，梳理既有立法圍繞這一問題的既有判斷，是一項基礎(chǔ)性的工作，也是一項決定性的因素。12王軼、關(guān)淑芳：《民法商法關(guān)系論》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2016年第4期。

以這一認(rèn)識為前提，前述兩種觀點(diǎn)可謂各有千秋。就第一種觀點(diǎn)而言，其與“編纂民法典不是制定全新的民事法律，而是對現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整理；也不是簡單的法律匯編，而是對已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況的規(guī)定進(jìn)行修改完善，對經(jīng)濟(jì)社會生活中出現(xiàn)的新情況、新問題作出有針對性的新規(guī)定”13李建國副委員長于2017年3月8日在第十二屆全國人大第五次會議上所作《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則〉（草案）的說明》。這一立法目標(biāo)吻合，與我國既有立法傳統(tǒng)和司法傳統(tǒng)具有相對較高的適應(yīng)性。理由在于：首先，第一種觀點(diǎn)是以我國《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》確立的侵權(quán)責(zé)任制度為基礎(chǔ)，并予以適當(dāng)改造形成的?！睹穹倓t》《侵權(quán)責(zé)任法》確立的侵權(quán)責(zé)任模式都源自《民法通則》，而《民法通則》將民事責(zé)任單列一章，并將停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產(chǎn)等一概規(guī)定為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，源于1982年的《中華人民共和國民法草案》（第四稿）的第七編（民事責(zé)任編）。14自20世紀(jì)80年代初之后的一個時期，在我國的立法技術(shù)中，“逐漸形成了一種模式：即在一些條款較多的法律中，將法律責(zé)任列為單獨(dú)一個章節(jié)”。詳請參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1996年版，第407頁。曾世雄教授對這一立法體例評價頗高。他認(rèn)為：“法律關(guān)系自發(fā)生，經(jīng)變更，至消滅，其變動之軌跡有正態(tài)反態(tài)二面。變動之結(jié)果如為反態(tài)時，終將以民事責(zé)任收場，因此民法總則中對于民事責(zé)任之基本原則，不能不作規(guī)定……民法通則第六章第一百零六條以下規(guī)定民事責(zé)任，體例上具有創(chuàng)見而合理?！眳⒁娫佬郏骸睹穹傉撝F(xiàn)在與未來》，臺北自版，1993年版，第264頁。梁慧星教授也嘗言：“民法通則不僅對民事義務(wù)與民事責(zé)任嚴(yán)格區(qū)分，而且進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了責(zé)任法的統(tǒng)一。在第六章中，第一節(jié)規(guī)定民事責(zé)任的一般規(guī)定，第二節(jié)規(guī)定債務(wù)不履行民事責(zé)任，第三節(jié)規(guī)定侵權(quán)行為的民事責(zé)任，使民事責(zé)任成為一項統(tǒng)一的民法制度。應(yīng)屬于民法通則之首創(chuàng)?！眳⒁娏夯坌牵骸睹穹傉摗?，法律出版社2001年版，第84頁。《民法通則》自頒行至今已三十余年，其所確立的立法體例，包含的法律規(guī)則業(yè)已構(gòu)成中國民事立法傳統(tǒng)的核心內(nèi)容。自我國的立法機(jī)構(gòu)于2015年3月20日正式啟動中華人民共和國歷史上第五次民法典編纂工作以來，學(xué)界從立法論角度出發(fā)所爭論的問題，大多都可以從《民法通則》中找到其緣起。其次，以《民法通則》所確立的侵權(quán)責(zé)任模式為前提，司法審判實(shí)踐中“法官處理保護(hù)物權(quán)的糾紛，都是用侵權(quán)責(zé)任來解決的，沒有用物上請求權(quán)來解決的”。15這是根據(jù)筆者對原最高人民法院研究室李凡副主任在2002年9月16—24日全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會組織召開的《中華人民共和國民法》（草案）研討會上的發(fā)言所做的記錄整理，未經(jīng)李凡先生確認(rèn)?？梢姡绮杉{第一種觀點(diǎn)，可在整體上延續(xù)我國自《民法通則》頒行以來所確立的立法傳統(tǒng)和司法傳統(tǒng)。

因此，用侵權(quán)請求權(quán)取代物權(quán)請求權(quán)完成保護(hù)物權(quán)的任務(wù)，業(yè)已成為我國民事立法的組成部分，成為裁判者民法思考的組成部分，成為我國民法傳統(tǒng)的組成部分。對于法律傳統(tǒng)的保留與舍棄問題，討論者應(yīng)當(dāng)持守這樣的論辯規(guī)則：如果沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛梢笪覀內(nèi)ジ淖儌鹘y(tǒng)，持守傳統(tǒng)就是最佳選擇。因?yàn)閺囊话阋饬x上講，傳統(tǒng)的通常就是合理的，因?yàn)閭鹘y(tǒng)意味著互動中的妥協(xié)，傳統(tǒng)意味著秩序和法治的積累。這一論辯規(guī)則包含著一項論證責(zé)任的分配規(guī)則，即“訴諸既存之實(shí)務(wù)者，無須證成，只有改變者才需要證成”。在奧利斯·阿爾尼奧（AulisAarnio）提出的證明責(zé)任的程序規(guī)則中，第一個規(guī)則就是：證明責(zé)任歸于批評通行狀況并企圖有所變化的人。這種變化必須被證立。阿爾尼奧還認(rèn)為，理智的社會生活的基礎(chǔ)在于連續(xù)性。然而，連續(xù)性的出發(fā)點(diǎn)不是助長保守主義或保持現(xiàn)狀的規(guī)則，而是關(guān)于證明責(zé)任的規(guī)則。事實(shí)上，在阿爾尼奧之前，早有先賢表達(dá)過類似的看法，亞里士多德曾經(jīng)論及，“輕易地改變法律，另制新法的作風(fēng)，實(shí)為一種削弱法律根本性質(zhì)的方法”。法律史上還存在著尊重法律傳統(tǒng)的極端事例：如居住在意大利半島邊緣多里安的洛克里斯人是希臘人中最早制定成文法典的，任何提議修改法律的人必須于提議之時把繩子套上脖子，一旦他的提議被否決，這繩子就要收緊。雅典的立法程序同樣也充滿令人生畏的障礙。任何意欲提出新法律的人必須首先提起對新法律將取而代之的舊法律的訴訟，如果他忽略了特定的程序要求或他的提議被認(rèn)為有違某一基本價值，他就可能因自己的“違憲行為”而有被起訴之虞。16王軼、關(guān)淑芳：《民法商法關(guān)系論》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2016年第4期。

但與此相應(yīng)，中國的民法學(xué)者必須獨(dú)立自主地建構(gòu)起與這一立法和司法傳統(tǒng)相適應(yīng)的、對其具有解釋力的民法學(xué)說。這無異是一項“前無古人”的浩大的學(xué)術(shù)工程，將會檢證中國民法學(xué)者的學(xué)術(shù)智慧。

就第二種觀點(diǎn)而言，其與我國的法學(xué)教育背景具有相對較高的適應(yīng)性。理由在于：無論是中國的民事立法還是民法學(xué)說，都具有明顯的繼受特點(diǎn)。就民事立法而言，1949年以后相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，主要是繼受蘇聯(lián)民法。1978年改革開放以來，則體現(xiàn)出混合繼受的特點(diǎn)：無論英美法系還是大陸法系，無論是國際條約還是洲際或國際示范法，中國民事立法都兼容并蓄。民法學(xué)說也不例外，自20世紀(jì)70年代末期民法學(xué)研究恢復(fù)以來，蘇聯(lián)、前東歐社會主義國家、中華民國時期、我國臺灣地區(qū)、德國、法國、日本的民法學(xué)說，以及英美的侵權(quán)法、合同法和人格權(quán)法的相關(guān)學(xué)說等紛至沓來，帶來的一個直接后果就是：迄今為止，仍有一些侵權(quán)法著述并未對《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》建構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任模式予以足夠重視，而是通過直接繼受我國臺灣地區(qū)、日本或德國的民法學(xué)說，建構(gòu)起了侵權(quán)行為法學(xué)說。其突出的表現(xiàn)是：在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件上，無視《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》類型多樣的責(zé)任承擔(dān)方式，仍以損害賠償責(zé)任為原型進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件學(xué)說的構(gòu)造，并據(jù)此進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任法學(xué)的理論構(gòu)造。17對這一現(xiàn)象的分析和批評，請參見鄭成思：《侵權(quán)責(zé)任、損害賠償責(zé)任與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載《環(huán)球法律評論》2003年冬季號。這就出現(xiàn)了“學(xué)說”與“立法”的二元結(jié)構(gòu)。在法科學(xué)生課堂上講授的侵權(quán)責(zé)任法學(xué)說，未必是對中國現(xiàn)行的民事立法具有解釋力的民法學(xué)說。如果把這些法科學(xué)生已經(jīng)或者將會成為處理實(shí)際法律事務(wù)的法官、仲裁員、律師和檢察官的因素考慮進(jìn)去，那么第二種觀點(diǎn)所對應(yīng)的立法技術(shù)將會有助于他們?nèi)ふ遗c物權(quán)保護(hù)有關(guān)的法律規(guī)則。18不盡相同的觀點(diǎn)，請參見魏振瀛：《〈民法通則〉規(guī)定的民事責(zé)任》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第3期。魏振瀛先生提出：“1949年中華人民共和國成立之后,民國時期的法律被廢除,此后我們接受的是前蘇聯(lián)的法學(xué)理論,法律專業(yè)本科生的民法課參考的是前蘇聯(lián)的教科書,民法理論基本上采取前蘇聯(lián)學(xué)者的觀點(diǎn)。在20世紀(jì)80年代改革開放初期,先后受司法部和國家教委委托,為法律專業(yè)本科生學(xué)習(xí)民法課程而編著的、兩本具有權(quán)威性的民法教材,都沒有物權(quán)編,更沒有物權(quán)請求權(quán)的概念。20世紀(jì)90年代至今出版的民法教材,寫物權(quán)請求權(quán)的居多,也有的不寫物權(quán)請求權(quán),這些教材大多將侵權(quán)行為或侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立設(shè)編,有的將民事責(zé)任獨(dú)立設(shè)編,其中大多講停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等侵權(quán)責(zé)任形式。至今,侵權(quán)行為是否屬于債的范疇,并沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。從我國的民法理論和民法教學(xué)實(shí)際看,民事責(zé)任占有突出地位,反對規(guī)定民事責(zé)任的觀點(diǎn)并沒有形成通說?！?/p>

當(dāng)然，前述對于第一種和第二種觀點(diǎn)的評析主要是圍繞著民法典如何保護(hù)物權(quán)這一問題展開的。如果我們將視野稍稍拓展一下，將民法典如何保護(hù)物權(quán)與民法典侵權(quán)責(zé)任編的編纂，乃至整個民法典的編纂聯(lián)系起來，就會發(fā)現(xiàn)前述兩種不同的觀點(diǎn)將對民法典的體例安排以及保護(hù)民事權(quán)益的一般架構(gòu)產(chǎn)生影響。而在這一方面，前述第一種觀點(diǎn)似乎還可以帶來一些“意外的收獲”。詳述如下：

其一，除損害賠償外，尚認(rèn)可停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，則侵權(quán)責(zé)任僅在其承擔(dān)方式為損害賠償時，屬于債的法律關(guān)系；在承擔(dān)方式為停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)時，侵權(quán)責(zé)任就并非僅僅對應(yīng)著債的法律關(guān)系，侵權(quán)責(zé)任法當(dāng)然也就不能完全歸屬于債法的范疇，這就為侵權(quán)責(zé)任法的單獨(dú)制定以及侵權(quán)責(zé)任法成為未來民法典中獨(dú)立的一編提供了制度基礎(chǔ)。如果將侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式限定為損害賠償，則侵權(quán)責(zé)任關(guān)系就是債的法律關(guān)系，侵權(quán)責(zé)任法當(dāng)然屬于債法的范疇，侵權(quán)責(zé)任法獨(dú)立成編也就缺乏扎實(shí)的依據(jù)。正如王利明教授二十多年前所言：“多種侵權(quán)責(zé)任方式的采用，既實(shí)現(xiàn)了侵權(quán)行為法本身應(yīng)當(dāng)具有的補(bǔ)償受害人的損失、制裁不法行為等多方面的功能，同時，也對遭受損害的受害人提供了充分的補(bǔ)救。責(zé)任形式的多樣化是侵權(quán)行為法發(fā)展的必然結(jié)果，也是現(xiàn)代侵權(quán)行為法的一個重要特征。責(zé)任的多樣化，對民法體系也提出了挑戰(zhàn)，由于侵權(quán)責(zé)任盡管主要是損害賠償，但又不限于損害賠償，侵權(quán)行為主要產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償之債，但也可產(chǎn)生多種責(zé)任形式，而損害賠償之外的責(zé)任形式并不是債的關(guān)系。債法并不能涵蓋這些責(zé)任形式，因此債法對侵權(quán)行為法的調(diào)整受到了限制。當(dāng)侵權(quán)行為法越來越注重對各種人格利益提供補(bǔ)救，越來越注重適用多種責(zé)任形式對受害人的財產(chǎn)利益提供保護(hù)時，侵權(quán)行為法擺脫債法而獨(dú)立的必要性也日益加強(qiáng)。從這個意義上說，侵權(quán)責(zé)任形式的多樣性，是侵權(quán)行為法相對獨(dú)立的重要根據(jù)?！?9轉(zhuǎn)引自王利明：《民商法精論》，商務(wù)印書館2018年版，第533—534頁。

其二，除損害賠償外，尚認(rèn)可停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，由于侵權(quán)責(zé)任制度將統(tǒng)一發(fā)揮對各種類型的民事權(quán)利和利益進(jìn)行保護(hù)的功能，20“把停止侵害等形式作為民事責(zé)任加以規(guī)定，擴(kuò)大了這幾種形式的適用范圍，從而使法律關(guān)于人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)措施更為周密。例如，對侵害人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的行為可以適用停止侵害、排除妨礙的責(zé)任形式，從而能有效地保護(hù)這些民事權(quán)利?！眳⒁娡趵髦骶帲骸睹穹āで謾?quán)行為法》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第165頁。則返還財產(chǎn)、排除妨礙、停止侵害、消除危險等侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式將有適用于各類民事權(quán)益保護(hù)的可能，而不僅僅如傳統(tǒng)民法那樣，僅將其作為絕對權(quán)保護(hù)請求權(quán)的內(nèi)容。這就可以避免傳統(tǒng)民法在相對權(quán)和民事利益的保護(hù)上因侵權(quán)救濟(jì)方式單一可能帶來的困難。

其三，除損害賠償外，尚認(rèn)可停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，這就是侵權(quán)責(zé)任法中的“中國元素”。與《合同法》中關(guān)于違約行為形態(tài)體系的規(guī)定以及《物權(quán)法》中關(guān)于物權(quán)變動模式一般規(guī)則的規(guī)定等同屬民事法律中的“中國元素”一樣，它們宣告中國的民事立法已經(jīng)擺脫唯某一個其他國家或地區(qū)的民事法律是尚的階段，正式由“照著講”到了“接著講”的階段。進(jìn)入21世紀(jì)的第二個十年，在民事立法的領(lǐng)域內(nèi)，我們已經(jīng)不會因?yàn)閯e人有某一項制度，而我們沒有某一項制度，就不加思索地感到慚愧；我們也不會因?yàn)槲覀冇心骋豁椫贫龋鴦e人沒有某一項制度，就不加思索地感到困惑；我們更不會因?yàn)槲覀兊闹贫扰c別人的制度不一樣，就不加思索地感到惶恐。對于一個過去百年來不斷從人類共同文明中吸取營養(yǎng)的民族，能夠?qū)鉀Q相同的問題提出更好的方案，是我們這個民族能夠?qū)θ祟惞餐拿髯龀龅淖詈玫幕仞仭?/p>

三、比較法上值得借鑒的探索

學(xué)者的研究表明，將侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式限定為損害賠償，并非天經(jīng)地義，而是民事立法發(fā)展到一定階段出現(xiàn)的現(xiàn)象。羅馬法上的“合同外民事責(zé)任”就曾在損害賠償責(zé)任之外，認(rèn)可有其他的責(zé)任方式。桑德羅·斯奇巴尼教授在一項針對優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》進(jìn)行研究的成果中論及，“‘合同外責(zé)任’，同樣是在羅馬法的基礎(chǔ)上，有時也確立了避免或排除危險情形的義務(wù)，并且因此預(yù)防了損害”。在《學(xué)說匯纂》第九卷第三題中確立了對具有潛在危害的行為的處罰之債。“更進(jìn)一步的可能是引入一些在這一題中沒有被系統(tǒng)規(guī)定的規(guī)則，這些規(guī)則擴(kuò)展了合同外責(zé)任，使之不再局限于債的淵源的問題?！崩缟婕皩参?、空氣和水的質(zhì)量保護(hù)的“民眾禁令”，“即根據(jù)一個長官的簡單正式的批準(zhǔn)和即時裁決，形成了市民本人實(shí)施的對其他個人的禁令，被執(zhí)行禁令的人應(yīng)當(dāng)中止其活動，如果他堅持的話，必須證明他的活動的正確性與無害性”。21［意］桑德羅·斯奇巴尼：《閱讀優(yōu)士丁尼〈學(xué)說匯纂〉，為法學(xué)的建構(gòu)提供基礎(chǔ)》，阮輝玲譯，提交2009年3月27日北京大學(xué)法學(xué)院“侵權(quán)行為法的理論與立法問題研討會”論文。

比較法的實(shí)踐也已證明，將侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式僅限定為損害賠償，并非千古不易。對我國民事立法具有較大影響的國家和地區(qū)，也正在經(jīng)由學(xué)說、司法甚至是立法的努力，謀求實(shí)現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的多樣化。

在2018年11月28日22由中國法學(xué)會民法學(xué)研究會、中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心、法語國家法制研究中心主辦，法國駐華使館法律處、法國大陸法基金會、北京市中倫律師事務(wù)所協(xié)辦?！暗谌龑弥蟹穹ǖ溲杏憰鄙希▏痉ú棵袷率聞?wù)司副司長瓦萊里·德諾（Valérie Delnaud）女士在談及法國侵權(quán)法的改革時，介紹了法國債法現(xiàn)代化事業(yè)的第二階段——侵權(quán)責(zé)任法的改革草案，專門強(qiáng)調(diào)法國的侵權(quán)責(zé)任法草案要強(qiáng)化侵權(quán)責(zé)任的預(yù)防性和威懾性功能，尤其是應(yīng)強(qiáng)化其修復(fù)性功能，“停止侵害被視作侵權(quán)責(zé)任的一項超越傳統(tǒng)修復(fù)功能的新功能。草案因此賦予了法官可以采取任何措施防止或者停止非法侵害的權(quán)利。這不再僅為了彌補(bǔ)損害，而是對其源頭采取行動?！蓖呷R里女士還補(bǔ)充介紹說：“關(guān)于日程安排方面，該草案目前仍是司法部的一個草案，應(yīng)該在今后幾個月內(nèi)會被提交給部際間會議商議；部際間的協(xié)商對話將會產(chǎn)生政府的法律草案，草案將在經(jīng)行政法院審議之后，提交給議會通過。這一進(jìn)程應(yīng)會于2019年進(jìn)行?！?3［法］瓦萊里·德諾：《法國侵權(quán)責(zé)任法的改革》，何蓉譯，石佳友審校，載《第三屆中法民法典研討會中文論文集》（未出版）。

《德國民法典》明文規(guī)定了基于占有的防御請求權(quán)(《德國民法典》第862條)和基于本權(quán)(主要是物權(quán))的防御請求權(quán)(《德國民法典》第1004條)。除此以外，自19世紀(jì)起，知識產(chǎn)權(quán)法逐步規(guī)定了防御請求權(quán)制度，如《德國商法典》第37條第2款，《德國商標(biāo)法》第14條第5款、第15條第4款，《德國實(shí)用新型法》第24條第1款，《德國模型著作權(quán)法》第139條第1款，《德國專利法》第97條第1款，《德國著作權(quán)法》第97條第1款。對于營業(yè)權(quán)的保護(hù)，《德國反競爭限制法》第l條、第3條、第a6條以下、第13條以及《德國反不正當(dāng)競爭法》第3條都提供了競爭法上的妨害防止請求權(quán)保護(hù)方式。盡管如此，德國法院還是愿意運(yùn)用侵權(quán)法為營業(yè)權(quán)提供保護(hù)，并逐漸將防御請求權(quán)擴(kuò)張適用到營業(yè)權(quán)之保護(hù)上。從整體來看，民法權(quán)益體系尚缺少對人格權(quán)以及競爭關(guān)系以外的財產(chǎn)利益的防御請求權(quán)。為補(bǔ)充這兩個漏洞，德國民法典頒布不久，司法判例首先在一般財產(chǎn)利益領(lǐng)域發(fā)展出了侵權(quán)法上的防御請求權(quán)，被稱為準(zhǔn)防御請求權(quán)(actio quasi negatoria)；其次發(fā)展了保護(hù)一般人格權(quán)的防御請求權(quán)，主要是撤回陳述制度。24王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，載《法學(xué)研究》2009年第2期。德國民法學(xué)說也采取了一種支持?jǐn)U大侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的態(tài)度?？死姿沟侔病ゑT·巴爾教授就曾論及：“侵權(quán)行為法是私法的一部分。它決定某人受到侵害后得到賠償（或者說在出現(xiàn)此等侵害情形，是否有權(quán)得到法律上的救濟(jì)）。”在這段話之后的注解中他專門強(qiáng)調(diào)：“對包括預(yù)防性法律保護(hù)的簡單解釋是，預(yù)防損害比賠償好得多……因此，認(rèn)為預(yù)防性法律保護(hù)是侵權(quán)行為法的必要部分的觀點(diǎn)是正確的?！?5［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上卷),張新寶譯，法律出版社2001年版，第1頁。在論及“預(yù)防性法律保護(hù)措施”時，他再次強(qiáng)調(diào)：“我們以前就指出過，它是私法損害賠償法的一部分，是必要的和先于損害賠償制度的那一部分?！?6［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法》(下卷),焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2001年版，第166頁。迪特爾·施瓦布教授也表達(dá)過類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為“通過把后果排除請求權(quán)和停止侵害請求權(quán)使用于保護(hù)任何侵權(quán)法上的受保護(hù)權(quán)利和利益，司法判例使這些請求權(quán)與侵權(quán)法建立了密切的關(guān)聯(lián)關(guān)系?？雌饋恚路鸷蠊懦埱髾?quán)和停止侵害請求權(quán)同損害賠償請求權(quán)一樣也是侵權(quán)行為的后果。與此相一致，對于后果排除請求權(quán)，司法判例要求以違法侵犯為前提，而與損害賠償請求權(quán)不同，過錯并沒有被作為前提”?！耙笙梁Φ恼埱髾?quán)不以妨害人的故意或過失行為為前提，這是正確的。同樣，其目的在于制止損害反復(fù)出現(xiàn)的停止侵害請求權(quán)也不以造成此種損害有行為人過錯為前提。在此是以后果不法說作為基礎(chǔ)。據(jù)此，對一項侵權(quán)法上的違法的行為就將有三重法律后果：1.后果排除請求權(quán)；2.停止侵害請求權(quán)；3.以有過錯（故意或過失）為限，損害賠償請求權(quán)?！?7［德］迪特爾·施瓦布:《民法導(dǎo)論》,鄭沖譯，法律出版社2006年版，第268頁。恩斯特·馮·克默雷爾教授在論及“德國侵權(quán)行為法變遷的主要特征”時，首先就強(qiáng)調(diào)“一個由司法實(shí)踐超越制定法所創(chuàng)造的重大制度是，允許正在面臨客觀違法侵害的當(dāng)事人提起預(yù)防性的不作為之訴”。28［德］恩斯特·馮·克默雷爾:《侵權(quán)行為法的變遷》(上),李靜譯，載田士永、王洪亮、張雙根主編：《中德私法研究》（2007年第3卷），北京大學(xué)出版社2007年版，第73頁。

日本民法在環(huán)境侵權(quán)等領(lǐng)域，就除損害賠償請求權(quán)外，作為侵權(quán)行為的效果，是否應(yīng)該認(rèn)可請求停止、排除侵害行為的停止行為請求權(quán)，以擴(kuò)張侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，存在對立的意見。而且關(guān)于謀求停止正在進(jìn)行的加害行為和預(yù)防有加害危險的行為的停止行為請求的法律根據(jù)，存在權(quán)利說和侵權(quán)行為說的對立。權(quán)利說包含物權(quán)性請求權(quán)說、人格權(quán)說、環(huán)境權(quán)說。侵權(quán)行為說又稱生活利益說，主張在具備侵權(quán)行為構(gòu)成要件的場合，除承認(rèn)損害賠償請求權(quán)外，還應(yīng)當(dāng)承認(rèn)侵害排除請求權(quán)。侵權(quán)行為說認(rèn)為《日本民法典》第709條規(guī)定的侵權(quán)行為效果，不僅包括對損害的金錢賠償，而且還包括了對侵權(quán)行為的侵害排除。29詳請參見羅麗：《中日環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任比較研究》，清華大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第240—241頁。在侵權(quán)行為說中，存在以包含故意、過失在內(nèi)的純粹侵權(quán)行為說、不以故意、過失為要件的違法侵害說以及以忍受限度的概念一元化地置換故意、過失與違法性的新忍受限度論等不同見解。審判實(shí)踐中的做法也未盡一致。30詳請參見于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第334—339頁。

我國臺灣地區(qū)也存在擴(kuò)張侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的主張。孫森焱先生就曾論及“侵權(quán)行為之效果為被害人就其所生損害，得請求賠償義務(wù)人賠償，是侵權(quán)行為制度之立法趣旨，系于損害發(fā)生以后如何謀求救濟(jì)為目的。對于將來侵害之防止（防止侵害）或現(xiàn)在侵害之排除（除去侵害），民法僅對于人格權(quán)或物權(quán)等支配權(quán)或絕對權(quán)，承認(rèn)有此權(quán)利。至于侵權(quán)行為責(zé)任，是否應(yīng)承認(rèn)防止或除去侵害請求權(quán)，則論者不一：采肯定說者，系自權(quán)利不可侵性立場，認(rèn)為人格權(quán)的除去侵害請求權(quán)以及物上請求權(quán)均系基于侵權(quán)行為之理論而生，故債權(quán)雖屬相對權(quán)，仍應(yīng)承認(rèn)有此權(quán)利，以資保護(hù)。采否定說者則謂債權(quán)雖屬權(quán)利，依侵權(quán)行為責(zé)任之內(nèi)容言，并非當(dāng)然發(fā)生防止或排除侵害請求權(quán)。蓋依權(quán)利之種類或性質(zhì)，對于權(quán)利的保護(hù)，或僅承認(rèn)損害賠償請求權(quán)即足；或除損害賠償請求權(quán)外，另須賦予除去或防止侵害請求權(quán)，始得為充分之保障，要屬立法政策上之問題。倘若承認(rèn)有此權(quán)利，對于債權(quán)之保護(hù)固稱周詳，但其反面，無疑對一般人的行動自由，增加限制。尤其是企業(yè)的發(fā)展，一方面引起經(jīng)濟(jì)之繁榮，促進(jìn)社會的進(jìn)步，同時亦帶給社會危機(jī)（如噪音、振動、煤煙、各項生活資源的污染等），倘若在法律上處處設(shè)限，勢將抑制企業(yè)生長，阻礙社會進(jìn)步。故除明文規(guī)定者外，不得承認(rèn)依侵權(quán)行為理論，衍生除去或排除侵害請求權(quán)。按否定說固言之成理，惟即使采否定說者，亦認(rèn)為企業(yè)之加害行為，如已威脅一般人的社會生活，仍不妨依人格權(quán)的保護(hù)規(guī)定，請求除去或防止侵害。例如噴射飛機(jī)的噪音如已干擾一般人的社會生活，不惟妨害安眠，且陷之于神經(jīng)衰弱，即無不可請求除去或防止之理，且對于有妨礙大眾生活環(huán)境之事業(yè)活動，毋寧設(shè)置公法制度予以規(guī)范之為愈。”31孫森焱:《新版民法債編總論》(上冊),臺北自版2004年版，第342—343頁。

四、簡短的結(jié)論

基于我國既有的民事法律傳統(tǒng)以及比較法上可資借鑒的探索，就民法典如何保護(hù)物權(quán)的問題，筆者建議我國民法典編纂仍應(yīng)堅持用侵權(quán)請求權(quán)取代物權(quán)請求權(quán)的方案，以完成保護(hù)物權(quán)的任務(wù)。建議民法典侵權(quán)責(zé)任編可確立如下規(guī)則：

第 條 承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)責(zé)任，不以行為人存在過錯為要件。

第 條 因過錯侵害他人人格權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法律推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

行為人沒有過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，依照其規(guī)定。

以上規(guī)則，如能配合確認(rèn)停止侵害、排除妨害、消除危險的請求權(quán)以及登記的物權(quán)人請求返還財產(chǎn)的請求權(quán)不適用訴訟時效的規(guī)則，32王軼：《物權(quán)請求權(quán)與訴訟時效制度的適用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第1期；王軼：《民法總則之期間立法研究》，載《法學(xué)家》2016年第5期。當(dāng)屬民法典編纂過程中更為可取的制度選擇。