民商合一立法體例下的商法教學(xué)思維

摘 要 《民法總則》的頒布實(shí)施，進(jìn)一步明晰了我國民商合一的立法體例，盡管學(xué)界對這一立法模式爭議不斷，但作為法學(xué)專業(yè)核心課程之一的商法教學(xué)自應(yīng)順應(yīng)這一立法事實(shí)，結(jié)合商法的特點(diǎn)，明確民商合一立法體例下的商法教學(xué)思維，培養(yǎng)具有民法基礎(chǔ)和商法思維、善于思考并懂得應(yīng)用的合格商法人才。

關(guān)鍵詞 民商合一 商法 獨(dú)立性 教學(xué)思維

作者簡介：鄒芳，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向：商法基礎(chǔ)理論、公司法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法。

中圖分類號：G642 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.092

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）已于2017年3月15日通過，2017年10月1日起施行?！睹穹倓t》的頒布實(shí)施不僅在我國民事立法史上具有里程碑式的意義，標(biāo)志著我國《民法典》編纂的第一步已順利完成；同時(shí)《民法總則》的頒布實(shí)施對我國商事立法的影響也至為重要，它通過立法實(shí)踐進(jìn)一步確認(rèn)了我國民商合一的立法體例，有效地協(xié)調(diào)了民商法之間的立法關(guān)系，解決了民商法發(fā)展過程中長期糾纏無果的立法困境，為民商法的發(fā)展提供了明晰的立法方向。順應(yīng)《民法總則》中民商合一的立法體例，我國商法教學(xué)思維的模式和方法自應(yīng)做出相應(yīng)的調(diào)整。

一、民商合一立法體例下商法獨(dú)立性思維的認(rèn)知

《民法總則》的頒布實(shí)施通過立法實(shí)踐確認(rèn)了我國民商合一的立法體例，然而這一立法模式的確立并未改變商法在法律體系中的獨(dú)立地位。2011年10月27日國務(wù)院新聞辦發(fā)表的《中國特色社會主義法律體系》白皮書就較為清晰地闡釋了我國現(xiàn)階段民法和商法的關(guān)系，“民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范，遵循民事主體地位平等、意思自治、公平、誠實(shí)信用等基本原則。商法調(diào)整商事主體之間的商事關(guān)系，遵循民法的基本原則，同時(shí)秉承保障商事交易自由、等價(jià)有償、便捷安全等原則”①。民法與商法均是中國特色社會主義法律體系中的重要部門，各自在市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著不同的作用。

《民法總則》作為民商合一立法體例的集大成者，體現(xiàn)了立法者對我國民商合一立法傳統(tǒng)的尊重和沿襲。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，民商合一僅指立法體例上的合一，也即我國現(xiàn)階段是以形式上的民法典統(tǒng)領(lǐng)民商事立法，不再另行制定形式上的商法典，但是無論從法律規(guī)范的角度還是從學(xué)理分析的角度觀之，民商合一立法體例的確認(rèn)都無法否定商法在我國社會主義法律體系中的獨(dú)立法律地位?？v觀全球的民商事立法史，實(shí)行民商合一立法體例的民法典從未也不可能包含全部商法規(guī)范，而更多是在民法典之外制定大量的單行商事立法以作補(bǔ)充②。隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商法須不斷更新和變革以順應(yīng)商事活動安全高效的要求，而作為具有穩(wěn)定性特征的民法典則較難完成這一發(fā)展變化的要求，民法不能取代商法在社會經(jīng)濟(jì)生活中的重要作用，商法在社會主義法律體系中依然占據(jù)獨(dú)立的法律地位。我們的商法教學(xué)應(yīng)尊重民商合一的立法事實(shí)，尊重民法作為民商事基本法的重要地位，同時(shí)更須樹立商法獨(dú)立性的意識，強(qiáng)調(diào)商法的獨(dú)立法律地位。在教學(xué)中一方面要求學(xué)生熟練掌握民法的基本理論、基本原則、基本制度，為深入學(xué)習(xí)和理解商法知識打下堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)，另一方面更應(yīng)注重商法思維和商法技能的培養(yǎng)，重視商法的基本理論、基本原則、基本制度的深入學(xué)習(xí)和把握，充分認(rèn)識商法的獨(dú)立性和重要法律地位，明確商法在社會主義市場經(jīng)濟(jì)中的重要作用。商法獨(dú)立的法律地位是由其獨(dú)立的調(diào)整對象和獨(dú)立的調(diào)整原則所決定的。

（一）商法調(diào)整對象的獨(dú)立性

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會分工越來越細(xì)，專業(yè)化程度越來越高，商事主體越來越明顯區(qū)別于民事主體。具有較為明確的營利性，對經(jīng)濟(jì)利益的追逐使得商事主體逐步從民事主體中分離出來，成為商法的主要適用對象。隨著經(jīng)濟(jì)不斷的發(fā)展，科技的不斷進(jìn)步，商事主體活動的范圍也將不斷拓展，其在社會生活中的地位作用也日益凸顯，作為維護(hù)商事主體正當(dāng)權(quán)益和商事活動正常秩序的商法便日益顯現(xiàn)出其重要的作用和意義。商法的宗旨在于維護(hù)商事主體及其商事行為的合法權(quán)益，為市場交易提供良好的法制環(huán)境。為此商法被認(rèn)為是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，具有其他法律部門無法取代的重要地位。

商法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史也體現(xiàn)了商事主體與民事主體的分離、商事行為與民事行為的分離、商事裁判與民事裁判的分離，是商法逐步發(fā)展成為獨(dú)立法律部門的演進(jìn)史。作為現(xiàn)代商法雛形的歐洲中世紀(jì)商人法僅適用于商人，而商人則指以營利性活動為固定職業(yè)的特定主體，他們主要來自地中海沿岸從事海上貿(mào)易的群體。隨著商人貿(mào)易活動的不斷進(jìn)行，商人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力逐步增長，擺脫封建桎梏和宗教約束的意愿和能力也隨之增強(qiáng)，為此商人們組織起來成立了商人基爾特，并通過基爾特組織從封建勢力和宗教勢力手中為商人爭取到越來越多的權(quán)利和自由。在不斷爭取權(quán)利和自由的過程中，基爾特組織也擁有了一定的立法權(quán)、自治權(quán)及裁判權(quán)，根據(jù)商事交易慣例制定了一系列適用于商人之間的商人習(xí)慣法，對商人之間的交易活動進(jìn)行調(diào)整，對商人之間的商事糾紛進(jìn)行裁判，這些僅適用商人的商事規(guī)范和裁判規(guī)則被后人通稱為中世紀(jì)商人習(xí)慣法。隨著統(tǒng)一國家的建立，商事主體的商事活動在社會經(jīng)濟(jì)生活中的重要性逐漸被國家認(rèn)可，專門調(diào)整商事活動的中世紀(jì)商人習(xí)慣法也順勢被國家認(rèn)可上升為國家商事立法，更發(fā)展至1807年《法國商法典》的制定，從立法形式上奠定了商法在整個(gè)法律體系中的獨(dú)立地位，體現(xiàn)了商法與民法的分野，使商法發(fā)展成為與民法具有同等地位的國家重要法律部門之一。

（二）商法基本原則的獨(dú)立性

由于民法與商法的調(diào)整對象不同，作為從民法中分離出來的商法，在遵循民法基本原則的基礎(chǔ)上，更須尊重商事主體及其商事行為的特殊性，秉承商法的理念和目標(biāo)，遵循商法的基本原則。商法的基本原則是對商法具有統(tǒng)領(lǐng)作用、對商事關(guān)系的調(diào)整具有普遍適用意義和司法指導(dǎo)意義的基本法律規(guī)則，它全面體現(xiàn)商法的基本理念和指導(dǎo)思想，反映商法的立法目標(biāo)和價(jià)值取向③。雖然商法的基本原則源自民法的基本原則，在外延上仍屬于民法基本原則的范疇，但基于商法與民法不同的調(diào)整對象，商法的基本原則在內(nèi)涵上更有著民法基本原則無法取代的特殊性和側(cè)重點(diǎn)，故此也稱為商法的特別原則。商法的特別原則主要是相對于民法的基本原則而言，用于規(guī)范商事主體及其商事行為，有別于民法基本原則的一些特殊規(guī)則④。

我國目前尚無法律明確規(guī)定商法的基本原則，結(jié)合商法的理論與實(shí)踐，并參考其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，商法的基本原則可歸納為：強(qiáng)化商事主體原則、確認(rèn)營利保護(hù)營利原則、促使交易簡便迅捷原則、維護(hù)交易公平原則、維護(hù)交易安全原則等⑤。商法的這些基本原則充分體現(xiàn)了商法的基本理念和價(jià)值取向，反映了商法的特殊性和務(wù)實(shí)性，無疑也是民法無法取代的調(diào)整商事關(guān)系的基本規(guī)則。商法教學(xué)中應(yīng)強(qiáng)調(diào)商法基本原則的獨(dú)立性，其主要目的是讓學(xué)生通過學(xué)習(xí)和掌握商法的基本原則，了解商法的基本理念和價(jià)值目標(biāo)，從總體上把握商法與民法的不同，建立體系化的商法思維模式，厘清商事主體與民事主體的分野，掌握商事活動有別于民事活動的特殊行為規(guī)則。

二、《民法總則》與商事主體的獨(dú)立性思維

商事主體屬于民事主體又有別于民事主體，是以營利為目的從事經(jīng)營活動的人。在我國，商事主體是指依照商法規(guī)定取得商事主體資格，享有商事權(quán)利并承擔(dān)商事義務(wù)的個(gè)人和組織。盡管我國目前涉及商事主體制度的相關(guān)法律已較為全面，相繼頒布有個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法、合伙企業(yè)法、公司法、外資企業(yè)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法等眾多的單行法律，但是這些有關(guān)商事主體的法律規(guī)范尚處于無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、無層次化的分散立法狀態(tài)，沒能形成有關(guān)商事主體統(tǒng)一、明確的法律制度。

《民法總則》的民事主體制度雖然包含了所有商事主體的類型，但其規(guī)范設(shè)計(jì)主要是從各種民事主體的設(shè)立、組織管理等一般維度出發(fā)，考慮的是所有民事主體的普適性而非特殊性，它未能將商事主體與民事主體區(qū)別開來，更不可能就商事主體的特殊性作出專門的規(guī)制和安排，因此導(dǎo)致商事主體無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、無層次化的散亂立法現(xiàn)狀問題仍然未予解決，甚至因《民法總則》的規(guī)定而使商事主體類型更加混亂?！睹穹倓t》摒棄商法理論中商事主體依責(zé)任形式不同區(qū)分為商個(gè)人、商合伙、商法人的基本分類，將商個(gè)人中的個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶納入自然人的范疇，將商個(gè)人中的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及商合伙的合伙企業(yè)納入非法人組織的范疇，這種依民事主體組織形式的分類實(shí)難對商事主體的統(tǒng)一化、體系化有所裨益。為明晰商事主體的范圍和突出商事主體的作用，商法教學(xué)應(yīng)關(guān)注我國商事主體制度的現(xiàn)狀，在《民法總則》的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國商事主體單行法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，明確商事主體是民事主體的組成部分，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)商事主體的特殊性，將商事主體根據(jù)責(zé)任形式的不同區(qū)分為投資人須承擔(dān)無限責(zé)任的商個(gè)人，投資人須承擔(dān)無限連帶責(zé)任的商合伙，以及投資人須承擔(dān)有限責(zé)任的商法人，以清晰界定不同的商事主體及其責(zé)任形式。將商事主體進(jìn)行統(tǒng)一化、體系化的學(xué)習(xí)和把握。

（一）明確商個(gè)人的范疇

商個(gè)人是具有商事主體資格，獨(dú)立從事商行為，享受商事權(quán)利并承擔(dān)商事義務(wù)的個(gè)體?！睹穹倓t》將同是商個(gè)人的個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)分別列入自然人和非法人組織的范疇，⑥并未考慮三者同為商個(gè)人的商事主體身份和性質(zhì)，無疑將為商個(gè)人的身份判斷和責(zé)任承擔(dān)帶來法律上的困擾和疑惑。商法教學(xué)中應(yīng)從商事主體的責(zé)任形式出發(fā)，對商事主體進(jìn)行商法上的劃分，個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)都是商事主體，都須由投資人承擔(dān)無限責(zé)任，應(yīng)同屬于商個(gè)人的范疇。

（二）明確商個(gè)人與商合伙的區(qū)別

《民法總則》將個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與合伙企業(yè)同列為非法人組織的范疇，⑦與法人組織相區(qū)分，僅強(qiáng)調(diào)其非法人組織的一般性質(zhì)，并未區(qū)分個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與合伙企業(yè)不同的商事主體身份，其法律特征、設(shè)立條件、責(zé)任形式完全不同，《民法總則》的這種歸類法極易引起個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與合伙企業(yè)法律地位上的混淆。商法教學(xué)中應(yīng)關(guān)注商事主體的科學(xué)分類，通過深入學(xué)習(xí)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)的相關(guān)法律制度，充分領(lǐng)會商個(gè)人與商合伙的區(qū)別，區(qū)分不同的商事主體類型，了解不同商事主體的價(jià)值，明確不同商事主體的責(zé)任形式。

（三）明確商法人的地位

《民法總則》一改《民法通則》中關(guān)于法人的分類，不再將法人根據(jù)職能的不同劃分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團(tuán)體法人等，而是有意體現(xiàn)民法商法化的色彩，根據(jù)是否具有營利性而將法人區(qū)分為營利法人、非營利法人和特別法人等三種，且在《民法總則》第三章有關(guān)法人的規(guī)定中大量援引我國《公司法》中的有關(guān)公司法人的規(guī)定。不僅如此，《民法總則》還大量照搬了《公司法》中針對公司的一些特殊規(guī)定，如公司法人人格的否認(rèn)、公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制、公司決議的可撤銷制度等⑧?！睹穹倓t》對于《公司法》這些特殊規(guī)定的直接復(fù)制和援引，將會極為嚴(yán)重地?fù)p害《民法典》作為民商事基本法的地位，削弱民商合一立法體例下《民法典》的統(tǒng)攝作用，破壞我國業(yè)已形成的單行商事立法的內(nèi)在體系，導(dǎo)致作為一般法的《民法典》與作為特別法的單行商事法律無明顯區(qū)別，甚至出現(xiàn)法條的大量雷同，無異于以一般法取代特別法?！睹穹倓t》大量援引《公司法》條文的做法，盡管突出了公司作為典型營利法人的重要地位，但是同時(shí)也給公司與營利法人的區(qū)分帶來了困惑。商事主體特有的營利性特征必然使得民事主體不可能取代商事主體，同樣的也不能以商法人中的公司取代民法中所有的營利法人。為此，商法教學(xué)中更應(yīng)注意區(qū)分民事主體與商事主體，把握商法人（營利法人）與公司的關(guān)系，明確商法人特別是公司的重要地位，認(rèn)真學(xué)習(xí)和掌握《公司法》對公司這一典型商法人的規(guī)范作用。

三、《民法總則》與商事行為的獨(dú)立性思維

商事行為是商事主體以營利為目的持續(xù)實(shí)施的營業(yè)行為。商事行為有別于民事行為，從各國的法律實(shí)踐來看，即使是在實(shí)行民商合一的國家和地區(qū)，如德國、日本、韓國、西班牙、澳門等也是以相對專門的方式對商事行為進(jìn)行法律調(diào)整，這已成為這些國家和地區(qū)約定俗成的做法⑨。正因?yàn)槿绱?，商法也就成了“在民法之外，專門規(guī)范大多數(shù)生產(chǎn)、銷售與服務(wù)活動的一個(gè)私法分支” ⑩。盡管我國《民法總則》也對總體的民事行為有一般性的規(guī)范，但是這些規(guī)范并未完全也不可能完全顧及商事行為的特殊性，因此也不可能有效地規(guī)范商事行為。商事行為具有靈活性、快捷性、簡易性和要求安全性的特征，這些特征使得民法的同一規(guī)范在調(diào)整同一民、商事關(guān)系時(shí)必然會顯得力不從心。正如有專家指出，我國確實(shí)存在形式意義上的民商合一，但是也僅限于形式意義而已，實(shí)質(zhì)意義上是無法實(shí)現(xiàn)民商合一的，如果一味漠視民事行為與商事行為的實(shí)質(zhì)差異，執(zhí)意以民法規(guī)范來統(tǒng)一調(diào)整基于同一法律事實(shí)的民事關(guān)系與商事關(guān)系，例如民事合伙與商事合伙、民事代理與商事代理、民事合同與商事合同等，必將會混淆民事關(guān)系與商事關(guān)系，混淆民事行為與商事行為，混淆民事法律規(guī)范與商事法律規(guī)范，造成法律適用上的困境并阻礙法律制度的進(jìn)步 。

《民法總則》一般法的地位使其在吸收商法規(guī)范方面受到眾多限制，《民法總則》為保持一般法的地位，需以抽象化方式統(tǒng)攝民商事規(guī)范。但是，由于商法規(guī)范與民法規(guī)范差異甚大，導(dǎo)致《民法總則》難以統(tǒng)攝民、商事規(guī)范的不同屬性，通過設(shè)置抽象性通用條款普適于民、商事關(guān)系未免力不從心。如若降低《民法總則》中普適性通用條款的抽象程度，則將導(dǎo)致《民法總則》對商事關(guān)系的調(diào)整作用形同虛設(shè)。如果直接將具有普適性的民法規(guī)范適用于商事行為，則必然會對商法的獨(dú)特性有所忽視，難以達(dá)成法律規(guī)范的最佳效果和真正目的。因此在民商合一的立法體例下更須突出商事主體與商事行為的專業(yè)性，強(qiáng)調(diào)商事規(guī)范在調(diào)整商事活動中的專業(yè)性，明確商法實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立性，才能有效避免以民法思維民法規(guī)范解決商法問題而不得的困境。商法還具有變化性的特征，側(cè)重于調(diào)整動態(tài)性的商事行為，而民法則更具有穩(wěn)定性的特質(zhì)，偏向調(diào)整靜態(tài)性的民事行為，民法缺乏對動態(tài)性商事行為進(jìn)行調(diào)整的一般規(guī)則，因此我國《民法總則》第11條明確表明：“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”第十二屆全國人大常委會副委員長李建國在《關(guān)于〈民法總則〉（草案）的說明》中進(jìn)一步解釋：“從立法目的看，私法領(lǐng)域涉及的某些特殊商事規(guī)則，很難也不宜納入民法典，故這條規(guī)則明確了民法總則與民商事特別法的關(guān)系” 。

我國目前調(diào)整各種商事行為的單行商事法律法規(guī)已較為健全，已頒布有海商法、公司法、票據(jù)法、證券法、證券投資基金法、信托法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、電子商務(wù)法等重要的商事法律。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商事活動中出現(xiàn)了眾多如股權(quán)眾籌、第三方交易平臺、投資基金、信托產(chǎn)品等新的商業(yè)模式與交易方式，商法只有不斷地適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，適時(shí)調(diào)整并完善相關(guān)的商事行為規(guī)范，才能促進(jìn)我國商事活動的創(chuàng)新和發(fā)展。商法教學(xué)應(yīng)順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，感受新的商業(yè)模式和新的交易方式的創(chuàng)新，強(qiáng)調(diào)商事行為的特殊性，充分認(rèn)識商法在促進(jìn)和發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)中的重要地位，以商法的基本原則為指導(dǎo)，以商事單行法律法規(guī)為主要內(nèi)容，樹立商法的思維和理念，關(guān)注商事行為的特殊規(guī)則。

商事行為有別于普通民事行為的顯著特征是其具有較強(qiáng)的專業(yè)性、技術(shù)性，更注重交易的安全與效率?；诒Ｗo(hù)商事交易安全的目的，商法強(qiáng)調(diào)對商事行為風(fēng)險(xiǎn)的控制，規(guī)定商事行為的公示主義、要式主義、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義，以實(shí)現(xiàn)商事行為的安全且持續(xù)進(jìn)行。基于促進(jìn)商事交易簡便迅捷的目的，商法通常采取交易客體定型化、交易方式定型化、短期時(shí)效主義、更大程度的意思自治等規(guī)則，以增加交易頻次、提高資金周轉(zhuǎn)率，滿足商事主體高效實(shí)現(xiàn)利潤最大化的需求。在商法教學(xué)中，應(yīng)著重關(guān)注民、商事行為的差異性，關(guān)注商法規(guī)則的獨(dú)特性，方能清楚辨析商事行為，深入分析商事法律關(guān)系，有針對性地解決商法實(shí)務(wù)問題。

誠如學(xué)者所言，“所謂民商分立或民商合一只能是形式意義上的劃分，而非實(shí)質(zhì)意義上的劃分。就實(shí)質(zhì)意義上的劃分而言，無論是大陸法系還是英美法系均不存在真正意義上的民商合一立法例，而只有民商分立的立法例” 。因此商法教學(xué)應(yīng)更加強(qiáng)調(diào)商法的獨(dú)立性，不拘于民法一般性條款的窠臼，釋明商法特定的調(diào)整對象和特殊的基本原則，明確商事主體的范圍和責(zé)任，突出商事行為的專業(yè)性和特別適用規(guī)則，按照商法的科學(xué)理念全面學(xué)習(xí)和掌握商法的相關(guān)法律制度，造就具有民法基礎(chǔ)和商法思維，懂思考會應(yīng)用的合格商法人才。

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《民法總則》第二章第四節(jié)：個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶；《民法總則》第四章：非法人組織.

《民法總則》第四章：非法人組織.

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