盛 浩

（西南政法大學法學院，重慶401120）

一、引言

我國正處于改革的深水期。在改革的深水期當中，給民營經(jīng)濟制造更多機會，更多實在，對于如何保持經(jīng)濟又平又穩(wěn)地增長意義非凡。2019 年2 月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于加強金融服務民營企業(yè)的若干意見》當中要求“有效緩解民營企業(yè)融資難融資貴問題，增強微觀主體活力”。為了保證國家經(jīng)濟實力的穩(wěn)定增長，對于民營企業(yè)融資的大力支持值得充分肯定。但不可否認，向社會公眾進行融資型民間借貸因為來源廣、體量大，才是民營企業(yè)最有效率的融資渠道之一。然而這個渠道目前卻面臨著立法和司法上急需解決的問題——國家干預力度過大，入罪門檻太低以至于刑法規(guī)制界限模糊，極易被認定為非法吸收公眾存款罪。2019 年1 月最高人民法院、最高人民檢察院、以及公安部聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）為作出改變提供了契機，不同于以往“嚴打”思維的是，《若干意見》具體規(guī)定體現(xiàn)的卻盡是“寬松”和“謙抑”。如此方向轉變，既為縮小非法集資犯罪的打擊范圍提供了依據(jù)，也為厘清刑法規(guī)制融資型民間借貸的界限構建了基礎。

本文通過對《若干意見》的分析，認為當下立法和司法環(huán)境對于融資型民間借貸已經(jīng)開始了由緊到松，由“以秩序保護為主”向“兼顧秩序保護和投資者保護”的轉變。在此轉變之下，非法集資犯罪的法益應當界定為“金融管理秩序和投資者資金安全”。在此基礎上，本文試圖結合法益保護理論提出幾個具體的區(qū)分合法融資型民間借貸與非法吸收公眾存款罪的標準。

二、對《若干意見》的解讀

（一）理念轉變：嚴厲打擊到逐步放寬

基于現(xiàn)代經(jīng)濟自身構成的復雜化與參與主體的多元化，融資型民間借貸行為呈現(xiàn)出成員參與面廣，危害波及面大的特征，企業(yè)的民間借貸型融資行為稍有不慎就有可能造成廣大投資者巨大虧損以及金融秩序破壞。于是，在21 世紀之初，便掀起了對于非法集資犯罪打擊的熱潮。從2019 年1 月30日最高人民法院發(fā)布的《人民法院審理非法集資刑事案件情況》看來，從嚴懲處亦是近幾年來法院工作的總體基調，其中夾雜著對民間借貸型融資行為的過度敏感和過度防衛(wèi)心理。根據(jù)其中公開的數(shù)據(jù)顯示，“2015 年至2018 年，集資詐騙犯罪案件的重刑率連續(xù)四年均超過70%，監(jiān)禁刑率連續(xù)四年均超過90%，遠高于同期全部金融犯罪案件的重刑率和監(jiān)禁刑率”。其在文件總結處也強調，要“進一步加大打擊力度，依法從嚴懲處非法集資犯罪，確保法律效果和社會效果的統(tǒng)一”。

然而，2019 年1 月兩高一部聯(lián)合印發(fā)的《若干意見》卻標志著定位的轉向和理念的轉變。而正是這種轉向和轉變?yōu)槿谫Y型民間借貸的刑法規(guī)制界限探析提供了契機。根據(jù)其原文文本，其在第三部分“關于寬嚴相濟刑事政策把握問題”當中確立了綜合治理理念，限制處罰理念，區(qū)別對待理念，輕罰、免罰、免罪理念。首先，“綜合運用刑事手段和行政手段處置和化解風險”意味著刑事手段不是處理融資型民間借貸的必然手段，而是一種保障手段。此舉意味著刑事打擊圈的范圍縮小，體現(xiàn)的是綜合治理的理念。其次，“依法合理把握追究刑事責任的范圍”，以及“懲處少數(shù)、教育挽救大多數(shù)”意味著刑罰權在融資型民間借貸上的克制態(tài)度以及謙遜原則，體現(xiàn)的正是限制處罰的理念。再次，《若干意見》要求，應當按照行為人的各種情況，綜合判斷“責任輕重和刑事追究的必要性，按照區(qū)別對待原則分類處理涉案人員”。此舉意味著“不分主次，一律嚴懲”傳統(tǒng)做法遭到摒棄，取而代之的是具體分析、區(qū)分處理，正是體現(xiàn)了區(qū)別對待的理念。最后，《若干意見》對于符合規(guī)定情節(jié)的，“可以依法從輕處罰”、“可以免除處罰”，甚至“情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理”，體現(xiàn)的是刑罰權發(fā)動的謙抑，正是符合規(guī)定輕罰、免罰、免罪的理念。

應當認為，上述《若干意見》所體現(xiàn)出的“四理念”標志著主流法律思維由嚴厲打擊到逐步放寬的轉變，并且將之予以明文規(guī)定。正如有學者所言：“凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時,就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權益時,就不要規(guī)定較重的制裁方法?！盵1]憑借著司法解釋，刑法規(guī)制力量在融資型民間借貸領域實現(xiàn)的理念性轉變，正是為厘清刑法規(guī)制融資型民間借貸的界限提供了契機。

（二）目的轉變：保護秩序到兼顧個人

確定目的對于刑法規(guī)定的解讀意義非凡，通過目的的解釋，一方面,可使刑法向生活事實開放面對,通過解釋的靈活性彌補成文法的滯后性；另一方面,可使解釋者能夠通過目的考量、價值判斷與社會現(xiàn)實進行“衡平”,避免因強調刑法的安定性而損害刑法的妥當性[2]。在融資型民間借貸領域，傳統(tǒng)觀點認為非法吸收公共存款罪的設立目的僅僅在于保護金融秩序，偏廢了對于個人利益的保障。實際上，社會秩序和個人利益并非本質上的不同，而是“質同量異”。具體到經(jīng)濟犯罪，其所保護的各類秩序都不應該過于抽象，而應該體現(xiàn)對具體個人利益的保護[3]。無可厚非，“個人利益話語”在理論上應當?shù)玫教岢?，但以往由于缺乏實然?guī)定的支持，在理論市場上的提倡顯得蒼白無力，沒有文本依據(jù)。

值得肯定的是，《若干意見》的印發(fā)為“個人利益話語”的強調提供了實然文本支持。首先，在《若干意見》的印發(fā)通知當中，“兩高一部”強調了懲治非法吸收公眾存款以及集資詐騙等非法集資犯罪的目的，除了維護國家金融秩序之外，還有“保護公民、法人和其他組織合法權益”。不同于以往只單方面強調對于金融秩序維護的“一元視角”，此次的目的轉變將非法吸收公眾存款罪的保護目的轉向了兼顧投資者利益的“二元視角”。其次，如果說上述印發(fā)通知當中的“二元視角”轉變是目的轉變的直接體現(xiàn)，那么《若干意見》的兩處具體規(guī)定為此直接體現(xiàn)提供了呼應：其一，在《若干意見》的第六部分“關于寬嚴相濟刑事政策把握問題”，做出的退贓退賠的從輕、免除處罰甚至不以犯罪論處的規(guī)定，其背后原理無非是因為退贓退賠行為減輕了行為人對于投資者資金安全的侵害程度。其二，在第八部分“關于辦案工作機制問題”當中，也體現(xiàn)了“兩高一部”對于辦案機關目的上的要求，即“配合有關部門最大限度追贓挽損”。其折射出的背后邏輯也無非是打擊非法集資行為的目的之一在于保障投資者的資金安全，而為了減少行為人對于這種安全的侵害，有關部門應當配合有關部門最大限度追贓挽損”。

三、法益定位：金融管理秩序和投資者資金安全

刑罰的目的是預防犯罪，之所以預防犯罪是因為其侵害了法益，所以，刑法的目的就在于保護法益[4]。正如上所言，“兩高一部”聯(lián)合印發(fā)的《若干意見》釋放了兩大信號：刑法對于融資型民間借貸的規(guī)制理念出現(xiàn)了嚴厲打擊到逐步放寬的轉變；非法吸收公共存款罪的保護目的出現(xiàn)了保護金融秩序到兼顧投資者利益保護的轉變。而這兩大信號的釋放，使得我們重新思考：究竟應當本著什么樣的態(tài)度進行非法吸收公眾存款罪的法益定位。

在非法吸收公眾存款罪的法益定位上，存在數(shù)種學說的爭議：金融管理秩序說、交易秩序說、商業(yè)銀行準入制度說、公眾投資者資金安全說、金融風險防范化解說，以及金融管理秩序或者公眾資金安全性說。然而除了《若干意見》所帶來的解讀阻礙之外，上述學說都或多或少帶有一些缺憾。首先，金融管理秩序說、交易秩序說以及商業(yè)銀行準入制度說帶有強烈的行政壟斷色彩，盡帶超個人法益屬性，而忽視了對于個人權利的保障。其次，公眾投資者資金安全說雖然實現(xiàn)了對于個人權利保障的回歸，但在《刑法》既有條文明文規(guī)定的前提下，面臨著突破罪刑法定主義的危險。再次，金融風險防范化解說過度依賴于風險的強調，可能帶來的會是處罰范圍的擴大化以及處罰階段的早期化，易違背謙抑性原則。最后，金融管理秩序或者公眾資金安全性說人為地割裂了秩序保護與權利保護之間的緊密關系，亦不利于規(guī)范解釋的深入發(fā)展。

為了順應當前限制公眾存款罪成立范圍的理論提倡，結合兩高一部”聯(lián)合印發(fā)的《若干意見》，非法吸收公共存款罪的法益應當被界定為“金融管理秩序和投資者的資金安全”。做出此界定主要有以下考慮：首先，非法吸收公眾存款罪作為一個法定犯罪，雖有法益侵害，但其在證成上存在著理論和邏輯上的不足，像是基于行政目的以及刑事政策的需要，而對法益理論作出的修改，成了傳統(tǒng)刑法理論向社會現(xiàn)實需求妥協(xié)的結果[5]。對其進行法益具體方向上的回歸，有利于緩解目前口袋化趨勢。其次，傳統(tǒng)的“金融管理秩序”作為一種超個人法益，使得被害人在經(jīng)濟犯罪過程中實際作用減小，難以起到傳統(tǒng)法益應當起到的功能。對其進行個人權利向度上的法益限縮，是準確認定罪與非罪，此罪與彼罪的前提要件。最后，綜合以上兩者，其所起到的打擊半徑的限縮作用，給民營經(jīng)濟帶來了向前發(fā)展的規(guī)范推動力。

四、界限確定：以保護法益為目的的標準設計

按照最高人民法院2010 年公布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》），成立非法吸收公眾存款罪的判斷標準在于其行為是否符合“非法性”、“利誘性”、“公開性”以及“社會性”的“四性”要求。雖然《若干解釋》和《若干意見》在表面上看不出過多的差距，但是在實質理念上卻有不同：前者提出的“四性”標準使得犯罪認定嚴苛，而后者體現(xiàn)出的理念轉變卻為合理認定提供了契機。并且解釋有先后，舊的理念提倡應當讓步于新的理念轉變，而新的理念轉變又需要進行新的標準設計。在進行罪否的標準設計時，使得標準設計符合法益保護的目的是所有工作的“最后檢驗”。非法吸收公眾存款罪所保護的法益是金融管理秩序和投資者資金安全，其二者是邏輯上的合取關系。即，要成立本罪，其行為不但要造成了金融關系秩序的混亂，還要給投資者的資金安全帶來極大威脅，雖然任何融資型的民間借貸行為都會給金融管理秩序帶來不安因素，但未必就能給投資者的資金安全帶來嚴重威脅。在此基礎之上，結合非法吸收公眾存款罪經(jīng)常出現(xiàn)的三個場合，以下試圖提出三個刑法在融資型民間借貸上的規(guī)制界限標準。

（一）界限標準在資金用途上的展開

融資型民間借貸行為按照其資金的走向和用途，可以分為實體經(jīng)濟型融資型民間借貸和虛擬經(jīng)濟型融資型民間借貸。前者是將所募資金用于合法的商業(yè)以及生產(chǎn)運營，而后者是將資金用于貨幣和資本市場的經(jīng)營。有學者認為，應當從資金的用途上對非法吸收公眾存款罪的成立范圍進行限定，對于虛擬經(jīng)濟型融資型民間借貸可以認定為非法吸收公眾存款罪，而實體經(jīng)濟型融資型民間借貸不得認定為非法吸收公眾存款罪。其理由在于，前者侵犯了金融管理秩序，而后者卻沒有對金融管理秩序造成任何妨害[6]。確實，該學者的判斷結果符合打擊范圍縮小的趨勢，但是所給理由難以叫人信服?！敖鹑诠芾碇刃颉笔欠袂趾Φ膹娬{實際上是對于集資行為自身的評價，而不是對于資金利用行為的評價。也就是說，無論是實體經(jīng)濟型融資型民間借貸還是虛擬經(jīng)濟型融資型民間借貸，其行為只要符合“四性”的要求，而且集得資金，造成了結果，都可能侵害了“金融管理秩序”，而不應該對二者加以區(qū)分對待。反而，對實體經(jīng)濟型融資型民間借貸和虛擬經(jīng)濟型融資型民間借貸加以區(qū)別對待的理由在于，前者造成投資者資金損失的可能性較小，而后者由于資本市場的不確定性而給投資者資金帶來損失的可能性極大。概言之，前者可能只是擾亂了金融管理秩序，但是后者完全可能還對投資者的資金安全造成嚴重的侵害。

2001 年至2017 年被告人胡某某、孫某某夫妻二人以購進化肥需要資金周轉為由（其最終資金用途確實用于化肥經(jīng)營），在未經(jīng)銀監(jiān)局等有關管理部門批準的情況下，以給付1 分8 厘的高于銀行存款利息為誘餌，在南屯其鎮(zhèn)或周邊鄉(xiāng)鎮(zhèn)向鄒某、張某等51 人非法吸收資金共計98 筆，吸收資金總額6911600 元人民幣，后因二人經(jīng)營不善，致使上述借款大部分本息無法償還。最后，夫妻二人均被吉林省東豐縣人民法院以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。如果不考慮法益的侵害，而是單純按照司法解釋關于“非法吸收公共存款或者變相吸收公共存款”的“四性”規(guī)定，此夫妻二人構成非法吸收公眾存款罪無疑。但是，機械地按照司法解釋理解反而造成疑惑，即在民營經(jīng)濟主體確實因為資金短缺難以運轉時，刑法規(guī)范留給融資型民間借貸的自由空間卻如此狹窄？其實，問題的深層次原因在于對于法益的思考不足。非法吸收公眾存款罪所保護的法益是不單單是金融管理秩序，還有投資者的資金安全。在胡某某、孫某某二人將所募資金用于生產(chǎn)經(jīng)營的前提下，其所募資金的安全程度是保障充分的。即使事后證明其生意虧損，造成損失，但其原因是融資之時難以預料的商業(yè)風險，亦認為是所募資金的安全有所保障，難以對投資者資金安全造成重大威脅，故不能成立非法吸收公眾存款罪。由此，便可以由保護的法益而推出界限劃定標準I：

將所募資金用于合法的商業(yè)以及生產(chǎn)運營的不構成非法吸收公眾存款罪，將所募資金用于貨幣和資本市場經(jīng)營等高風險行業(yè)（是否為高風險，以實施融資行為時的各種客觀情況綜合判斷），并且擾亂金融秩序的，足以構成此罪。

（二）界限標準在風險提示上的展開

融資型民間借貸對于出借人而言，無疑是一種投資方式，而投資必然伴隨著巨大的風險，而作為一個理性的投資者來說，需要對其有充分的認識。這里就要涉及到一個被害人教義學的理論。被害人教義學雖然遭到許多學者的批判，但是其思想精髓，即“行為人—被害人”雙維視角理解犯罪的模式，對于當下思考非法吸收公眾存款罪具有重大的意義。根據(jù)此理論，刑法是否要對某種行為加以懲治以保護某個“被害人”，需要考慮此“被害人”是否有被保護的可能性以及是否有需要保護性。其中，需要保護性在現(xiàn)實中存在著需要保護性增加、降低和喪失這三種情況[7]?？梢哉J為，在融資型民間借貸當中，由于商業(yè)投資的特殊環(huán)境以及借貸人承諾的高額利息，完全足以使得出借人認識到其中的風險不可小覷。正是出于此種對于風險的認識，如果出借人在此認識之下仍然出借自己的資金時，完全可以認定其需要保護可能性的降低，畢竟從功利的角度來講，刑法不可能無限追加成本去保護那些本該自我保護的被害人。其實，曾經(jīng)也有學者提出通過對風險的衡量以限縮非法吸收公眾存款罪的適用路徑。其認為，本罪作為法定犯，本質在于因信息不對稱的高風險所帶來的投資者巨大損失[8]。但是該學著卻沒有立足于法益進行分析。此外，雖然非法吸收公眾存款罪所保護的法益是“金融管理秩序和投資者資金安全”，但作為權利主體本身的出借人當然可以放棄自己的資金安全，作出“被害人承諾”。而明知風險而故意為之的行為正是對放棄自己的資金安全作出了承諾。符合綜上所述，融資型民間借貸本身是否存在一定風險本身并不足以判斷其是否構成非法吸收公眾存款罪的因素。

然而，融資型民間借貸本身存在一定的風險并不意味著借貸人可以隱瞞風險，甚至是制造風險，因為帶有隱瞞風險和制造風險狀況的融資型民間借貸當中出借人并無過錯，并且這樣的行為會給投資者的資金安全帶來巨大的危險。例如，2013 年至2014年期間，“鑫達眾匯（北京）投資基金管理有限公司”（以下簡稱“鑫達眾匯”）以對外放貸，非法賺取息差為目的，與眾投資者簽署《私募股權投資協(xié)議》，吸收資金達5 億元，其法定代表人“那日蘇”最終于2017年4 月因涉嫌非法吸收公眾存款罪被北京市公安局朝陽區(qū)經(jīng)偵大隊刑拘?？梢哉J為，朝陽區(qū)經(jīng)偵大隊的刑拘決定的理由是正確的，首先，按照“投資者資金安全的金融秩序”的法益標準，“鑫達眾匯”承諾的“私募股權”行為本身就對投資者資金安全造成了巨大的威脅；其次，也是最重要的，“鑫達眾匯”將資金用于對外放貸，故意隱瞞使用途徑的行為也會給投資者的資金安全帶來巨大的危險。所以，判定其行為構成非法吸收公眾存款罪沒有任何實質上的阻礙，如果其帶有非法占有的目的，甚至可以成立集資詐騙罪。更有甚者，“鑫達眾匯”在放貸導致血本無歸之后，仍采取欺騙手段告知投資人其正在申請某汽車集團公司破產(chǎn)并進行重整，誘導投資人轉換為股東。上述行為更加證明，“鑫達眾匯”的隱瞞行為給投資者的資金安全帶來巨大的危險，并且已經(jīng)擾亂金融管理秩序，足以成立非法吸收公眾存款罪。

此外，還需要說明，雖然融資型民間借關系當中的借貸人不可以隱瞞風險并且制造風險，負有風險提示的義務，但是并不能據(jù)此認為其不可以承諾一定的回報。借貸投資作為商業(yè)活動，如果沒有一定的利益吸引，其自身則難以展開。這也從另外一個方面說明，相關司法解釋將“利誘性”作為非法吸收公共存款或者變相吸收公共存款特征之一的做法也是值得商榷的。由此，可以得出界限劃定標準Ⅱ：

“利誘性”并不是非法吸收公眾存款罪的必然特征，但在融資過程中隱瞞風險，甚至是制造風險，并且擾亂金融秩序的行為足以構成本罪。

（三）界限標準在網(wǎng)絡中介平臺上的展開

網(wǎng)路時代所帶來的不僅僅是生活上的便利，其互聯(lián)性和高速性特征也為廣大的投資者和資金需求者提供了高效便捷的平臺。在融資型民間借貸上，一方面，互聯(lián)網(wǎng)技術使得潛在的出借人得到機會借貸投資；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)技術也使得資金的往來更加快速，出借人和借貸人之間的紐帶關系更加密切。特別是近年來P2P 網(wǎng)貸平臺的展開，使得借貸人和出借人通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)了直接成交、點對點借貸。根據(jù)“網(wǎng)貸之家”網(wǎng)站的統(tǒng)計，2019 年2 月我國網(wǎng)貸平臺的累積數(shù)量達到6555 家，相對于2016 年2 月的5378 家，3 年時間共計增加1177 家。當然，隨著平臺總數(shù)的增加，其問題平臺的數(shù)量亦有增加，例如，從2017 年1 月的1810 家增長到了2019 年2 月的2696 家。這些數(shù)據(jù)表明，雖然民間資本的配置乘上了網(wǎng)絡平臺的“快車”，但是這輛“快車”本身也需要刑法上的安全保障和時速限制。

根據(jù)交易模式的不同，我國的網(wǎng)絡借貸中介平臺可以分為三類：（1）純信息中介模式。此模式秉持信息中介服務的立場，為借貸雙方的資金融通提供信息平臺，既不發(fā)放貸款，也不吸收資金，比如說我國第一家網(wǎng)絡借貸平臺“拍拍貸”；（2）擔保模式。即為了轉移借貸交易的風險，網(wǎng)絡平臺自身或者第三方向投資者提供擔保的模式，具有代表性的是“紅嶺創(chuàng)投”；（3）債權轉讓模式。即初始的出借人網(wǎng)絡平臺先將自己的資金出借予借貸人，然后通過一定的方法和手段，將自己手中的債權轉讓給公眾投資者的借貸交易模式，典型的代表就是“宜人貸”[9]。這些數(shù)據(jù)表明，雖然民間資本的配置乘上了網(wǎng)絡平臺的“快車”，但是這輛“快車”本身也需要刑法上的安全保障和時速限制。值得一提的是，2010 年《若干解釋》當中的“公開性”和“社會性”界定標準在網(wǎng)絡金融的時代潮流下寸步難行，而需要進行實質性地理解，因為作為網(wǎng)絡技術本質的“公開性”和“社會性”將會使得所有運用網(wǎng)絡技術的借貸平臺都足以成立非法吸收公眾存款罪。如果將保護法益的尺度運用到網(wǎng)絡借貸平臺當中，首先，純信息中介模式的網(wǎng)絡借貸平臺只要進到了自己的審查以及披露義務，一般難以導致投資者的資金損失危險，即使擾亂了金融管理秩序，也不足以構成非法吸收公眾存款罪。其次，擔保模式雖然為投資者的資金損失危險提供了一定的風險分散機制，但如果提供擔保的網(wǎng)絡平臺明知道借貸人將資金用于風險極大的投資領域或者明知借貸人有隱瞞或者制造風險，仍然提供擔保服務的，可以認定為非法吸收公眾存款罪的共犯。最后，債權轉讓模式由于自身存在隱瞞風險或者欺詐行為的巨大可能性，給投資者資金安全帶來巨大危險，一般可以認定為非法吸收公眾存款罪。由此，可以推出界限劃定標準Ⅲ：

非盡到合理審查和披露義務的純信息中介平臺一般不構成非法吸收公眾存款罪。在擾亂金融管理秩序的前提下，擔保中介平臺明知借款人可能造成投資者資金危險而提供服務的行為可能構成本罪的共同犯罪，債權轉讓型中介平臺足以構成本罪。

五、結語

金融市場的創(chuàng)新和活力需要資金渠道的暢通予以加持，上述的用法益重構帶來的判斷標準的方法，雖然為區(qū)分合法的融資型民間借貸行為與非法吸收公共存款行為帶來了新的進路選擇，但仍然難以從根本上解決問題。理論上的提倡雖是激進的，但往往也是孱弱的。在融資型民間借貸領域，用資者強烈要求供給，投資者強烈自愿供給，怎么正確引導雙方安全有效對接，更多的還是需要立法上的轉變。例如，提升非法吸收公眾存款罪的構罪數(shù)額、人數(shù)標準，轉變融資資格獲取從“審批制”到“備案制”等。正如有學者所言，金融刑法立法應當從國家本位到社會本位轉變，從秩序維護到個人利益保護轉變，從“冒進”技術到“理性”技術轉變[10]。