顏美寧

（中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢430073）

一、提出問題

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的更新?lián)Q代，使相關(guān)犯罪也悄然發(fā)生變異和升級。然而，刑事立法、刑法理論形成于傳統(tǒng)社會，原本與網(wǎng)絡(luò)沒有任何關(guān)系，許多具體概念也難以適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪[1]。以侵犯著作權(quán)罪為例，生成于印刷術(shù)時代的“復制發(fā)行”概念，在解釋網(wǎng)絡(luò)空間中異化的著作權(quán)侵權(quán)行為時往往捉襟見肘。

具體而言，有以下三種挑戰(zhàn)：第一，BT 下載。BT 又叫比特流，是一種內(nèi)容分發(fā)協(xié)議，其工作方式為：分配器或者文件持有者將文件發(fā)送給其中一名用戶，再由這名用戶轉(zhuǎn)發(fā)給其他用戶，用戶之間相互轉(zhuǎn)發(fā)自己所擁有的文件部分，直到每個用戶的下載都全部完成。那么，BT 技術(shù)是否可以為“復制發(fā)行”行為所容納呢？第二，深度鏈接，即繞過被鏈網(wǎng)站首頁直接鏈接到分頁的鏈接方式是否可以解釋為發(fā)行行為。第三，外掛程序。外掛因改變軟件的部分程序為游戲玩家作弊而為大眾知悉，如今已滲透于各種直播平臺、微信搶紅包等領(lǐng)域。那么，外掛對計算機程序的修改是否屬于復制發(fā)行行為呢？

針對上述著作權(quán)侵權(quán)行為，學界眾說紛紜。有學者主張對復制發(fā)行概念予以擴張解釋，從而將新的著作權(quán)侵權(quán)行為納入刑法規(guī)制[2]。有學者持謹慎態(tài)度，認為“刑罰之運用不可不慎，國家決定某種不法行為應受刑罰制裁，首先考慮制裁所生之害，與不加制裁所生之害，孰輕孰重”[3]。亦有學者針對具體行為的罪與非罪展開深入剖析。

事實上，傳統(tǒng)意義上的復制發(fā)行嚴格強調(diào)以“有形物體”為載體，但數(shù)字化的“復制發(fā)行”與傳統(tǒng)觀念中的“復制發(fā)行”存在很大區(qū)別。因此，欲解決上述問題，首先要明確網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復制發(fā)行的概念；其次，理清復制發(fā)行與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的關(guān)系；最后，對具體行為的規(guī)范解讀與適用予以回應。

二、網(wǎng)絡(luò)空間下“復制發(fā)行”的解讀

（一）“復制”、“發(fā)行”的語義闡釋

學界普遍認為，“復制權(quán)特征為：（1）有形載體上作品再現(xiàn)；（2）能夠被持續(xù)且穩(wěn)定地保存。發(fā)行權(quán)特征為：（1）向不特定或者特定多數(shù)人提供作品復印件；（2）轉(zhuǎn)移復制品或者原件有形載體的所有權(quán)”[4]。很明顯，傳統(tǒng)意義上的“復制發(fā)行”均強調(diào)以“有形物體”為載體。但網(wǎng)絡(luò)時代的復制是一種數(shù)字化復制，不管是文字、圖像還是聲音都轉(zhuǎn)化為二進制代碼在線傳輸，用戶可以在自己選定的任何時間、任何地點實時接收并下載信息[5]。那么，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下是否有必要固守“有形載體轉(zhuǎn)讓”的核心要件呢？筆者對此持否定態(tài)度。

首先，各國法律并沒有將復制發(fā)行限于“有形載體”轉(zhuǎn)讓。如美國《版權(quán)法》第一百零六條規(guī)定，“發(fā)行”是通過出售或所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的其他方式，或者通過出租或出借的方式向公眾發(fā)行版權(quán)作品復制件或錄音制品的行為[6]。英國《版權(quán)法》第十八條第1 款規(guī)定：“向公眾發(fā)行版權(quán)作品的復制件，是受版權(quán)拘束之行為”[7]。雖然歐盟將作品的客體限于“有形載體”，但其并未被我國《著作權(quán)法》所吸納。

其次，實踐層面已有國家支持無載體的復制發(fā)行?！霸贜ew York Times v.Tasini 案中，美國聯(lián)邦法院認為，未經(jīng)許可將版權(quán)作品置于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫中，使公眾能夠在線瀏覽或者下載的行為，屬于‘發(fā)行’行為”[8]。我國司法實踐亦持相同立場。如段某某侵犯著作權(quán)一案中，法院認為，“當作品以數(shù)字化的方式上傳至開放的網(wǎng)絡(luò)世界時，公眾就無須再占有或者轉(zhuǎn)移有形載體所有權(quán)，而是通過網(wǎng)絡(luò)將該數(shù)字化作品下載，即可獲得作品的復制件。就結(jié)果而言，這種網(wǎng)絡(luò)傳播方式與傳統(tǒng)意義上的‘發(fā)行’并無區(qū)別”。

最后，相較于印刷術(shù)時代平面到平面的復制，數(shù)位時代復制發(fā)行的社會危害性有過之而無不及。畢竟，網(wǎng)絡(luò)復制發(fā)行以其巨大的信息存儲量和倍增的傳播速度，使作品復制發(fā)行的范圍和影響力被無限放大。因此，作品是否依托于有形載體，并不影響是否納入刑法規(guī)制的認定。

（二）“復制”、“發(fā)行”關(guān)系的刑法剖析

“現(xiàn)行《刑法》第217 條的‘復制發(fā)行’概念來源于1994 年《全國人大常委會關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》，而其中的‘復制發(fā)行’則來源于1990年頒布的《著作權(quán)法》第46 條”[9]。2001 年《關(guān)于修改〈中華人民共和國著作權(quán)法〉的決定》對第四十六條作了修訂，一個細微但意義重大的變化就是在“復制發(fā)行”中間加了頓號。不過，刑法至今沒有對此修改作出回應，這也導致了理論和司法實踐對復制發(fā)行含義的爭議。

復制且發(fā)行說認為，根據(jù)刑法第二百一十七條的規(guī)定，復制與發(fā)行實際上成為緊密聯(lián)系的整體行為，應同時具備才構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，僅僅具備一個方面不符合本罪行為特征[10]。該說遵循了純粹的語言學規(guī)則，有利于侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復制品罪的界分。但若復制且發(fā)行才能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，那么，必然存在單純復制或者單純發(fā)行的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，同時也達不到銷售侵權(quán)復制品罪的入罪標準，從而出現(xiàn)了處罰漏洞。

據(jù)此，限縮解釋說主張，“復制發(fā)行”是指復制或發(fā)行，但對“發(fā)行”做目的性限縮解釋，即發(fā)行不包括刑法第二百一十八條的銷售。其中，時間限縮說主張，刑法第二百一十八條的銷售行為發(fā)生于發(fā)行之后，而第二百一十七條的發(fā)行應有時間上的限制，發(fā)行權(quán)的行使應是整體性的，應與制品的新版相聯(lián)系[11]。即發(fā)行是第一次銷售，銷售則是二次或者多次銷售。日常用語規(guī)則限縮說主張，“發(fā)行”沒有必要按照《著作權(quán)法》的規(guī)定解釋，只要按照日常用語含義解釋即可。即將刑法第二百一十七條中的“發(fā)行”理解為批量銷售或者大規(guī)模銷售（但不限于第一次銷售），而將刑法第二百一十八條的“銷售”理解為零售[12]。該學說得到了司法解釋的認可，法釋[2007]6 號第二條規(guī)定：“《刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的‘復制發(fā)行’，包括復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為”。

另有學者認為，侵犯著作權(quán)罪之“復制發(fā)行”應理解為“復制”以便“發(fā)行”，即復制的目的是發(fā)行，復制是發(fā)行的手段，發(fā)行是復制的結(jié)果[13]。該說與復制且發(fā)行說大同小異，均是從復制發(fā)行的緊密聯(lián)系及整體語義視角予以解讀。從形式上看，“復制發(fā)行”行為似乎密不可分，將其解釋為復制且發(fā)行也符合文理解釋的要求；但究其實質(zhì)，“復制發(fā)行”完全可以衍生出復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為。如我國刑法第二百二十六條強迫交易罪中的“強買強賣”行為，完全可以解讀為強買行為、強賣行為以及既強買又強賣的行為。因此，上述司法解釋的做法較為可取。

（三）信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復制發(fā)行的關(guān)系

針對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復制發(fā)行的關(guān)系，學界存在并列說、包容說二種立場。并列說認為，“復制發(fā)行行為”不能包含“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，司法解釋將兩者混為一團的做法不具有正當性。理由為：

第一，從形式上看，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復制發(fā)行相并列；從實質(zhì)內(nèi)容上看，信息網(wǎng)絡(luò)傳播與復制發(fā)行的大部分權(quán)利不重復[14]。在《著作權(quán)法》明確將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與發(fā)行行為相并列的情況下，司法解釋無視此差別，將一種行為解釋為另一種行為。這不僅是邏輯的謬誤，也是對刑法法定犯與“兩次違法”原理的根本違反[15]。

第二，侵犯著作權(quán)罪是行政犯，“當刑法將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行政違法行為刑罰化，變成行政犯罪行為時，它的概念類型實際上已被行政法規(guī)范固定化、格式化”[16]。用發(fā)行權(quán)去規(guī)制網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不僅不利于體系之間的一致性，而且會遇到無法回避的問題，“如作品何時被發(fā)行的問題，因為，根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的特征，侵權(quán)人只要使作品處于能為不特定多數(shù)人所獲得的狀態(tài)就構(gòu)成對信息網(wǎng)路傳播權(quán)的侵犯，但根據(jù)發(fā)行權(quán)，則至少需要發(fā)生實際的信息傳輸才構(gòu)成侵權(quán)”[17]。

第三，除了美國用發(fā)行權(quán)涵括“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為之外，其他國家和地區(qū)均是新設(shè)一項權(quán)利來控制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的傳播行為。因此，我國將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為視為復制發(fā)行不符合傳播權(quán)國際刑事保護的通行做法[18]。

包容說認為，雖然我國《刑法》僅僅規(guī)定了“發(fā)行”而沒有規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”，但在適用《刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪的時候，可以且應當對“發(fā)行”作擴大解釋，使之包含“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”[19]。

并列說以堅持體系的一致性與罪刑法定原則自我標榜，實質(zhì)上是畫地為牢，無視信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為對著作權(quán)的侵害。刑法的適用并不是機械地解釋法條文本，而是探究并適用法條真實的含義。因此，筆者贊同包容說，主張通過擴大解釋，以侵犯著作權(quán)罪規(guī)制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

1.刑法的獨立性決定了行政犯解釋的相對性。

根據(jù)刑法條文是否對相關(guān)概念作出明確規(guī)定，可分為三類：“第一，刑法條文對相關(guān)概念作出明確規(guī)定，如刑法第二百一十九條侵犯商業(yè)秘密罪對“商業(yè)秘密”和“權(quán)利人”的定性規(guī)定；第二，刑法條文沒有直接定義相關(guān)概念，但明確該概念依照某行政法的規(guī)定，如刑法第一百四十一條生產(chǎn)、銷售假藥罪所稱假藥可依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定理解；第三，刑法條文既沒有對相關(guān)概念作出定義，也未明確要求以行政法的規(guī)定為判斷依據(jù)”[20]。很明顯，“復制發(fā)行”屬于第三類。因此，對復制發(fā)行的理解既可以擴大解釋，使該用語在刑法中的外延大于《著作權(quán)法》；也可作限制解釋，使該用語在刑法中的外延小于《著作權(quán)法》。

在日常口語中，發(fā)行往往意味著第一次印制和銷售作品或其他特定商品。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，出版界和公眾早已將通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品的行為稱為網(wǎng)絡(luò)發(fā)行[21]。因此，司法解釋將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”解釋為“復制發(fā)行”并沒有超出該詞“語義的最大射程范圍”。

2.我國《著作權(quán)法》的立法模式允許擴展發(fā)行權(quán)的含義。

關(guān)于著作權(quán)立法，世界上主要有歐盟模式和美國模式兩種。大多數(shù)國家采取歐盟模式，明文規(guī)定“發(fā)行權(quán)”的客體限于作品的有形載體，并在發(fā)行權(quán)之外制定了“向公眾傳播權(quán)”[22]。與之不同，美國“通過擴展發(fā)行權(quán)的含義，使其不僅能控制那些以傳統(tǒng)方式向公眾提供作品有形載體的行為，而且還能夠控制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下向公眾提供作品數(shù)字化復制件的行為”[23]。我國既不同于歐盟模式，沒有明文限定作品的客體為有形載體；也不同于美國模式，在發(fā)行權(quán)之外，新增信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。那么，我們究竟應該固守“有形載體”這一傳統(tǒng)解釋，還是借鑒美國模式，擴充發(fā)行權(quán)的含義呢？

根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，發(fā)行權(quán)核心要素有二：一是控制作品原件或復制件的權(quán)利；二是限于出售或贈與的方式。針對要素一，只要行為人借助互聯(lián)網(wǎng)上傳作品，不論民眾是否已經(jīng)知悉，基于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和共享性，著作權(quán)人控制作品原件或者復制件是否發(fā)行、如何發(fā)行等權(quán)利就已經(jīng)受到侵害。針對要素二，若以付費的方式獲取作品，則認定為出售并無障礙。若單純免費向公眾提供作品，則將其視為贈與，進而認定為發(fā)行。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“復制發(fā)行”行為的刑法評價

（一）BT 技術(shù)中的復制發(fā)行行為

BT 下載技術(shù)源于P2P 技術(shù)，其下載過程為：“在網(wǎng)絡(luò)上找到種子文件，再使用BT 下載客戶端軟件打開這個文件，客戶端軟件會根據(jù)種子文件中的網(wǎng)址自動連接BT Tracker 服務器，從它那里接收到其他正在下載該文件的人的網(wǎng)址名單，然后一一與名單上的網(wǎng)址取得聯(lián)系，從它們那里獲取文件的片段，直到整個下載完成”[24]。據(jù)此，BT 網(wǎng)站將是一個資源共享平臺，每個用戶在下載的同時，也作為文件源在上傳，種子文件越多，下載客戶越多，文件的下載速度將越快。

種子發(fā)布者分為兩種，一是惡意上傳，如BT 天堂；另一種是基于BT 技術(shù)，在下載的同時不得不上傳的行為。在我國，以個人使用為目的的種子下載行為并不會招致法律責任，但在德國、日本，非法下載亦有可能招致刑事責任。如德國法律規(guī)定，“未獲作者同意而復制、分發(fā)或公開傳播版權(quán)作品，均屬刑事罪刑”[25]。不過，筆者主張追究惡意上傳者的法律責任，但不追究個人使用目的的上傳下載行為。因為，種子文件雖然只是一種文本文件，并不是作品本身，其作用在于為其他用戶下載上傳者置于共享目錄之中的作品提供一種連接路徑。但一旦將作品的種子上傳至“共享目錄”之中，任何登錄網(wǎng)絡(luò)服務平臺的用戶都可以在個人選定的時間和選定的地點下載種子，這意味著作品已經(jīng)處于一種公眾可以隨時復制下載的狀態(tài)。只要用戶下載了種子文件，便可以長期、反復地享有作品。從結(jié)果上看，這與傳統(tǒng)的復制發(fā)行并無二致。因此，上傳種子文件的行為是一種信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，可將其視為復制發(fā)行，進而以侵犯著作權(quán)罪予以規(guī)制。

（二）深度鏈接屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

深度鏈接，又叫內(nèi)鏈，指用戶在設(shè)鏈者的網(wǎng)站中閱讀使用被鏈者網(wǎng)站信息的行為，即用戶在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站的情況下，直接對存儲在第三方網(wǎng)站中的文件進行瀏覽和下載，而此時用戶完全感知不到自己已經(jīng)跳轉(zhuǎn)到另一個網(wǎng)站。

針對深度鏈接搭便車的行為，司法實踐率先將其認定為侵犯著作權(quán)罪，但理論界對此尚莫衷一是?？隙ㄕf認為，“設(shè)鏈方雖不能完全控制作品的傳播，但在提供作品傳播路徑服務的同時事實上使公眾獲得了作品內(nèi)容，符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的基本特征，理應認定為侵犯著作權(quán)罪”[26]。否定說認為：第一，“在他人服務器中公開傳播的作品，無論是否受到技術(shù)措施的保護，對該作品提供‘深層鏈接’的行為均不會形成有別于初始‘傳播源’的新‘傳播源’”[27]。第二，深度鏈接僅僅向用戶提供了一個瀏覽網(wǎng)頁、下載文件的路徑指引，不符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的本質(zhì)構(gòu)成要素[28]。第三，深度鏈接不具有獨立性，需緊緊依附于被鏈者；一旦被鏈者對作品采取加密、收費等保護措施或者刪除了作品，設(shè)鏈者就無法保證“公眾能夠在個人選定的時間和地點”獲得作品。因此，深度鏈接的實質(zhì)只能是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的幫助行為[29]。

網(wǎng)絡(luò)中的上傳、分享行為均屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。若以尚未形成新的傳播源為理由，進而否定深度鏈接的傳播性質(zhì)，缺乏實質(zhì)根據(jù)。從形式上看，用戶點擊深度鏈接之后，依然是從同一“傳播源”獲得作品，而且深度鏈接對他人網(wǎng)站服務器中存儲和傳播的大量作品匯集之后，還進行了分類和排序，使用戶可以便利地進行檢索和免費欣賞。這不僅降低了原網(wǎng)站的收入，規(guī)避了原網(wǎng)站的技術(shù)保護措施，而且侵害了原網(wǎng)站的獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。盡管深度鏈接本身雖不是作品，僅僅是獲取作品的一種路徑。但不可否認，借助這些鏈接點，普通用戶便可以更輕易地獲取作品。從實質(zhì)上看，信息網(wǎng)絡(luò)傳播并不以控制信息為要件，只要將作品或者作品的鏈接置于公共網(wǎng)絡(luò)平臺，普通用戶完全可以根據(jù)自己的時間和地點登錄網(wǎng)站獲取作品。因此，深度鏈接行為理應評價為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，進而認定為侵犯著作權(quán)罪。

（三）制作外掛程序是否屬于復制發(fā)行

外掛，作為一種增強軟件功能的計算機程序，其制作、利用行為在刑法中引起較大關(guān)注。對于外掛行為的定性，學界聚訟紛紜，其中圍繞復制他人源代碼的行為是否屬于“復制發(fā)行”，爭議尤盛。

肯定說認為“計算機軟件中的源程序和目標程序是計算機軟件得以運行和體現(xiàn)的核心內(nèi)容，也是計算機軟件得以區(qū)別于其他軟件的關(guān)鍵所在，對于計算機軟件源程序和目標程序的復制，當然屬于侵犯著作權(quán)罪中的復制”[30]。部分判決亦認為，外掛功能的實現(xiàn)必須復制游戲程序的源代碼，欲使外掛程序與原游戲?qū)?，勢必破譯和擅自使用原網(wǎng)絡(luò)游戲的通信協(xié)議，截取并修改游戲發(fā)送到游戲服務器的數(shù)據(jù)，修改客戶端內(nèi)存中的數(shù)據(jù)，其行為符合“復制發(fā)行”的要求。反對者主張，外掛侵犯的是著作權(quán)中的修改權(quán)，因為外掛程序只突破了源網(wǎng)絡(luò)程序的技術(shù)措施并修改部分數(shù)據(jù)和調(diào)用函數(shù)，這屬于修改權(quán)而非復制、發(fā)行的保護范圍[31]。

無論是網(wǎng)絡(luò)游戲外掛,還是直播外掛，調(diào)用內(nèi)存函數(shù)、復制內(nèi)存地址等內(nèi)容是不可避免的，若將這種僅僅涉嫌抄襲了源代碼中部分內(nèi)容而尚且不能構(gòu)成相對完整的作品的行為認定為復制，則不僅忽視了外掛程序的二次開發(fā)性，而且遺漏了外掛程序?qū)υ从嬎銠C軟件的寄生性。事實上，外掛利用源計算機軟件的漏洞，通過截取、修改客戶端發(fā)送到服務器的數(shù)據(jù)，增強計算機軟件功能的行為，本質(zhì)上是規(guī)避技術(shù)保護措施的行為。鑒于我國刑法對技術(shù)保護措施尚欠明確的保護性規(guī)定，有必要利用非法經(jīng)營罪的兜底條款，從而堵截侵犯著作權(quán)的立法漏洞。

四、結(jié)語

數(shù)字化時代，網(wǎng)絡(luò)空間并非法外之地，利用網(wǎng)絡(luò)空間實施侵犯著作權(quán)的行為，理當受到刑法規(guī)制。雖然“傳統(tǒng)觀點立足刑法謙抑性，常常以限制處罰為榮，甚至認為處罰范圍越窄越好。但處罰范圍越窄越好并不是刑法謙抑性的內(nèi)容，刑法的處罰范圍應當是越合理越好”[32]。因此，在刑法許可的范圍內(nèi)，遵循刑法解釋規(guī)則，適當豐富“復制發(fā)行”的含義，既能滿足實踐需要，也有助于刑法保持持久的生命力。