政府抑或市場:公益用地取得方式的選擇標(biāo)準(zhǔn)模式研究

卞宏波1,王軍力2,董美坤1,李新倉

(1.四川警察學(xué)院，四川 瀘州 646000;2.北京林業(yè)大學(xué),北京 100083;3.遼寧石油化工大學(xué),遼寧 撫順 113001)

1 引言

公益用地的取得是多元的、系統(tǒng)的行為方式,從政府是否干預(yù)的角度可將公益用地的取得方式分為強(qiáng)制取得方式和市場取得方式;從取得的法律關(guān)系層面可分為公法取得方式和私法取得方式。強(qiáng)制性的干預(yù)方式并非公益用地取得的唯一方式,市場協(xié)商交易方式也未必不能實現(xiàn)社會對公益用地取得的要求。市場方式可基于權(quán)利人的意愿充分尊重財產(chǎn)權(quán)[1],但它并不總是有效率的。政府運(yùn)用公權(quán)力對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)應(yīng)固守其義務(wù)的邊界:市場機(jī)制和方式有效時,政府一般不干預(yù);只有當(dāng)市場方式低效或失靈時,政府才會介入干預(yù)[2]。正如市場失靈一樣,政府過度干預(yù)會導(dǎo)致政府失靈[3],這意味著政府應(yīng)退守保障自由市場競爭秩序,此時應(yīng)以經(jīng)濟(jì)法為基礎(chǔ)規(guī)范政府行為[4]。因此,如何選擇公益用地取得方式其實就轉(zhuǎn)換成了政府何時干預(yù)公益用地取得過程的問題。即在運(yùn)用市場方式取得公益用地時,政府在何種條件下干預(yù)、如何干預(yù)、干預(yù)程度有多深等問題。本文認(rèn)為,公共利益性質(zhì)的程度、市場交易條件和效率平衡三個重要因素能成為公益用地取得方式選擇標(biāo)準(zhǔn)。

2 公益用地取得方式的效率權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)

公益用地是公共產(chǎn)品,公益用地取得是經(jīng)濟(jì)法調(diào)整下的一種經(jīng)濟(jì)法律行為,應(yīng)恪守經(jīng)濟(jì)法的基本價值目標(biāo)[5]。效率追求的是成本最小化抑或收益最大化,兩者之間的優(yōu)化比率關(guān)系是經(jīng)濟(jì)法律始終秉持的價值目標(biāo)。在效率視角下市場與政府是一種良性互補(bǔ)關(guān)系,市場在土地資源配置上起到基礎(chǔ)性作用,通常情況下公益用地遵循市場的規(guī)律方式取得,但在市場失靈時政府干預(yù)發(fā)揮作用[6]。市場具有效率時，政府不干預(yù),政府干預(yù)無效;只有當(dāng)市場失靈時,政府才進(jìn)行干預(yù)。公益用地取得是適用政府干預(yù)的方式還是市場方式實際上是對兩種方式運(yùn)用的成本與收益比率的權(quán)衡。即在收益無法預(yù)期的情況下,兩種方式產(chǎn)生的成本是衡量行為效率性的標(biāo)準(zhǔn),是市場交易產(chǎn)生成本與政府干預(yù)所付出成本的權(quán)衡與抉擇問題。

2.1 交易成本低時選擇市場取得方式

當(dāng)市場方式的交易成本明顯低于政府干預(yù)方式的總成本時,市場方式在公益用地配置取得上是有效的,此時政府應(yīng)盡可能不干預(yù)或減少干預(yù),應(yīng)充分發(fā)揮市場機(jī)制的作用。市場方式取得公益用地的交易成本,是政府作為交易主體在與原土地權(quán)利人實現(xiàn)平等交易事務(wù)活動相關(guān)的交易成本,包括搜尋價格成本、談判協(xié)商成本、協(xié)議簽署成本、執(zhí)行成本、監(jiān)督成本等成本。政府強(qiáng)制性干預(yù)取得方式的行政成本包括組織機(jī)構(gòu)運(yùn)行成本、咨詢決策成本、溝通協(xié)調(diào)成本、權(quán)力執(zhí)行成本、效果監(jiān)督成本等成本。市場方式的交易成本與政府方式的強(qiáng)制干預(yù)成本比較,交易成本低時,市場是有效的;反之,政府是有效的。兩種成本平衡狀態(tài)時的臨界點(diǎn)就成為了劃定市場方式和政府方式邊界的依據(jù)。公益用地取得是資源配置的一種表現(xiàn)形式,當(dāng)運(yùn)用市場方式的交易成本更具有優(yōu)勢時,市場就有效率,市場發(fā)揮資源配置的基礎(chǔ)性作用,市場方式是公益用地的取得方式[7]。當(dāng)在權(quán)力濫用、尋租和土地資源浪費(fèi)等強(qiáng)制性取得方式后遺癥出現(xiàn)、公益用地取得成本上升和違背公平時,政府應(yīng)放棄強(qiáng)制方式而采用市場方式實現(xiàn)公益用地的需求。

2.2 行政成本低時選擇強(qiáng)制取得方式

當(dāng)市場方式的交易成本明顯超出政府干預(yù)成本時,應(yīng)選擇有效率的強(qiáng)制性方式。當(dāng)政府干預(yù)的成本低于市場交易的成本時,政府是有效的。強(qiáng)制手段可減少市場的負(fù)面效應(yīng),有效降低市場交易成本。為了拯救市場方式的失靈,強(qiáng)制方式具有征收、禁止、懲罰和低成本干預(yù)成本方面的四個優(yōu)勢[8]。當(dāng)缺乏市場交易條件、交易信息不對稱、不能形成土地資源優(yōu)化配置時,原土地持有人有意阻止交易,共同聯(lián)合抵制和拖延談判周期,導(dǎo)致交易成本上升、市場低效[9]。此時,政府可通過強(qiáng)制取得方式進(jìn)行干預(yù),在支付較低干預(yù)成本的同時可保障公平,表明政府具有效率。

3 公益用地取得方式的公益性程度標(biāo)準(zhǔn)

一般來說,公共產(chǎn)品理論的主要作用是用來確定政府干預(yù)的對象和范圍的。因此,公共物品理論被認(rèn)為是政府干預(yù)邊界的研究成果之一。根據(jù)公共產(chǎn)品理論,社會產(chǎn)品可根據(jù)產(chǎn)品的公共性、非排他、非競爭性的核心特點(diǎn),劃分為私人產(chǎn)品、準(zhǔn)公共產(chǎn)品和純公共產(chǎn)品,并確定合理的政府干預(yù)范圍應(yīng)是純公共產(chǎn)品和準(zhǔn)公共產(chǎn)品,個人產(chǎn)品交由市場來提供[10]。公益用地屬于公共產(chǎn)品,根據(jù)該理論可將其相應(yīng)地分為純公益用地和準(zhǔn)公益用地,政府干預(yù)的范圍是公益用地和準(zhǔn)公益用地,經(jīng)營性建設(shè)用地應(yīng)由市場方式取得。公益用地的種類是按照公益性程度標(biāo)準(zhǔn)來劃分的,取得方式的選擇也應(yīng)由此來決定,因此公益性程度是公益用地取得選擇哪種方式的決定因素。

3.1 準(zhǔn)公益性用地采用市場取得方式

準(zhǔn)公益用地雖然具有公益性,但準(zhǔn)公益性單位具有一定的經(jīng)營性和營利性,準(zhǔn)公益用地的公益性程度相對較弱,因此準(zhǔn)公益用地征用不能通過極富強(qiáng)制力的強(qiáng)制性方式取得(或征收)土地。因為用地主體具有一定的營利行為,所以作為生產(chǎn)要素的公益用地應(yīng)當(dāng)采取與要素市場同樣的交易方式取得。市場取得方式可充分顯化土地的市場價值,尊重土地所有者的產(chǎn)權(quán)和利益,體現(xiàn)交易雙方自愿、平等、合意的意愿,降低行政成本。

3.2 純公益用地選擇強(qiáng)制取得方式

在公益事業(yè)分類中,純公益事業(yè)不參與任何經(jīng)營行為,是國家完全出于社會公共利益目的而設(shè)立的組織或單位。相對應(yīng)的純公益用地用途僅在于為社會公共利益,具有絕對的公益目的,屬于純公益性物品或產(chǎn)品。正是由于其純正的公益性目的,強(qiáng)制性方式應(yīng)成為純公益用地取得的保障方式。即純公共利益是強(qiáng)制性取得方式適用的前提,唯有純公益用地才是強(qiáng)制取得的對象。在公益用地獲取過程中,如果非純公益性用地適用強(qiáng)制性取得,必然導(dǎo)致所獲取的土地可能用于其他商業(yè)目的用途,就會使公益土地所獲得的巨大升值收益為政府和土地使用者截獲,而原有的土地權(quán)利人沒有享受到土地開發(fā)權(quán)帶來的土地增值收益[11]。

在公益性程度標(biāo)準(zhǔn)中,政府干預(yù)的取得方式因具有公權(quán)強(qiáng)制性內(nèi)容,容易侵害私權(quán),所以只能將其作為純公益用地的保障性取得方式。但無論從現(xiàn)有的法律規(guī)定,還是學(xué)界的理論闡述并沒有否認(rèn)市場方式不能成為公益用地的取得方式。公益用地只有當(dāng)且僅當(dāng)是純公益用地時才能適用強(qiáng)制性取得方式,政府強(qiáng)制性干預(yù)方式是取得公益用地的充分但不必要的條件。同樣在準(zhǔn)公益用地取得上,因公益單位具有一定的經(jīng)營行為,所以通常情況下準(zhǔn)公益用地選擇市場的方式取得。準(zhǔn)公益用地雖然伴有經(jīng)營行為,但公益目的的用途是其經(jīng)營形式下所始終追求的根本目的,因此絕對不能單純倚重市場方式。筆者認(rèn)為,由于準(zhǔn)公益用地存在的特殊情況,為了保證公益的實現(xiàn),國家有必要通過法令進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)。雖然不能像純公益用地那樣采用強(qiáng)制性方式進(jìn)行干預(yù),但必要時應(yīng)通過國家法律對土地設(shè)定條件性限制的公共地役權(quán)方式來實現(xiàn)公益用地的取得。作為私權(quán)的公民個體,如果其土地被國家的政策、法律或行政行為造成過度損害和價值減損,私權(quán)個體可管制征收方式要求國家給予補(bǔ)償。當(dāng)然管制征收在我國法律中并未規(guī)定,出現(xiàn)類視情況應(yīng)當(dāng)以公益訴訟的形式來完成。具體到實踐中就是主要以檢察院作為公益訴訟的主體,提起行政性公益訴訟保障公共利益實現(xiàn)。

公益性程度標(biāo)準(zhǔn)可作為用地分類的依據(jù),然而對政府干預(yù)行為的邊界略顯不足:首先,公共產(chǎn)品抑或公共物品的分類依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是政府干預(yù)對象的范圍。即政府干預(yù)行為下公益用地的范圍,而并非政府干預(yù)行為的邊界。其次,因公共物品范圍模糊導(dǎo)致公益用地范圍邊界不確定,強(qiáng)制性的干預(yù)行為邊界也無法確定。第三,按照公益性程度標(biāo)準(zhǔn)界分干預(yù)范圍的做法,存在面對實踐解釋能力不足等問題?，F(xiàn)實中強(qiáng)制性的干預(yù)方式不但是公益用地的常用方式,而且也頻繁成為經(jīng)營性建設(shè)用地的取得方式。因此,公益性程度的標(biāo)準(zhǔn)不足以充分作為公益用地取得方式的選擇標(biāo)準(zhǔn),也不能明確界定政府干預(yù)的邊界。這充分說明公益性程度的標(biāo)準(zhǔn)并非公益用地取得方式的決定性選擇標(biāo)準(zhǔn),除此標(biāo)準(zhǔn)以外,還應(yīng)參照其他可供參考的選擇標(biāo)準(zhǔn)。

4 公益用地取得方式的交易條件標(biāo)準(zhǔn)

任何社會的經(jīng)濟(jì)資源配置主要都是通過市場主體之間的合作實現(xiàn),而合作的基本方式是交易,政府干預(yù)行為存在的合理性在于當(dāng)市場主體之間的合作產(chǎn)生障礙時，作為市場的替代品即市場主體合作通暢時政府干預(yù)不具有合理性。但在因交易條件匱乏而出現(xiàn)合作困境時,替代交易合作的強(qiáng)制性干預(yù)方式隨即介入。既然公益用地取得過程中政府要堅守其干預(yù)邊界,那么市場也應(yīng)遵循介入調(diào)整的合理時機(jī)。

4.1 交易條件充分時采用市場取得方式

當(dāng)交易雙方不受任何阻礙,能充分表達(dá)意愿,排除市場干擾,政府就作為購買者與原土地權(quán)利人協(xié)商購買。在銷售決策對市場交易價格沒有任何影響的完全市場條件下,政府作為市場主體按照市場交易規(guī)則,與原土地權(quán)利人雙方自愿合意,根據(jù)土地市場價值給付對價。雙方能依據(jù)市場交易條件共同主動配合的理由在于:在交易過程中,原土地權(quán)利的權(quán)利人產(chǎn)權(quán)受到憲法的充分保護(hù)。土地權(quán)益得到尊重,土地資源的價值能體現(xiàn)包含發(fā)展權(quán)在內(nèi)的真實公平價值。原土地權(quán)利人可參與公益用地取得的過程中充分享有話語權(quán)、參與權(quán)、決策權(quán)等權(quán)利,原土地權(quán)利人的基本權(quán)利能得以彰顯。原土地權(quán)利人與政府作為平等地位的交易主體,能在談判與溝通基礎(chǔ)上實現(xiàn)交易信息完全對稱。在此過程中,政府因為自愿合意的交易行為避免了強(qiáng)制方式帶來的原土地權(quán)利人的抵抗,免去了強(qiáng)制公權(quán)運(yùn)行所需的干預(yù)成本,進(jìn)而更有效率地取得公益用地,實現(xiàn)公共利益的需求。

4.2 交易條件欠缺時運(yùn)用強(qiáng)制取得方式

應(yīng)社會對公益用地的實際需要,在交易條件匱乏不能實現(xiàn)合作交易的情況下,作為市場主體的政府必然會主動尋求替代交易合作的其他形式,此時兼具市場主體與干預(yù)主體雙重身份的政府行使強(qiáng)制性公權(quán)力進(jìn)行干預(yù)取得公益用地。政府行使公權(quán)力聯(lián)結(jié)社會群體以共同承擔(dān)費(fèi)用成本的方式來進(jìn)行合作,使社會群體均等性承擔(dān)費(fèi)用,意在促成交易條件而成功進(jìn)行合作。但在國家和政府的公權(quán)力運(yùn)用中,合作的目的日益模糊,最終形成公權(quán)力干預(yù)。在公益用地取得的過程中,政府應(yīng)公益單位的土地需求作為市場主體試圖以市場購買方式和原土地權(quán)利人達(dá)成協(xié)議,但由于原土地權(quán)利人發(fā)生抵制等情況使市場不具備交易條件,通過協(xié)商購買方式難以實現(xiàn)公益用地的取得。此時,政府為了實現(xiàn)公共利益目標(biāo)會基于單方意志排除原土地權(quán)利人對協(xié)商的抵制,以強(qiáng)制性的方式回應(yīng)原土地權(quán)利人長期低效的討價還價或談判。

在市場交易條件充分的情況下,市場機(jī)制作用能充分地得到發(fā)揮,政府則以平等的市場主體身份運(yùn)用市場協(xié)議購買方式取得公益用地。而在交易條件不足或欠缺時,政府則顯現(xiàn)雙重身份,利用公權(quán)力干預(yù)主體身份地位的強(qiáng)制性實現(xiàn)公益。誠然理論上應(yīng)當(dāng)如此,但由于政府的特殊地位,干預(yù)固有“盲目性”與“私利性”等弊端,現(xiàn)實表現(xiàn)為不斷地試錯與糾錯過程。政府的干預(yù)有時具有存在的合理性,而有些情況下也可能存在誤判而陷入困境。如何判斷政府何時干預(yù),何時不干預(yù),則又是一個需要尋找設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)。因此,這就是類似雞生蛋、蛋生雞的無限糾纏問題,單純的這一標(biāo)準(zhǔn)尚不能解決政府在何時介入、干預(yù)到何種程度以及存在政府與市場孰先孰后的問題。

綜上所述,公益性程度標(biāo)準(zhǔn)決定了政府的干預(yù)是公益用地取得的充分且不必要條件,強(qiáng)制方式是取得純公益用地的保障方式,作為準(zhǔn)公益用地也可適用限制性方式的政府干預(yù),而作為非公益的經(jīng)營性用地唯有通過市場化的交易方式才能獲得。公益性程度標(biāo)準(zhǔn)卻沒有明確純公益用地能否通過市場方式取得。公益性程度標(biāo)準(zhǔn)是兩種公益用地的界分標(biāo)準(zhǔn),并非劃分干預(yù)行為邊界的標(biāo)準(zhǔn)。公益用地范圍因公共利益范圍的模糊性而具有不確定性,由此干預(yù)邊界也具有不確定性。交易條件標(biāo)準(zhǔn)表明,在完全市場條件下取得公益用地應(yīng)當(dāng)采取市場方式,不完全市場條件下采用政府干預(yù)方式。從經(jīng)濟(jì)法追求的價值角度出發(fā),效率權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)確定了以公平為前提，以效率為權(quán)衡的市場方式和政府干預(yù)方式的選擇標(biāo)準(zhǔn)。市場方式和政府干預(yù)方式的選擇結(jié)果均是取得公益用地,所以市場方式和強(qiáng)制性方式的選擇最終就取決于市場交易成本和政府干預(yù)成本的高低。當(dāng)市場交易成本低,市場效率高,就適用市場方式;相反,政府干預(yù)的成本較低,政府具有效率優(yōu)勢,就適用強(qiáng)制方式。

綜合觀察三種選擇標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系,公益程度標(biāo)準(zhǔn)是政府和市場方式選擇所依據(jù)的基本標(biāo)準(zhǔn),市場交易條件標(biāo)準(zhǔn)和效率權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)是兩個重要的方向性取舍所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。完全市場條件下,政府和原土地權(quán)利人基于雙方合意、協(xié)商購買的方式實現(xiàn)公益用地取得。效率標(biāo)準(zhǔn)是對兩種方式特別是政府干預(yù)方式的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn),也是誰具有效率誰即成為取得公益用地的方式。當(dāng)完全市場條件具備時,協(xié)商交易方式具有效率高、交易成本低的優(yōu)勢就采用市場方式取得公益用地;但在不完全市場條件出現(xiàn)時,政府為了排除原土地權(quán)利人聯(lián)合抵抗帶來的低效率,利用干預(yù)的低成本優(yōu)勢取得公益用地。強(qiáng)制性干預(yù)方式和市場交易方式是公益用地取得的兩種方式,政府強(qiáng)制方式僅用于單純的公益征用土地,準(zhǔn)公益用地不能選擇強(qiáng)制性方式,但可通過適度的政府干預(yù)的限制方式取得。

5 公益用地取得方式的設(shè)定條件

5.1 以保障土地私權(quán)為制度前提

公益用地是為滿足公共利益需求應(yīng)運(yùn)而生的,確保公共利益的實現(xiàn)是公益用地取得方式的法律制度所追求的終極目標(biāo)。但公益用地的實現(xiàn)應(yīng)以原土地權(quán)利人合法權(quán)益的“特別犧牲”為前提,符合法律程序是公益用地取得的基本要求,也是對原土地權(quán)利人合法權(quán)益保護(hù)的邏輯起點(diǎn)和前提。政府作為公共利益的代表,在給予原土地權(quán)利人合法權(quán)得到充分保護(hù)的前提下,給予其公平市場價值的補(bǔ)償或?qū)r以后,原土地權(quán)利人應(yīng)當(dāng)從公共利益出發(fā),配合政府實現(xiàn)公益用地取得。

法治社會強(qiáng)調(diào)對私權(quán)的認(rèn)同與維護(hù),即使在公益用地取得過程中也應(yīng)做到對私權(quán)尊重與保護(hù)。即無論是通過市場協(xié)商購買方式抑或政府強(qiáng)制性干預(yù)方式,都要從公共利益的原始出發(fā)點(diǎn)和在追求的結(jié)果上切實做到對原土地權(quán)利人合法權(quán)利的保護(hù)。在不同的法律環(huán)境下,公益用地取得有不同的立法觀念,公益用地取得方式在以權(quán)力和權(quán)利兩種不同標(biāo)準(zhǔn)的導(dǎo)引下會產(chǎn)生不同的法律效果。傳統(tǒng)的“權(quán)力中心”立法觀念在法治社會背景下應(yīng)讓位于“權(quán)利中心”的法治理念,權(quán)力行使應(yīng)以對私權(quán)和公共利益等權(quán)益給予充分尊重和保護(hù)為前提[12]。公益用地取得的法律制度立法要充分尊重和保護(hù)土地所有權(quán),保障原土地權(quán)利人的知情權(quán)、參與權(quán)、求償權(quán)、救濟(jì)請求權(quán)等權(quán)利在內(nèi)的各項權(quán)利。政府在取得公益用地時應(yīng)當(dāng)按照城市總體規(guī)劃,不得侵犯土地私權(quán)。原土地權(quán)利人能充分享有各項權(quán)利是原土地所有人與政府進(jìn)行相應(yīng)對抗、協(xié)商和談判的砝碼。

保護(hù)土地權(quán)利人的合法權(quán)益是公益用地取得方式法律制度立法秉持的重要理念,而法律制度對公權(quán)力的限制與制約同時也是對私人合法權(quán)益的保護(hù)。以征收為代表的“抑私揚(yáng)公”的行政化強(qiáng)制性取得方式并未給市場留有空間,造成了公益用地邊界不清、耕地紅線失守、原土地權(quán)利人合法權(quán)益被盤剝、權(quán)益受損等問題的產(chǎn)生。新時代在中國特色社會主義法治背景下,應(yīng)遵循“抑公揚(yáng)私”、“權(quán)利中心”的立法理念,在公益用地取得過程中縮限政府的強(qiáng)制公權(quán),使公權(quán)止位于私權(quán),政府讓位于市場,充分發(fā)揮市場對資源的基礎(chǔ)性配置作用。公益用地取得方式上應(yīng)首選市場協(xié)商購買方式,強(qiáng)制性方式應(yīng)退守為公益性用地取得的保障方式。

5.2 按先市場后強(qiáng)制時序要求適用取得方式

市場對資源配置具有基礎(chǔ)性作用,在有效的市場條件下,應(yīng)盡可能地運(yùn)用市場的方式,但市場如不加以有效地引導(dǎo)就會產(chǎn)生失靈,市場需要政府加以干預(yù),而政府的這種干預(yù)應(yīng)在適度范圍內(nèi)行事,否則又會產(chǎn)生政府失靈。公益用地取得方式的運(yùn)用就是在市場和政府之間的抉擇,是對協(xié)商方式和強(qiáng)制方式的選擇,使兩者在一定范圍內(nèi)相互協(xié)調(diào),相互補(bǔ)充,共同促進(jìn)和實現(xiàn)公益用地的有效利用。

市場方式是公益用地取得的首選方式:在公益用地的取得過程中,政府應(yīng)以成本與收益分析的效率因素作為參考,力求達(dá)到最低的經(jīng)濟(jì)成本和最大的效益。實現(xiàn)“成本—收益”效率的有效途徑是充分發(fā)揮和利用市場配置土地資源的效率優(yōu)勢。如何使市場在土地資源配置中起基礎(chǔ)性作用,就是應(yīng)縮限、減少政府對土地資源配置的直接干預(yù)[13]。作為公益用地需求者的代表,政府屬于市場經(jīng)濟(jì)的主體而不屬于行政命令的發(fā)布者。政府應(yīng)按照市場經(jīng)濟(jì)的土地資源配置方式,按照私法的方法,與原土地權(quán)利人平等協(xié)商,尊重原持有人的私有產(chǎn)權(quán)和意愿。由于雙方能平等協(xié)商、合意溝通,減少了公權(quán)力的強(qiáng)制性干預(yù)因素,賦予了原土地權(quán)利人對土地更多的自由選擇權(quán)利,能以積極、自愿、平等的方式配合公共利益的實現(xiàn),政府也會以較低的行政成本獲取最大的收益。

強(qiáng)制方式是公益用地取得的最終保障:政府利用公權(quán)力干預(yù)公益用地,必須克服公共產(chǎn)品的市場失靈,這是政府應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)和對社會公平的追求。政府強(qiáng)制性干預(yù)的方式可有效克服市場取得方式帶來的外部性和“搭便車”現(xiàn)象,保障公益用地的取得。公益用地作為資源的一種形式,應(yīng)遵循市場規(guī)律,充分發(fā)揮市場對資源配置的基礎(chǔ)性作用,政府的有形之手只有在市場出現(xiàn)偏差或失靈時才進(jìn)行適度的干預(yù)[14]。強(qiáng)制性方式的定位僅限于糾正市場取得土地出現(xiàn)的低效率或無效率,規(guī)范經(jīng)營建設(shè)用地取得方式和渠道,促進(jìn)公益用地真正為公益,從而更有效地配置土地資源。因此,強(qiáng)制性的方式對經(jīng)營性建設(shè)用地不應(yīng)干預(yù),對準(zhǔn)公益用地應(yīng)給予適度干預(yù),而對純公益用地的干預(yù)應(yīng)在市場方式無效的前提下進(jìn)行。

公權(quán)力依法干預(yù)是公共利益賦予政府權(quán)力的應(yīng)有之意,然而政府的干預(yù)并不總是溫和的。因為角色的錯位必然會造成政府強(qiáng)制性干預(yù)范圍的錯位,最終導(dǎo)致政府失范。因此有必要建立完善的公益用地取得法律制度,以糾正不當(dāng)?shù)膹?qiáng)制行為,加強(qiáng)對政府干預(yù)的限制,引導(dǎo)政府在公益用地取得過程中的有效運(yùn)作。破題解決濫用征地權(quán)、經(jīng)營建設(shè)用地假借公益之名、土地價值反應(yīng)偏差、侵害原土地權(quán)利人權(quán)益等一系列政府失靈問題,使政府干預(yù)更具合理性,有效促進(jìn)公益用地的順利獲取。公益用地取得的法律法規(guī)作為公益用地市場基本操作規(guī)程和行為模式,應(yīng)通過對公益用地取得人的行為規(guī)范和限制,妥善解決原土地權(quán)利人利益與公共利益、效率與公平之間的矛盾,實現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展和社會公益的良性互動。

5.3 以公平交易價格為權(quán)利變更條件

尊重原土地權(quán)利人的合法權(quán)利保護(hù)是公益用地取得的起點(diǎn)和前提,給予原土地權(quán)利人公平的市場對價或補(bǔ)償是“權(quán)利本位”立法理念的應(yīng)然要求,是權(quán)衡公益用地取得方式是否合法、適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。當(dāng)雙方通過協(xié)商、談判能實現(xiàn)土地的公平市場價值時就用市場方式取得,只有在市場方式低效甚至無效率的情況下,政府才運(yùn)用強(qiáng)制性的方式取得,但必須給付原土地權(quán)利人公平的市場價值補(bǔ)償。事實上,強(qiáng)制的方式應(yīng)是基于等價交換的補(bǔ)償原則,強(qiáng)制方式只不過是在市場條件下的特殊交易形式,不得因公權(quán)的強(qiáng)制性而侵犯私人權(quán)利,這就是國際上將公平補(bǔ)償作為公益用地強(qiáng)制取得方式前提條件的原因。在取得公益用地的過程中,如果存在私權(quán)與公共利益產(chǎn)生矛盾沖突情形時,應(yīng)在充分尊重與保護(hù)私權(quán)的前提下滿足公共利益的需求。反之,則意味著原土地權(quán)利人與政府能以自愿、合意為基礎(chǔ)完成交易,原土地權(quán)利人的土地價值能得以實現(xiàn)。但如果政府已通過市場協(xié)商并給予原土地權(quán)利人公平的市場價值,原土地權(quán)利人仍故意拒絕拖延交易、聯(lián)合其他權(quán)利人進(jìn)行抵制反抗,導(dǎo)致市場低效或無效,政府就應(yīng)采取公權(quán)力的強(qiáng)制方式終結(jié)市場失靈狀態(tài)。所以,在尊重和保護(hù)原土地權(quán)利人合法權(quán)益的前提下,公共利益是政府運(yùn)用公權(quán)力取得公益用地時的一個必要前提。這樣,雖然原土地權(quán)利人的意愿是被迫的,但必須以取得土地公平市場價值的補(bǔ)償為前提。雖然政府違反了自愿協(xié)議的交易規(guī)則,但這并不違背公平,符合公共利益的需要。

5.4 按最小損害原則權(quán)衡土地取得方式

在正常情況下,公益用地取得是私有土地所有權(quán)、使用權(quán)向國家轉(zhuǎn)讓抑或讓渡的過程,但隨著公益用地的分類和物權(quán)理論的發(fā)展,除了所有權(quán)、使用權(quán)權(quán)屬轉(zhuǎn)移的方式外,限制權(quán)屬已成為一種新的公益用地取得方式。最小損害原則是基于比例原則前提下合理的行政要求,行政機(jī)關(guān)所做出的行政措施與手段應(yīng)必要和適當(dāng)。如果行政目的能通過多種方式、途徑實現(xiàn)的,應(yīng)當(dāng)選擇對權(quán)益損害較小的方式。強(qiáng)制性干預(yù)方式屬于行政措施和手段,可適用比例原則,但市場協(xié)商方式并無行政痕跡,因此不適用比例原則。最小損害原則要求在公益用地取得過程中的同等條件下選擇對原土地權(quán)利人損害最小的方式。所以在具體適用中表現(xiàn)為:設(shè)權(quán)取得方式較權(quán)屬轉(zhuǎn)移方式損害較小;在適用權(quán)屬轉(zhuǎn)移方式取得時,協(xié)商購買的市場方式損害最小;在非權(quán)屬轉(zhuǎn)移取得時,設(shè)權(quán)取得方式損害最小。其實這也是民事法律和行政法的比例原則融合運(yùn)用到公益用地取得法律制度的應(yīng)然設(shè)計。

權(quán)屬轉(zhuǎn)移時市場方式優(yōu)先于強(qiáng)制方式:土地流轉(zhuǎn)制度是土地所有權(quán)和土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度,是土地所有權(quán)占有、使用、收益和處分的權(quán)力分解,傳統(tǒng)的公益用地取得是土地所有權(quán)、使用權(quán)的轉(zhuǎn)移和讓渡。土地的轉(zhuǎn)移代表原土地權(quán)利人因此喪失了對土地權(quán)能處分的權(quán)利,政府實現(xiàn)對土地權(quán)利的占有、處分就意味著對公益用地取得的完成。原土地權(quán)利人未取得土地權(quán)能,意味著未取得公益用地。取得土地的權(quán)能是實現(xiàn)公益用地取得的前提,因此權(quán)能轉(zhuǎn)移是公益項目征地的一種常見方式之一。在保護(hù)私人權(quán)利的基礎(chǔ)上,市場方式可根據(jù)私法的意思自治,在雙方自愿的基礎(chǔ)上實現(xiàn)權(quán)力的轉(zhuǎn)移和讓渡。市場方式是對行政配置制度的創(chuàng)新,其本質(zhì)是引入私權(quán)機(jī)制[15]。在市場方式中,政府只是與原土地權(quán)利人處于同等的法律地位交易者,應(yīng)通過市場協(xié)商購買的方式實現(xiàn)公益用地取得。在政府干預(yù)模式下,政府與原土地權(quán)利人不再處于平等的地位,而是利用其公權(quán)力干預(yù)原土地權(quán)利人的私有權(quán)利以取得公益用地。因此,通過市場方式平等協(xié)商對原土地權(quán)利人的土地權(quán)益的損害小于強(qiáng)制性購買取得方式。因為至少在意愿表達(dá)上,雙方合意的交易方式較強(qiáng)制性的單方意志取得更具有自由度。況且,強(qiáng)制性方式往往帶來對原土地權(quán)利人的利益損害。

非權(quán)屬轉(zhuǎn)移時設(shè)權(quán)方式優(yōu)先于強(qiáng)制方式:在多元的取得方式中,公益用地取得的典型方式是通過權(quán)屬轉(zhuǎn)移滿足公益用地需求,但非權(quán)屬轉(zhuǎn)移方式同樣可實現(xiàn)公益用地取得。與權(quán)屬轉(zhuǎn)移和讓渡相比,非權(quán)屬轉(zhuǎn)移中的設(shè)權(quán)限制方式和管制征收在交易成本、管理成本、談判成本等成本方面凸顯低成本優(yōu)勢,在效率與公平追求上更具有獨(dú)特的優(yōu)勢[16]。綜合成本與收益的效率考慮,以及經(jīng)濟(jì)法公平價值和公共利益的實現(xiàn),這種非權(quán)屬轉(zhuǎn)移方式更容易被政府與原土地權(quán)利人雙方接受和使用。土地所有權(quán)包括地役權(quán)、抵押、租賃、繼承和其他土地權(quán)利。基于社會物質(zhì)最優(yōu)配置和利用的物權(quán)理論表明,可通過設(shè)置他物權(quán)實現(xiàn)部分或完全與所有權(quán)分離。公益用地取得的客體內(nèi)容應(yīng)遵循從靜態(tài)歸屬到動態(tài)、從所有到利用、從自物向他物實現(xiàn)轉(zhuǎn)變。因此,公益用地取得方式除了典型的權(quán)屬轉(zhuǎn)移方式外,還可以存在其他限制權(quán)利取得的方式,如設(shè)定公共地役權(quán)、立法規(guī)制、管制征收等方式。因此,權(quán)屬轉(zhuǎn)移的方式未必是公益用地既定不變的方式,立法規(guī)制、公共地役權(quán)、租賃權(quán)等非權(quán)屬變更方式一樣可實現(xiàn)公益用地取得,實現(xiàn)土地供給側(cè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化[17]。