我國刑事司法制度中的卸責(zé)機(jī)制
——以法院和法官為中心

高童非

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

黨的十八大以來新一輪司法體制改革的重中之重在于司法責(zé)任制的推行，司法責(zé)任制被視為司法體制改革的“牛鼻子”，對其他各項司法改革均具有牽引和統(tǒng)領(lǐng)作用[1]。司法責(zé)任是由司法活動產(chǎn)生的責(zé)任，責(zé)任的主體雖然包含了法官和檢察官，但正如黨的十八屆三中全會強(qiáng)調(diào)的，司法責(zé)任制是要“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”，在當(dāng)前因錯案而倒追責(zé)任的機(jī)制下，法官才是令案件“一錘定音”的裁判者，他們也因此成為主要承擔(dān)責(zé)任的群體。同時，深化司法體制改革的另一項重大舉措，即“以審判為中心”的訴訟制度改革要求法官行使實質(zhì)性權(quán)力，如在刑事訴訟中這表現(xiàn)為認(rèn)定被告人是否有罪的權(quán)力由法院行使并由法官通過庭審活動決定[2]。這兩項重要改革構(gòu)建的是一個將責(zé)任集中于法院，最后由法官個人承擔(dān)的責(zé)任分配機(jī)制，這對司法人員的心理需求和行為決策產(chǎn)生了影響。

本輪司法體制改革措施推行后，法官群體普遍感受到了較大的壓力，并且對追責(zé)表示擔(dān)憂。(1)某課題組在對司法人員進(jìn)行調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，65.5%的被調(diào)查對象認(rèn)為，案件終身負(fù)責(zé)制對司法人員心理壓力有較大影響。部分司法人員不能理性應(yīng)對錯案責(zé)任追究中的心理壓力，擔(dān)心責(zé)任追究的擴(kuò)大化或者不公正處理，進(jìn)而奉行消極回避的“鴕鳥政策”，或者為防止“引火燒身”，積極阻礙相關(guān)程序的啟動。參見奚瑋：《理性應(yīng)對錯案責(zé)任追究中的心理壓力》，載《人民法院報》2019年7月11日第5版。員額制帶來的競爭、司法責(zé)任與所享有權(quán)利的不對稱、司法壓力的積累等因素加劇了法官的離職潮[3]。不可否認(rèn)，作為司法體制改革的基石，司法責(zé)任制改革對提高司法質(zhì)量、效率和公信力具有決定性影響，但是如果不能在追究法官責(zé)任與完善司法人員職業(yè)保障上達(dá)致一定的平衡，一項積極的改革措施也可能帶來負(fù)面效應(yīng)。有學(xué)者指出了當(dāng)前我國司法責(zé)任制改革中需要解決的兩大重要問題：一是如何為司法人員減壓；二是如何控制司法人員推卸責(zé)任和轉(zhuǎn)嫁責(zé)任的現(xiàn)象[4]。本文旨在結(jié)合我國司法權(quán)的運行機(jī)制，運用卸責(zé)理論就這兩個問題進(jìn)行初步的探索。

一、 司法領(lǐng)域卸責(zé)理論的提出

在司法語境下，卸責(zé)意為責(zé)任主體通過程序或其他方式減輕由司法職務(wù)活動帶來的責(zé)任。卸責(zé)本是一個司法活動中廣泛存在的現(xiàn)象，并且圍繞卸責(zé)存在諸多亟需厘清和解決的問題。本文通過對司法現(xiàn)象或者稱之為經(jīng)驗事實的觀察，以及對問題的剖析，進(jìn)而提出關(guān)于卸責(zé)的理論，并且對該理論進(jìn)行基礎(chǔ)性的構(gòu)建。法學(xué)理論可以分為兩類：一類是解釋性理論，即對現(xiàn)象或者問題進(jìn)行解釋的理論，因此又稱為描述性理論或?qū)嵢焕碚?；另一類是?guī)范性理論，主要是對制度建構(gòu)、規(guī)則制定乃至體制改革提供理論指引的理論，又稱為應(yīng)然性理論。(2)參見陳瑞華：《從經(jīng)驗到理論的法學(xué)研究方法》，載《中國法律評論》2019年第2期。本文提出的卸責(zé)理論主要是解釋性理論，但也包含了部分規(guī)范性理論。這一理論試圖運用卸責(zé)的原理解釋司法實踐中的現(xiàn)象，以便更準(zhǔn)確地理解一些司法程序設(shè)置背后的理念和目的，并以此對卸責(zé)機(jī)制的建構(gòu)提供對策。

本文提出卸責(zé)理論是建立在對已有理論模式的反思上：第一，對司法權(quán)在不同主體間的運行進(jìn)行研究時，學(xué)界較多關(guān)注的是以“攬權(quán)”為目的的利益博弈，而較少關(guān)注責(zé)任的相互推諉；第二，當(dāng)前改革構(gòu)建的是以“追責(zé)”為目的的司法責(zé)任制，而對于責(zé)任的分擔(dān)和減輕則較少關(guān)注；第三，司法責(zé)任的認(rèn)定主要是對相對靜態(tài)的個人責(zé)任的追究，而較少關(guān)注動態(tài)的責(zé)任轉(zhuǎn)移以及機(jī)構(gòu)層面的責(zé)任承擔(dān)；第四，司法責(zé)任制注重的是實體的責(zé)任控制，而未對責(zé)任的程序控制給予應(yīng)有的重視。

(一) 視角：司法責(zé)任的動態(tài)考察

責(zé)任并非靜態(tài)和固定的，而是動態(tài)地在不同主體之間流動和轉(zhuǎn)移。譬如在刑事訴訟中，就宏觀的機(jī)構(gòu)層面而言，如果無辜之人在審查起訴階段被作出不起訴決定，則偵查機(jī)關(guān)可能需要承擔(dān)責(zé)任；如果無辜之人在審判階段被宣告無罪，則偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)可能應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；如果無辜之人最終被定罪，則偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)都有可能承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。(3)需要注意的是，由于不同訴訟階段的證明標(biāo)準(zhǔn)具有層次性，若是無辜之人被定罪，審判機(jī)關(guān)無疑應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但不意味著偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)必然要承擔(dān)責(zé)任。參見楊宇冠：《論中國刑事訴訟定罪證明標(biāo)準(zhǔn)——以排除合理懷疑為視角》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2017年第5期。又如案件一審裁決后，作出裁判的機(jī)關(guān)對裁判結(jié)果負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任；在案件上訴由二審裁決后，責(zé)任則從一審法院轉(zhuǎn)移至二審法院。這是最典型的責(zé)任在機(jī)構(gòu)層面的流動途徑，即從偵查機(jī)關(guān)向?qū)徟袡C(jī)關(guān)以及從下級法院向上級法院擴(kuò)散和轉(zhuǎn)移。就微觀層面的個人而言，人的天性總體上是趨利避害的，都希望減少身上的負(fù)擔(dān)，對于要承擔(dān)后果的責(zé)任，通常會通過各種方式轉(zhuǎn)移和消解，使個人承擔(dān)的不利后果最小化。由于刑事案件的社會影響力相對較大，并且裁判結(jié)果可能是極為嚴(yán)厲的刑罰，故而在刑事程序中這種現(xiàn)象和機(jī)制更加顯著和多元。司法規(guī)律和司法體制的要求使得承擔(dān)審判工作的法官必然地成為了歸責(zé)的中心，而行使定罪權(quán)的主體則將自身壓力往他處轉(zhuǎn)移，形成以法院和法官為中心，向四周其他主體擴(kuò)散的卸責(zé)機(jī)制。

誠然，對被告人定罪量刑是法院和法官不可推卸的義務(wù)，但刑事訴訟程序中依然存在許多為法院和法官設(shè)置的緩解壓力和轉(zhuǎn)移責(zé)任的機(jī)制，其中部分是不合理的錯誤方式，但也有許多具有正當(dāng)性。這些程序可能并非專為此設(shè)立，甚至制度的設(shè)計者都沒有充分意識到該程序具有這樣的功能，就像如今許多保障被告人權(quán)利的程序在一開始并不具有此種含義，而是在歷史發(fā)展過程中逐漸被賦予新的使命或挖掘出新的功能。卸責(zé)功能雖不常被提及，但卻實在地反映在制度的運行過程中，并且為裁判者內(nèi)心所知悉。

(二) 術(shù)語：跨學(xué)科的對話

“卸責(zé)”(shirking)是經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域常用的一個術(shù)語，在司法責(zé)任語境也有學(xué)者將其稱為“推責(zé)”，(4)參見佀化強(qiáng)：《事實認(rèn)定“難題”與法官獨立審判責(zé)任落實》，載《中國法學(xué)》2015年第6期。其字面意思是推卸責(zé)任，含有一定的貶義成分，不過本文所指的“卸責(zé)”是一個中性術(shù)語，是古今中外皆有之的正?，F(xiàn)象，卸責(zé)行為和卸責(zé)程序并不必然是不正當(dāng)?shù)?。法學(xué)界對司法卸責(zé)進(jìn)行過一些初步的討論，不少學(xué)者在對單個現(xiàn)象或制度進(jìn)行研究時會關(guān)注到司法人員的卸責(zé)行為和司法程序的卸責(zé)功能，但是對此缺乏整體、專門和系統(tǒng)的研究，也缺少理論上的提煉和概括，對于卸責(zé)的態(tài)度更是存在一定的主觀片面性。

國外政治學(xué)領(lǐng)域近來興起關(guān)于政府官員“避責(zé)”(blame avoidance)行為的研究，避責(zé)就是規(guī)避責(zé)任，指的是“官員針對面臨的或潛在的負(fù)面事件所采取的自我保護(hù)行為”。[5]國內(nèi)學(xué)者近兩年開始關(guān)注這個領(lǐng)域，其中的代表性研究將避責(zé)定義為“政府各管理主體采取諸多策略規(guī)避由其職位帶來的直接責(zé)任和潛在責(zé)任?！盵6]現(xiàn)代“風(fēng)險社會”催生出一種“有組織地不負(fù)責(zé)任”趨勢，(5)參見Gabe Mythen, Ulrich Beck：A Critical Introduction to the Risk Society, London: Pluto Press, 2004, p.60.司法機(jī)關(guān)是廣義的政府部門，同樣置身于國家政治生態(tài)之中，法官和檢察官的行為也存在類似的模式。

本文采用“卸責(zé)”這一術(shù)語而沒有沿用“避責(zé)”，一方面是由于避責(zé)在理論上已經(jīng)被學(xué)界界定為阻礙創(chuàng)造力的消極行為，與“權(quán)責(zé)統(tǒng)一”的要求不相符，成為要被整頓肅清的官場不正之風(fēng)，(6)參見胡建淼：《“避責(zé)思維”不是法治思維》，載《法制日報》2016年6月22日第7版。這與本文的描述對象不盡相同。行政活動應(yīng)當(dāng)具備主動性和創(chuàng)造性，如果行政機(jī)關(guān)和政治家都處在避責(zé)狀態(tài)，則社會治理將遇到障礙，社會發(fā)展將失去動力。與行政行為不同，司法審判具有被動性，法院和法官處于消極中立的狀態(tài)，遵循不告不理的原則。但是另一方面，司法人員又要深陷社會上出現(xiàn)的各種糾紛和矛盾之中，比行政人員承受著更大的壓力。同時，司法具有終結(jié)性，司法機(jī)關(guān)原則上應(yīng)當(dāng)實體性地處理和解決爭議，只要刑事案件訴至法院，法官就必須進(jìn)行判斷和處理，并存在不像行政機(jī)關(guān)那般的“不作為”空間。所以法院和法官的卸責(zé)只是部分卸責(zé)，并不會無視案件的存在完全逃避裁判權(quán)的行使，故而只要符合法定程序就不應(yīng)當(dāng)給予過于嚴(yán)厲的譴責(zé)。此外，避責(zé)中的責(zé)任可能是現(xiàn)實的，也可能是潛在的，而卸責(zé)則僅限于已肩負(fù)的責(zé)任。法院和法官本來就承擔(dān)著審判的責(zé)任，司法人員只是試圖通過程序?qū)⑦@種責(zé)任部分卸下，轉(zhuǎn)移擴(kuò)散給其他主體，而避責(zé)面臨的可能是行政機(jī)關(guān)本不需要承擔(dān)某種責(zé)任，因而采取措施規(guī)避這種潛在的責(zé)任。基于此，本文所稱的卸責(zé)與政治學(xué)中避責(zé)的含義和價值不完全相同。

與政治學(xué)和公共管理領(lǐng)域注重個案中的決策和官員具體行為不同，本文并不著眼于法官具體的卸責(zé)行為，而是宏觀地觀察司法程序的卸責(zé)功能。雖然行政機(jī)關(guān)工作中也會運用到帶有卸責(zé)功能的制度和程序，但其不僅零散，且不易觀察，這主要由于行政程序的規(guī)范性遠(yuǎn)遜于司法程序。不過也需要注意的是，避責(zé)理論也完全可以用于解釋法官等司法人員的行政性行為，并且司法行為和行政行為也并非涇渭分明，司法人員一條重要的卸責(zé)途徑就是將責(zé)任和壓力向司法機(jī)關(guān)以外的黨政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移，而實踐中黨政機(jī)關(guān)也存在對這些來自司法機(jī)關(guān)的訴求進(jìn)行“避責(zé)”的現(xiàn)象。

(三) 限度：攬權(quán)的另一面

本文將對刑事司法制度中帶有卸責(zé)功能的各項制度和程序進(jìn)行梳理，試圖描繪出我國法院和法官卸責(zé)機(jī)制的整體輪廓，并且提供一種解讀程序的視角，但本文不愿意給讀者制造這樣一種印象，即法院和法官總是在卸責(zé)。任何理論都有其限度，卸責(zé)理論只能用于解釋司法實踐中的部分現(xiàn)象。(7)此處的“限度”是指用理論解釋行為和現(xiàn)象的限度，而非指司法活動中相關(guān)人員卸責(zé)的限度。責(zé)任的來源和類型復(fù)雜多樣，卸責(zé)的方式和程度也各有不同，精準(zhǔn)地為卸責(zé)行為劃定限度是徒勞的，不過下文也將嘗試為整體的卸責(zé)提供一些原則性規(guī)范，并且初步判斷實踐中既存卸責(zé)方式的正當(dāng)性和合理性。卸責(zé)只是法院決策的考量因素之一和法官決策邏輯的模式之一；程序的功能也是多元的，卸責(zé)也只是其眾多功能之一。在涉及不同主體間的互動關(guān)系時，我國司法實踐中大量存在另一種相對立的行為邏輯，那就是以“攬權(quán)”為目的的司法行為。從法院機(jī)構(gòu)層面來看，法院和檢察院在司法體制改革場域中存在權(quán)力的博弈，例如近期針對認(rèn)罪認(rèn)罰量刑建議是否應(yīng)當(dāng)精準(zhǔn)化的爭論就是兩者對量刑裁量權(quán)的爭奪；又如不同法院之間關(guān)于管轄權(quán)的爭奪也是攬權(quán)的表現(xiàn)。從法官個人層面看，法官與陪審員之間形成支配關(guān)系，要求陪審員“服從于”法官決定同樣也是攬權(quán)的行為。

攬權(quán)是卸責(zé)的對立面，本文強(qiáng)調(diào)卸責(zé)并非忽視攬權(quán)的存在，只是卸責(zé)比起攬權(quán)更不為人所熟知，認(rèn)識到程序中潛在的卸責(zé)功能對把握司法體制改革的方向具有積極意義。與主動的攬權(quán)相比，司法活動中的卸責(zé)具有更多的被動性，程序本身設(shè)立的目的大多不是為了卸責(zé)，而是審判人員在壓力下消極被動地通過程序進(jìn)行責(zé)任和風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。攬權(quán)呈現(xiàn)出更多是對抗性的博弈關(guān)系，特別是在地位和權(quán)力相近的司法機(jī)關(guān)和人員關(guān)系中，而卸責(zé)在很多時候體現(xiàn)的是非對抗的合作關(guān)系。最后，攬權(quán)和卸責(zé)也不是完全對立的，有時候是一種此消彼長的零和關(guān)系，例如最高法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)，對最高法院而言這是一個攬權(quán)行為，而對其下級法院而言這就是一個卸責(zé)機(jī)制。

二、 司法卸責(zé)機(jī)制的基本樣態(tài)

以法院和法官為中心的司法責(zé)任流動分為兩個階段，第一個階段是賦責(zé)，第二個階段是卸責(zé)。賦責(zé)是來自各個渠道與審判有關(guān)的責(zé)任被施加到法院和法官處；卸責(zé)就是此后再通過不同方式和途徑對外轉(zhuǎn)移或部分消解責(zé)任。對卸責(zé)機(jī)制的基本樣態(tài)進(jìn)行描述主要圍繞兩個問題展開：一是卸的什么責(zé)；二是這些責(zé)如何卸。

(一) 責(zé)任的類型

審判案件的法院和法官會遇到各方面的壓力，需要承擔(dān)的責(zé)任也有不同的形式。當(dāng)前推行的司法責(zé)任制強(qiáng)調(diào)的是法官應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，但這只是其中一方面，法院和法官還面臨著道德責(zé)任、政治責(zé)任等多方面的壓力。在現(xiàn)代漢語中責(zé)任有兩個層面的含義，一是應(yīng)盡的義務(wù)職務(wù)等；二是應(yīng)承擔(dān)的后果。法律責(zé)任、司法責(zé)任等都是第二個層面的含義。本文指稱的司法責(zé)任主要是司法人員因職務(wù)活動而承擔(dān)的后果，但在特定語境中也具有司法人員應(yīng)盡之職責(zé)的含義，這與通常意義上的“司法責(zé)任”含義相比更加寬泛。

1. 法律責(zé)任。由司法活動產(chǎn)生的責(zé)任其重要來源是法律制裁。我國《刑法》中的枉法裁判罪、徇私枉法罪等罪名的主體就是審判人員。如果法官故意違背事實和法律作枉法裁判，故意出入人罪，可能受到刑罰處罰。如今實行的司法責(zé)任制要求法官承擔(dān)的責(zé)任也屬于廣義上的法律責(zé)任，除了刑事責(zé)任、民事責(zé)任之外，主要是紀(jì)律責(zé)任[7]。司法責(zé)任制改革將以上多種類型的法律責(zé)任予以整合，設(shè)置了一系列程序?qū)ω?zé)任進(jìn)行認(rèn)定和追究，例如設(shè)立相對獨立和中立的法官懲戒委員會對違法違紀(jì)的法官進(jìn)行審查和處理。李少平大法官觀察到實踐中法律責(zé)任卸責(zé)機(jī)制的存在，他指出：“錯案責(zé)任追究不當(dāng)，會使法官時常處于被追責(zé)風(fēng)險之中，有形無形會影響審判行為的獨立性；法官害怕發(fā)生錯案，會想方設(shè)法將案件決定權(quán)轉(zhuǎn)交院庭長、審判委員會和上級法院，實現(xiàn)責(zé)任轉(zhuǎn)移?！盵8]

2. 政治責(zé)任。當(dāng)代中國政法體制的形成是黨的領(lǐng)導(dǎo)體制進(jìn)入并逐漸嵌入國家政權(quán)體制的過程[9]。在我國特有的政法體制下，法院對個案的裁判須保持政治正確，主動服務(wù)于國家治理目的，而維護(hù)和保障社會穩(wěn)定也成為司法機(jī)關(guān)的重要任務(wù)之一。具體案件的處理若涉及政治關(guān)切的問題，司法行動就會彰顯政治邏輯。例如在涉訴信訪案件中，時常出現(xiàn)“掛牌案件”“督辦案件”，法院和法官就不得不考慮黨政領(lǐng)導(dǎo)對于信訪案件的批示[10]。一些容易引發(fā)群體性事件的案件，如拆遷案件、環(huán)境污染案件、勞動糾紛案件等，存在當(dāng)事人組織公開示威來表達(dá)其訴求的潛在可能，如果處理不當(dāng)，則容易引發(fā)負(fù)面輿情，(8)輿論可能對司法機(jī)關(guān)及其工作人員帶來壓力，使之承擔(dān)政治責(zé)任，但是反過來司法機(jī)關(guān)也會通過媒體進(jìn)行卸責(zé)，例如偵查過程中遇到來黨政機(jī)關(guān)的壓力時主動將情況告知媒體，以及審判前讓犯罪嫌疑人在電視上“認(rèn)罪懺悔”在輿論上達(dá)到“與眾棄之”的效果等，不過這些方法與無罪推定的要求不相符。進(jìn)而影響社會穩(wěn)定，法院領(lǐng)導(dǎo)和法官也將因此承擔(dān)政治責(zé)任。毋庸諱言，在此類案件中黨政領(lǐng)導(dǎo)更多考慮的是如何解決問題維護(hù)社會穩(wěn)定，即秩序價值優(yōu)先于公平正義，因此他們的指示時常與法律不完全一致。事后對案件進(jìn)行問責(zé)時，有關(guān)部門采取的也是政治邏輯而非法律邏輯。(9)有學(xué)者指出，當(dāng)政治家可以承受住輿論壓力時，法官就可以得到保護(hù)，而當(dāng)政治家不堪輿論壓力時，法官就成了其轉(zhuǎn)移輿論壓力的犧牲品。參見周安平：《涉訴輿論的面相與本相：十大經(jīng)典案例分析》，載《中國法學(xué)》2013年第1期。在此情形下，如果違背政法領(lǐng)導(dǎo)的批示，司法人員將承擔(dān)政治上的不利后果，如果遵從指示裁判則可能在將來承擔(dān)法律責(zé)任。面對此種兩難的境地，法院和法官采取多種方式卸責(zé)，例如拒絕受理拆遷等涉及敏感社會問題的案件或?qū)Υ俗鞒鰶]有實質(zhì)解決糾紛的判決[11]；又如，黨中央和最高人民法院相繼出臺規(guī)定，任何組織或個人如果在案件審理過程中以“法外”的方式“打招呼”，法院應(yīng)當(dāng)保留相關(guān)材料，全面記錄，做到全程留痕、永久存儲、有據(jù)可查。在法院難以抵制來自黨政領(lǐng)導(dǎo)的壓力時，該舉措可以起到減輕自身責(zé)任的作用。

3. 道德責(zé)任。在我國無罪判決率極低的形勢下，進(jìn)入審判程序的刑事案件幾乎必然導(dǎo)致對被告人施以刑罰。刑罰是最嚴(yán)厲的法律制裁，不僅極大限制或剝奪被告人的人身自由、財產(chǎn)自由甚至生命，還會使其家庭分裂破碎，對其親友造成無可挽回的傷痛。傳統(tǒng)儒家思想要求司法官員“哀矜折獄”，即在審判案件時應(yīng)當(dāng)心懷同情之心和憐憫之情[12]。通常情況下法官都希望能避免對被告人處以刑罰，審判者在作出有罪判決時植根于人性之中的情感負(fù)擔(dān)便是道德責(zé)任。這種道德情感上的壓力在死刑案件中體現(xiàn)得最為明顯，曾在最高法院掛職從事死刑復(fù)核工作的盧建平教授就在接受采訪時通過講述親身經(jīng)歷將死刑復(fù)核法官內(nèi)心的折磨淋漓盡致地吐露出來。(10)參見錢揚(yáng)：《一個法官的自白：死刑復(fù)核，靈魂折磨》，載《人物》2015年第1期。此外，在中國傳統(tǒng)觀念中，福報與刑訟有極大的關(guān)系，報應(yīng)論也深刻地影響著法官的心理。刑罰一直被認(rèn)為是一項“兇”事，(11)《周易·訟》有言：“訟，有孚，窒，惕，中吉，終兇?！眳⒁姟吨芤鬃g注》，周振甫譯注：中華書局出版社1991年版，第31頁。古代良吏盡可能避免適用死刑，因自己的決定導(dǎo)致他人死亡會使良心不安，若是錯殺更會遭天譴冥報，即便死囚是罪有應(yīng)得，其鬼魂也會來尋仇。(12)參見《學(xué)治說贅·福孽之辨》，載汪輝祖：《汪龍莊先生遺書四種》(第1冊)，清光緒十二年(1886)山東書局刻本。對此，汪輝祖也有應(yīng)對的卸責(zé)之法：“法在必死，國有常刑，原非幕友所敢曲縱。其介可輕可重之間者，所爭止在片語，而出入甚關(guān)重大。此處非設(shè)身處地，誠求不可，誠求反復(fù)，必有一線生機(jī)，可以藉手”。參見《佐治藥言·求生》，載汪輝祖：《汪龍莊先生遺書四種》(第2冊)，清光緒十二年(1886)山東書局刻本。雖然鬼神之說現(xiàn)如今已經(jīng)式微，但這種報應(yīng)觀念絕非毫無影響，而是退居法官內(nèi)心的隱秘深處不為外人所知。從陜西省高級人民法院辭職的死刑復(fù)核法官王磊的經(jīng)歷中可以看到這種觀念的影子，據(jù)報道，自從參與死刑復(fù)核，王磊常常會被同一個噩夢驚醒，那些早已被處以極刑的犯人在夢里掙扎著對他說，他們是冤枉的。(13)參見鳳凰衛(wèi)視：《一位中國“審死官”的告白：剝奪他人生命時內(nèi)心也在顫栗！》，http:// phtv.ifeng.com/a/20160415/41595002_0.shtml，2018年5月8日訪問。除了陰報之外，如今刑事案件的法官還可能受到罪犯及其家屬的報復(fù)，近年來多起針對法官進(jìn)行人身傷害的惡性事件也見諸于報。在施加刑罰乃至處死被告人時所背負(fù)的道德責(zé)任也是法官卸責(zé)的潛在因素，這在宗教觀念影響較大的國家和地區(qū)尤為明顯。(14)一項對臺灣地區(qū)法官的訪談也得出了類似的結(jié)論。法官在作出死刑判決時背負(fù)沉重的心理負(fù)擔(dān)。參見張娟芬：《殺戮的艱難》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第9頁。關(guān)于基督教國家的例子將在下文詳述。

(二) 卸責(zé)的方式

法院和法官卸責(zé)的方式具有多樣性，有的通過程序進(jìn)行，有的僅與實體法的規(guī)定有關(guān)。在關(guān)注刑事司法程序中卸責(zé)機(jī)制在實踐層面的運轉(zhuǎn)之前，有必要在總體上對法官的卸責(zé)方式進(jìn)行理論歸納。法院和法官卸責(zé)的核心在于對決定權(quán)和自由裁量權(quán)的控制，如果法院和法官有權(quán)決定是否判決有罪處以何種刑罰，就必須承擔(dān)隨之而來的責(zé)任，反之如果法院和法官將裁量權(quán)讓渡給其他主體或減少自身的裁量權(quán)，其責(zé)任也相應(yīng)地減輕。因此，本文主要關(guān)注的是以限縮裁量權(quán)為原理的合法卸責(zé)機(jī)制，較少關(guān)注如前文論及的拒絕受理、“筆下超生”作留有余地的判決(15)在死刑案件中作留有余地的死緩判決是極具中國特色的卸責(zé)機(jī)制，已有學(xué)者指出該做法是法院應(yīng)對黨政領(lǐng)導(dǎo)等外部壓力的應(yīng)對之策。參見陳瑞華：《留有余地的判決——一種值得反思的司法裁判方式》，載《法學(xué)論壇》2010年第4期。等實體性處理方式或合法性存疑的舉措。本文在此無意對卸責(zé)的所有方式進(jìn)行描述，只是提出具有代表性的四種卸責(zé)類型，前兩種是法官個人的卸責(zé)方式，后兩種則適用于法官和法院。

1. 訴諸權(quán)威。將定罪科刑的決定權(quán)交托于神圣權(quán)威是古人解決糾紛時用于消解責(zé)任的最主要方式，如神明裁判、天子決獄都是運用該模式的典型例子。其原理在于由掌握生殺大權(quán)的權(quán)威主體判定罪責(zé)施加刑罰可以免除或減輕普通司法官吏的責(zé)任。這些方式追求的不完全是絕對正確，而是形成一個無可指摘的結(jié)果使各方認(rèn)可和接受判決。例子中的兩種卸責(zé)途徑在現(xiàn)代社會已經(jīng)不復(fù)存在，但是訴諸權(quán)威的卸責(zé)途徑以新的形式重新出現(xiàn)在司法領(lǐng)域。近來備受矚目的人工智能技術(shù)已被引入司法領(lǐng)域，人工智能逐漸扮演原先上帝的角色，形成一種新型的“權(quán)威”，(16)這里有一個與之相似的例子：歐洲中世紀(jì)晚期出現(xiàn)了用于執(zhí)行死刑的斷頭機(jī)，這一裝置的發(fā)明極大緩解了劊子手在執(zhí)行死刑時的道德責(zé)任。斷頭機(jī)不僅是一個方便執(zhí)行的機(jī)器，更是一個卸責(zé)裝置。將殺人交由機(jī)器來完成，此時機(jī)器就是權(quán)威的化身，是公正和不可抗拒的。作為該理念的延續(xù)，現(xiàn)代注射死刑相比于槍決而言也具有較強(qiáng)的卸責(zé)功能。參見杜君立：《現(xiàn)代的歷程：一部關(guān)于機(jī)器與人的進(jìn)化史筆記》，上海三聯(lián)書店2016年版，第438頁。其得出的是一種相對合理又難以對其指責(zé)的結(jié)果。我國司法領(lǐng)域?qū)θ斯ぶ悄艿膽B(tài)度十分積極開放，司法改革的頂層設(shè)計者多次表態(tài)支持推動人工智能在司法領(lǐng)域的應(yīng)用，(17)參見鄧恒：《人工智能技術(shù)運用與司法創(chuàng)新》，載《人民法院報》2017年12月14日第7版。實踐中一些司法機(jī)關(guān)已經(jīng)與科研機(jī)構(gòu)合作開發(fā)出了人工智能應(yīng)用產(chǎn)品，例如“上海刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)”等。刑事司法實踐中對計算機(jī)科技的應(yīng)用較為成熟的是在量刑活動中，司法機(jī)關(guān)很早就運用電腦軟件輔助量刑的確定，使刑罰盡可能精準(zhǔn)統(tǒng)一。但是這類技術(shù)的應(yīng)用一直以來就爭議不斷，一方面，計算機(jī)軟件消除了法官的主觀裁量空間，其正當(dāng)性存有疑問；另一方面，由機(jī)器作出決定的模式形成算法支配審判的事態(tài)，這雖然可以部分解決法官推卸責(zé)任、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任的問題，但是由于其內(nèi)部專業(yè)技術(shù)的復(fù)雜和外部商業(yè)機(jī)密的保護(hù)形成了“算法黑箱”，這種算法專制的局面又使得法官無從對結(jié)果負(fù)責(zé)。(18)參見季衛(wèi)東：《人工智能時代的司法權(quán)之變》，載《東方法學(xué)》2018年第1期。實務(wù)界對人工智能、大數(shù)據(jù)等科技手段態(tài)度積極，部分原因也是將其作為一種卸責(zé)的途徑。試想一種極端情況，倘若隨著技術(shù)的發(fā)展，刑事案件法官只需要按照一定格式輸入某些參數(shù)即可得到精確的判決，則法官在法律適用上便不再承擔(dān)責(zé)任。目前為了統(tǒng)一法律適用做到類案同判，法院推行關(guān)聯(lián)案件類案強(qiáng)制檢索的做法一定程度上也有卸責(zé)的功能，只是其不直接服務(wù)于該目的。

2. 規(guī)則依賴?！笆欠啥皇欠ü贇⑺懒四恪?19)該格言出自奧古斯丁，全文為“Cum homo juste occiditur, lex eum occidit, non tu”。相關(guān)論述可參見奧古斯?。骸墩撟杂梢庵尽獖W古斯丁對話錄二篇》，成官泯譯，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2010年版，第78-79頁。這句中世紀(jì)法諺揭示了裁判者嚴(yán)格遵循法律規(guī)定可以達(dá)到卸責(zé)的效果。顯而易見，在罪刑法定原則的規(guī)制下，法律規(guī)定得越詳細(xì)，嚴(yán)格依法辦案的法官就越少地自由裁量，也就越少地承擔(dān)責(zé)任。中世紀(jì)歐洲普遍實行法定證據(jù)制度的一個重要目的就是盡可能減少裁判者的自由心證，將其從沉重的心理負(fù)擔(dān)和道德責(zé)任中解放出來。啟蒙運動以來，法定證據(jù)制度受到了猛烈的批判，在我國該制度也一直被視作非理性的制度，但實際上我國的證明模式也帶有很強(qiáng)的客觀屬性，法律法規(guī)對法官的主觀判斷進(jìn)行了較多的限制，這一立法理念被學(xué)者稱為“新法定證據(jù)主義”[13]，例如要求證據(jù)間相互印證的證明模式就是對法官心證的限制。在理論界對“印證”的規(guī)則提出諸多質(zhì)疑的情況下，實務(wù)部門大多堅持這一做法，其中也有卸責(zé)因素的考量。對法官而言，機(jī)械性地適用印證規(guī)則可以有效地防控自身風(fēng)險。這種行為邏輯在心理學(xué)領(lǐng)域被稱為“規(guī)則依賴”，即官方體制內(nèi)的個體嚴(yán)格按照規(guī)則行事避免承擔(dān)責(zé)任[14]。有學(xué)者在對裁判中的利益衡量進(jìn)行闡釋時指出它可使裁判者“不再覺得自己是一臺機(jī)器，而是作為立法者的助手，擔(dān)負(fù)著更高的責(zé)任，同時也享受著解決疑難問題所帶來的自豪?！盵15]但是，這里并未完整地描繪出裁判者內(nèi)心的全部圖景。有研究表明，在獲得榮譽(yù)的自豪感與不承擔(dān)錯誤的風(fēng)險責(zé)任之間進(jìn)行利益衡量，公職人員大多自保為先選擇后者。(20)參見倪星、王銳：《從邀功到避責(zé)：基層政府官員行為變化研究》，載《政治學(xué)研究》2017年第2期。這種決策心理同樣適用于法官，裁判者在行使自由裁量權(quán)時通常十分保守和謹(jǐn)慎。有田野調(diào)查顯示，刑事法官并不待見所謂“自主性”，通常會排斥常識和經(jīng)驗等知識的運用，反而樂于在科層制司法的運作下遮風(fēng)躲雨，因為貿(mào)然彰顯自主性無異于招致更多責(zé)任[16]。

3. 對外轉(zhuǎn)移。將定罪處刑的責(zé)任轉(zhuǎn)移給其他主體是法院和法官最主要的卸責(zé)方式。由于法院和法官承擔(dān)審判的職責(zé)，因此這種責(zé)任大多只能部分對外轉(zhuǎn)移，司法機(jī)關(guān)通常不會將定罪的裁判權(quán)完全交由法官以外的其他主體行使，對此存在一個例外就是陪審團(tuán)制度的設(shè)立。1215年第四次拉特蘭會議禁止神職人員參與神明裁判后，代替上帝親自裁斷的歐洲司法官員面臨著承擔(dān)“血罪”等各項風(fēng)險責(zé)任，(21)有關(guān)血罪的論述參見佀化強(qiáng)：《形式與神韻：基督教良心與憲政、刑事訴訟》，上海三聯(lián)書店2012年版，第52-62頁。開始實質(zhì)接手審判工作的法官對此顯得手足無措。(22)參見羅伯特·巴特萊特：《中世紀(jì)神判》，徐昕等譯，浙江人民出版社2007年版，第180頁。在此情勢下，英格蘭將已有的陪審團(tuán)制度推廣開來，由十二個同地位之人負(fù)責(zé)裁判案件，原先推卸給上帝的所有責(zé)任和危險落到了陪審團(tuán)的頭上。陪審團(tuán)不僅實現(xiàn)了與神明裁判相同的功能，也具有相同的性質(zhì)。因為他們的裁決無需論證而形式化地被認(rèn)可，人們無法質(zhì)詢其理由，更不用說去重啟它。它約束法官，正如神明裁判曾約束他們一樣。正是這種無法預(yù)測性并具有約束力的特性使得陪審團(tuán)被視為一種新的神明裁判[17]。就如雅各布提到的，十二個人對案件事實作出的裁決具有與上帝的裁判完全相同的地位[18]。以上是法官個人層面對外轉(zhuǎn)移責(zé)任的典型例子，機(jī)構(gòu)層面的卸責(zé)也有著悠久的歷史。如前所述，除了作出判決之外，執(zhí)行刑罰尤其是死刑同樣也是沉重的負(fù)擔(dān)。中世紀(jì)教會法庭作出死刑判決之后，將罪犯交付世俗政權(quán)執(zhí)行既是為了避免參與流血事件，達(dá)到卸責(zé)的目的。(23)參見彭小瑜：《教會法研究》，商務(wù)印書館2011年版，第378頁。

4. 集體承擔(dān)。集體承擔(dān)是指將裁判或執(zhí)行刑罰的責(zé)任與其他人共同承擔(dān)，彼此分?jǐn)傌?zé)任，達(dá)到卸責(zé)的效果。在群體的情境下，人們有時會失去對自己行為負(fù)責(zé)的感覺[19]，至少個體單獨負(fù)責(zé)比多人共同負(fù)責(zé)要沉重得多，這與“法不責(zé)眾”的心理邏輯相似。在司法裁判中，由陪審團(tuán)集體作出決定、由多人組成合議庭共同決定等方式都屬于此類卸責(zé)程序。集體承擔(dān)的觀念和程序還常見于死刑執(zhí)行過程中。根據(jù)《禮記·王制》記載，我國從商朝開始就有“刑人于市，與眾棄之”的做法，即以眾人的名義處死他人，以群體的名義抵消殺人帶來的不安并承擔(dān)任何個人都不愿承擔(dān)的報應(yīng)和責(zé)任[20]。我國古代通常都是在民眾聚集之處執(zhí)行死刑，除了起到教化和威懾作用外，在民眾的歡呼、唾棄聲中處死罪犯可以將殺人的道德責(zé)任與群眾共同分擔(dān)，而執(zhí)行后的陳尸示眾也有類似的功能。這些機(jī)制在其他宗教文明中體現(xiàn)得更加明顯，伊斯蘭教法中的石刑要求每個人都向受刑者投擲石頭，一些地區(qū)執(zhí)行絞刑時會讓在場的所有人觸摸繩索，其原理都是盡量讓更多的人分擔(dān)內(nèi)疚和罪惡感，讓共同體承擔(dān)殺人的罪責(zé)。(24)參見卡爾·布魯諾·萊德：《死刑：起源、歷史及其犧牲品》，王銀宏譯，上海人民出版社2019年版，第74頁。基督教社會也有類似的傳統(tǒng)，《圣經(jīng)》中記載當(dāng)群眾要求處死耶穌時，官員本丟·彼拉多希望回避處死耶穌的責(zé)任，他在眾人面前洗手，并說道：“流這義人的血，罪不在我，你們承擔(dān)吧！”，眾人答曰：“他的血歸到我們和我們的子孫身上?！眳⒁姟妒ソ?jīng)(和合本)·馬太福音》第27章24-25節(jié)。在當(dāng)代，一些國家在死刑執(zhí)行時仍然會為履職人員設(shè)置卸責(zé)程序。在2010年美國執(zhí)行的一次槍決中，5名行刑的槍手各自挑選一支行刑槍，其中有一支槍裝的是蠟丸空彈，5人同時開槍，這樣就無法確定究竟是誰的哪一槍擊斃了死囚。(25)參見《美國14年來首次槍決死刑犯5槍手同時開槍》，http:// news.enorth.com.cn/system/2010/06/19/004782776.shtml，2019年5月8日訪問。這些程序要求每個人都用石頭砸向罪人或同時開槍，這與陪審團(tuán)最初的“一致同意”表決原則的理念是相通的，即將所有成員緊緊地綁在一起共同承擔(dān)責(zé)任。

三、 以法院為中心的卸責(zé)機(jī)制

刑事訴訟中的卸責(zé)機(jī)制存在于兩個層面：在機(jī)構(gòu)層面，責(zé)任是以法院為中心，向其他機(jī)關(guān)擴(kuò)散；在個人層面，責(zé)任是以法官為中心向其他個人擴(kuò)散。在司法程序中，責(zé)任向法官所在法院外部轉(zhuǎn)移的方向主要有兩個，一是橫向卸責(zé)，即向其他平行的機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移分擔(dān)；二是縱向卸責(zé)，即上下級機(jī)構(gòu)間的轉(zhuǎn)移分擔(dān)。

(一) 橫向卸責(zé)機(jī)制：向檢察機(jī)關(guān)卸責(zé)

我國刑事訴訟包含偵查、起訴、審判階段，分別由公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院負(fù)責(zé)，依照憲法和法律的規(guī)定，三機(jī)關(guān)之間是“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”的關(guān)系。要完成對被追訴人定罪量刑的工作需要三機(jī)關(guān)的相互配合，任何一方施加阻力停止訴訟程序，如撤案、作出不起訴決定、作出無罪判決等，被追訴人都不會得到有罪判決。這種訴訟模式將三機(jī)關(guān)“捆綁”在一起，在現(xiàn)有的證明標(biāo)準(zhǔn)和司法責(zé)任認(rèn)定體系下，一旦無辜的被告人被錯誤定罪，三機(jī)關(guān)都將承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。前一個階段負(fù)責(zé)的機(jī)關(guān)在將案件移交給下一個機(jī)關(guān)時，也隨之將責(zé)任帶給下一個機(jī)關(guān)，這屬于責(zé)任的正向流動。正向責(zé)任流動的終點是法院，法院如果在判決時遇到一定的壓力，特別是因證據(jù)不夠充分而未能排除合理懷疑并因此陷入“定放兩難”的困境，需要將決定的責(zé)任轉(zhuǎn)移給其他主體共同承擔(dān)時，其路徑只有往前交給檢察機(jī)關(guān)，以及轉(zhuǎn)移給上下級法院。(26)實際上我國法院的橫向卸責(zé)機(jī)制還包含執(zhí)行問題，有關(guān)執(zhí)行的卸責(zé)機(jī)制前文已有論及。在我國刑罰一般由司法行政機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，除了死刑外，法院不負(fù)責(zé)刑罰執(zhí)行。通過死刑判決剝奪被告人生命的決定會給法官帶來很大的壓力，因此在死刑程序中也存在一定的卸責(zé)機(jī)制。在法官個人層面，采取了作出裁判的法官與參與執(zhí)行的法官相分離的機(jī)制；在機(jī)構(gòu)層面，采取了檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)場監(jiān)督共同見證的橫向卸責(zé)機(jī)制。其中，法院將所承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)移給檢察院屬于橫向卸責(zé)機(jī)制中責(zé)任逆向流動的情形。

法院在審判階段將責(zé)任和風(fēng)險逆向轉(zhuǎn)移給檢察機(jī)關(guān)與其共同承擔(dān)的方式有多種類型，其中之一是通過程序倒流的方式，如退回補(bǔ)充偵查、準(zhǔn)許檢察機(jī)關(guān)撤回起訴等。理論上說，一旦檢察機(jī)關(guān)將案件起訴到法院，如果法院發(fā)現(xiàn)證據(jù)不充分應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定證據(jù)不足并宣告被告人無罪。然而，倘若法院直接作出無罪判決，要承擔(dān)來自檢察機(jī)關(guān)的極大壓力，因為有罪判決率是檢察機(jī)關(guān)考核的最重要指標(biāo)，如果起訴的案件被宣告無罪，公訴人員個人乃至整個檢察機(jī)關(guān)都將承擔(dān)不利后果，動輒宣告無罪將嚴(yán)重影響檢察院和法院之間的關(guān)系。從另一個角度看，證據(jù)不足并不意味著被告人就沒有犯罪，經(jīng)過補(bǔ)充偵查是可能達(dá)到定罪證明標(biāo)準(zhǔn)的，這類案件如果直接作出無罪判決，不僅可能承擔(dān)來自黨政領(lǐng)導(dǎo)的“問責(zé)”，還有可能遭受來自輿論的壓力。在這種情況下，準(zhǔn)許檢察機(jī)關(guān)退回補(bǔ)充偵查后再行起訴，或者在確定無法定罪的情況下由檢察機(jī)關(guān)撤回起訴代替無罪判決，將案件決定權(quán)交還檢察機(jī)關(guān)，可以起到卸責(zé)的效果。

除此之外，司法實踐中法院還有主動邀請檢察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員列席審判委員會發(fā)表意見，甚至?xí)鲃犹嵴堈ㄎ偌瘷z察院等機(jī)關(guān)舉行重大疑難案件的協(xié)調(diào)會，一同商計對策。(27)參見蔡裴：《“狡猾”的法院：司法運作中壓力轉(zhuǎn)移現(xiàn)象透視》，載《中山大學(xué)法律評論》2011年第1期。此外司法實踐中還存在專案的公、檢、法“聯(lián)合辦案模式”，這也是集體承擔(dān)責(zé)任的一種方式。法院主動邀請檢察機(jī)關(guān)出具檢察建議或進(jìn)行檢察監(jiān)督等做法也不鮮見，這些方式可以強(qiáng)化法院與檢察院在決策時的聯(lián)系紐帶，共同承擔(dān)風(fēng)險和責(zé)任。

(二) 縱向卸責(zé)機(jī)制：向上下級法院卸責(zé)

上下級法院之間的責(zé)任轉(zhuǎn)移現(xiàn)象十分常見，這在死刑案件、重大敏感案件中尤為明顯。對此，我國古代就有很生動的例子。清代死刑監(jiān)候制度中存在“斬絞大案，上司未有不駁”(28)參見萬維翰：《幕學(xué)舉要·總論》，乾隆三十九刊本。的現(xiàn)象，各級官員都不想監(jiān)侯人犯命喪自己手里，從而背負(fù)殺人的責(zé)任，所以這些官員在自己的審級盡可能地給犯人留下生機(jī)，將難題交給其他審級，這就使審級之間出現(xiàn)了博弈的關(guān)系。(29)參見孫家紅：《清代的死刑監(jiān)侯》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第317頁。在如今，審級間的卸責(zé)機(jī)制也廣泛存在于司法實踐中。我國法院上下級關(guān)系是指導(dǎo)與監(jiān)督，但實際上其中除了有著司法制度中安排的常規(guī)審級關(guān)系之外，還帶有濃厚的行政色彩，這些都為卸責(zé)提供了渠道。

1. 自下而上的卸責(zé)機(jī)制。自下而上的卸責(zé)機(jī)制有兩類，一類是常規(guī)的渠道，主要是通過上訴和提審等制度實現(xiàn)；另一類是非常規(guī)的渠道，例如個案的請示、匯報等。對于上訴制度的存在對法官裁判和決策有何影響已有學(xué)者指出：由于錯案追究制度和內(nèi)部評價制度的存在，初審法院的審判人員努力鉆研審判業(yè)務(wù)，不斷提高辦案質(zhì)量，最大限度地減少錯判誤判，降低上訴率[21]。這種觀點無疑是正確的，上訴制度具有防錯的功能，但是這并非上訴制度功能的全部，也不是裁判者內(nèi)心活動的全貌。初審法院知曉如果案件的處理出現(xiàn)錯誤，當(dāng)事人幾乎肯定會提出上訴，最終案件的決定權(quán)由上級法院掌握，即便有錯誤也可以得到糾正和救濟(jì)的機(jī)會，這樣在作出判決時初審法院所背負(fù)的責(zé)任和壓力會減輕許多。此外，提審制度也可以為下級法院提供卸責(zé)的渠道。提級管轄的案件并非都是上級法院主動要求下級法院上交管轄權(quán)，下級法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜而報請?zhí)峒壒茌?，往往也?gòu)成上級法院提審的動因[22]。

除了法律規(guī)定的正式渠道外，實踐中還存在大量的“法外”非正式渠道。法院在遇到令其為難的案件時不愿意自行作出決定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，或者擔(dān)心案件日后被上級法院改判或發(fā)回重審，會傾向于向上級法院請示、匯報，將面臨的風(fēng)險與上級法院分擔(dān)。請示等機(jī)制是法官尋求自保的有效途徑，因為經(jīng)過請示報核的案件即便當(dāng)事人上訴大多也是維持原判，很少發(fā)回重審或改判；而依上級法院答復(fù)作出判決，即使最終出現(xiàn)錯誤，承辦人也會免受錯案責(zé)任的追究[23]。然而，上級法院也并非都樂于此道，它們較少會下達(dá)正式函件就被請示、咨詢的內(nèi)容進(jìn)行官方的書面回復(fù)，大多情況下都是通過電話等途徑以口頭方式答復(fù)，甚至拒絕作出指示，以無需請示、不在請示范圍內(nèi)等理由退回下級法院，也就此將責(zé)任推回下級法院。

2. 自上而下的卸責(zé)機(jī)制。自上而下的卸責(zé)機(jī)制最主要是通過發(fā)回重審實現(xiàn)。根據(jù)法律規(guī)定，實體性發(fā)回重審的情形主要是事實和證據(jù)出現(xiàn)問題。法律問題由高級的法院統(tǒng)一適用，這本就是法院的職權(quán)，較少面臨責(zé)任和風(fēng)險，但是與犯罪有關(guān)的事實是客觀的，這也是控辯雙方爭議的焦點，一旦證據(jù)存在問題導(dǎo)致事實認(rèn)定出現(xiàn)偏差法院就將承擔(dān)錯判帶來的責(zé)任。對發(fā)回重審的情形進(jìn)行規(guī)制時，立法機(jī)關(guān)也有卸責(zé)方面的考量。事實不清、證據(jù)不足的案件往往都是當(dāng)事人抗議最嚴(yán)重的，也是法院面臨壓力和風(fēng)險最大的案件，將其發(fā)回原審法院重審可以有效地將矛盾原路導(dǎo)回，從而維護(hù)中、高級法院甚至是省、市級行政中心的穩(wěn)定。譬如，轟動全國的許霆案、佘祥林案本身在事實上沒有太大的疑問，上級法院完全有能力查清并改判，但二審法院為了回避矛盾、轉(zhuǎn)移壓力從而將案件發(fā)回原審法院重審[24]。正如學(xué)者指出的，發(fā)回重審成為二審法官“轉(zhuǎn)移職業(yè)風(fēng)險……推卸責(zé)任、回避矛盾的擋箭牌?！盵25]立法機(jī)關(guān)已經(jīng)注意到了這個問題，2012年《刑事訴訟法》修改時將發(fā)回重審的次數(shù)限制為一次就是為了敦促二審法官直面矛盾，承擔(dān)責(zé)任作出判決，以免侵害被告人的權(quán)利。(30)參與立法的相關(guān)人員在說明理由時指出：“進(jìn)入二審程序的不少案件，尤其是人民檢察院提出抗訴的案件大多關(guān)系復(fù)雜、矛盾尖銳，處理起來比較棘手或受外界干擾較多，有些二審法官不愿意也不敢讓案件在自己手中做個了斷。因此，就以原審判決事實不清，證據(jù)不足，裁定將案件發(fā)回重審，以此回避矛盾?！秉S太云：《刑事訴訟法修改釋義》，載《人民檢察》2012年第8期。不過實務(wù)部門也承認(rèn)，這一修改導(dǎo)致法院在審理事實不清、證據(jù)不足案件時所面臨的“定放兩難”問題會更加突出，面臨的信訪等外界壓力會更大[26]。

由于法律只允許上級法院審理下級法院管轄的案件，而上級法院原則上不能將案件移交下級法院管轄，因此自上而下的卸責(zé)渠道較為單一。但這也不意味著除了發(fā)回重審之外就不存在其他的途徑。自2015年起，最高法院開始設(shè)立巡回法庭，雖然這只是最高法院的派出機(jī)構(gòu)，嚴(yán)格意義上說二者不屬于上下級關(guān)系，但卸責(zé)機(jī)制的原理是相同的。一開始中央文件中劃定的巡回法庭受案范圍并不包含刑事案件，但是最終最高法院黨組決定將刑事申訴、涉訴信訪等案件納入巡回法庭的受理范圍。此類案件都是矛盾和壓力最為嚴(yán)重和集中案件，需要通過在全國其他區(qū)域設(shè)置的巡回法庭減輕最高法院本部涉訴信訪案件的數(shù)量和首都北京的信訪工作壓力[27]，這樣也有效地將最高法院處理和應(yīng)對矛盾沖突的政治責(zé)任分流給其他地區(qū)的巡回法庭。

四、 以法官為中心的卸責(zé)機(jī)制

司法責(zé)任制改革要求“完善主審法官、合議庭辦案責(zé)任制，讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”，并且禁止法院院長、副院長、庭長、副庭長等通過行政手段不正當(dāng)干預(yù)案件審理。雖然實踐中這些負(fù)有監(jiān)督管理職能的領(lǐng)導(dǎo)依然對案件的處理結(jié)果產(chǎn)生重要影響，法院內(nèi)部在司法裁判上一直存在著行政審批的機(jī)制，向領(lǐng)導(dǎo)匯報請求指示也構(gòu)成法官個人的卸責(zé)途徑，但本文這里關(guān)注的更多是在法律框架內(nèi)的合法卸責(zé)途徑，關(guān)于作為組織的法院與法官在卸責(zé)中的關(guān)系將在他處詳細(xì)論述。

(一) 向其他法官卸責(zé)

法官最便捷的卸責(zé)對象就是法院內(nèi)部同樣擁有裁判權(quán)的法官，如合議庭的其他法官、審判委員會委員等。除了不常見的國家賠償委員會外，我國審判組織主要包含獨任制、合議制和審判委員會三種形式。由法官一人獨任審判的案件主要是案件事實和證據(jù)沒有爭議、被告人認(rèn)罪的案件，因此對卸責(zé)的需求很小，向其他法官卸責(zé)主要是在由合議庭審理的案件中。

1. 合議庭。若非出于效率和人力資源等方面的考量，相比于獨任審判，法官通常更愿意采用合議制的方式審判。經(jīng)調(diào)研得知，之前速裁程序適用比例較預(yù)期低的原因之一就是法官采取獨任制審判的積極性較弱，不愿意獨自承擔(dān)裁判的責(zé)任?！肮餐?fù)責(zé)”是合議制區(qū)別于獨任制的典型特征，合議庭全體成員對外共同對案件結(jié)果負(fù)責(zé)，對內(nèi)根據(jù)發(fā)表意見等情況按各自過錯承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)有多人共同承擔(dān)責(zé)任時，法官要比自己一人承擔(dān)責(zé)任時更容易作出決定，也就是說在作出決定時內(nèi)心背負(fù)的壓力和可預(yù)見的責(zé)任要小得多。

我國合議庭的評議決策規(guī)則是少數(shù)服從多數(shù)，該機(jī)制不像“一致同意”規(guī)則那樣旨在消除分歧矛盾，而是在保留矛盾分歧的情況下得出一個令所有人接受的結(jié)果[28]。在此機(jī)制下，一方面通過要求“共同”承擔(dān)責(zé)任減輕每個合議庭成員的責(zé)任風(fēng)險，如裁判文書中判決結(jié)果由合議庭所有成員共同簽署，文書上并不記載持少數(shù)意見成員的觀點。另一方面這種“捆綁”又是松散的，它允許持反對意見之人保留自己的觀點和理由，并在日后追責(zé)時予以寬宥。在此機(jī)制中法官個人認(rèn)為認(rèn)定被告人犯罪事實的證據(jù)達(dá)不到定罪證明標(biāo)準(zhǔn)，但又不愿承擔(dān)無罪判決帶來的壓力，則可以通過發(fā)表少數(shù)的無罪意見既避免無罪判決帶來的政治責(zé)任，又避免了有罪判決帶來的司法責(zé)任。

2. 審判委員會。法官通過將自己審理的案件移交給審判委員會討論決定以規(guī)避社會、政治、輿論、人情等各種壓力的卸責(zé)機(jī)制很早就被學(xué)者關(guān)注到[29]，并且已經(jīng)有不少成熟的研究。例如，有研究指出審判委員會形成了一個責(zé)任真空地帶或曰“責(zé)任黑洞”，使得法院、法官都可以逃避追責(zé)。(31)參見Xin He, Black Hole of Responsibility: The Adjudication Committee’s Role in the Chinese Cour, Law and Society Review, Vol.46, No.4,2012,pp.681-712.還有學(xué)者通過實證研究方法對審判委員會遇到壓力、風(fēng)險時采取的應(yīng)對方式進(jìn)行“深描”。(32)參見王倫剛、劉思達(dá)：《基層法院審判委員會壓力案件決策的實證研究》，載《法學(xué)研究》2017年第1期。就法官個人而言，案件經(jīng)由審判委員會討論決定，日后出現(xiàn)問題承辦法官承擔(dān)的責(zé)任就小得多。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，審判委員會討論的案件主要是重大、復(fù)雜、疑難等裁判者需要背負(fù)很大責(zé)任的案件類型。審判委員會的存在就是為法院提供一個可以承載從各法官處匯聚而來的責(zé)任和風(fēng)險的“容器”，其功能類似于政府的信訪部門。不過，也有實證研究發(fā)現(xiàn)，實踐中提交審判委員會討論的案件實際上多數(shù)不是疑難復(fù)雜案件[30]，像專業(yè)性很強(qiáng)的民事疑難案件提交審判委員會討論的比例并不高，反而是刑事案件成了提交審判委員會最多的案件類型，如檢察機(jī)關(guān)抗訴、擬判處死刑、社會影響重大的案件，(33)參見左衛(wèi)民：《審判委員會運行狀況的實證研究》，載《法學(xué)研究》2016年第3期。而在這些類型的案件中裁判者無一例外都需要承擔(dān)較大的風(fēng)險和責(zé)任。這一現(xiàn)象表明，審判委員會討論很多時候并非為了出具專業(yè)的意見為解決“高精尖”案件提供方案，而是為了讓委員會成員集體承擔(dān)決策帶來的責(zé)任和風(fēng)險。

既然審判委員會是責(zé)任和壓力的“出氣閥”，那么審判委員會成員也需要一定的卸責(zé)機(jī)制。首先，審判委員會是個人數(shù)眾多的組織，通常由十余人至數(shù)十人組成，在這個遵循少數(shù)服從多數(shù)的龐大的機(jī)構(gòu)中，決策事項的責(zé)任零散地落到每個成員頭上。其次，審判委員會的議事過程中，成員附和他人意見，甚至未置一詞的現(xiàn)象并不鮮見[31]。司法責(zé)任追究的依據(jù)在于成員在決議過程中發(fā)言所起到的作用大小，在不確定的情況下保持沉默或簡單附和顯然是一條“安全之道”。此外，審判委員會也并非責(zé)任流動的終點，有學(xué)者指出，審判委員會并非總是被動接受壓力和責(zé)任，他們面對社會、政治壓力感到“負(fù)責(zé)不起”時，也會主動向上級法院或黨政機(jī)關(guān)匯報請示以尋求卸責(zé)[32]。例如，有實證研究顯示在職務(wù)犯罪案件定案前審判委員會有時會請示紀(jì)委，以免承擔(dān)政治責(zé)任[33]。

(二) 向陪審員卸責(zé)

陪審團(tuán)制度得以在英美法系得到大范圍推行很大程度上是由于其在卸責(zé)方面具有得天獨厚的優(yōu)勢。陪審團(tuán)裁判出現(xiàn)之前的司法制度是將判決被告有罪的差事交給上帝，從而使人類免于戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢地審判同類的義務(wù)。如前所述，英格蘭采用陪審團(tuán)審判取代神明裁判，由陪審團(tuán)集體承擔(dān)原先上帝的責(zé)任，將法官從道德恐懼中解放出來。(34)對此，梅特蘭有過一針見血的評論：“它(陪審團(tuán))將法官從判決的職責(zé)中解脫出來。對于許多人來講，這種僅憑自己個人意見就決定被告人有罪無罪的責(zé)任，都是不能承受之重、不堪忍受之苦。它拯救了中世紀(jì)的法官，不僅讓他們免于承擔(dān)道德責(zé)任，還使他們免受仇恨和世仇之?dāng)_。同樣，它使法官免于從事從未嘗試過的苦差事，即剖析證人證言這一充滿危機(jī)的重任?！眳⒁娬材肥俊.惠特曼：《合理懷疑的起源：刑事審判的神學(xué)根基(修訂版)》，佀化強(qiáng)、李偉譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第236頁。英美陪審團(tuán)由不特定群體組成，其裁判機(jī)制類似于“黑箱”，無需說明理由，并且決策結(jié)果無可非難，陪審員不必對裁決結(jié)果承擔(dān)司法責(zé)任。時至今日，陪審團(tuán)的卸責(zé)功能仍然被英美法系法官所認(rèn)可，他們將陪審團(tuán)作為自己的擋箭牌，使法官不必承擔(dān)錯誤定罪的責(zé)任。

我國實行的人民陪審制雖然與陪審團(tuán)制度有很大差別，但在一定程度上也起到分擔(dān)法官審判風(fēng)險的作用[34]。學(xué)者業(yè)已指出，通過在司法裁判中引入“民意”來增強(qiáng)民主色彩不僅可以分擔(dān)法官的壓力，甚至還可能被法官利用為應(yīng)對輿論和民意，抵抗外部干預(yù)的壁壘[35]。長期以來，人民陪審制的卸責(zé)功能被虛置了，陪審員不僅與法官同職同權(quán)，實踐中還大量存在陪而不審的現(xiàn)象，導(dǎo)致法官反倒成為陪審員卸責(zé)的對象。2018年我國通過專門法律規(guī)范陪審制度，一系列新舉措有助于疏通從法官到陪審員的卸責(zé)渠道。根據(jù)《人民陪審員法》的規(guī)定，適用陪審員審判的案件主要是涉及群體利益的案件、社會影響重大的案件、公益訴訟案件、重罪案件尤其可能判處死刑的案件等，不難發(fā)現(xiàn)，在裁判上述幾類案件時，法官往往面臨很大的外在社會壓力和內(nèi)在心理壓力。陪審員的加入不僅可以有效緩解這種焦慮，還能達(dá)到增強(qiáng)裁判民主性、可接受性和公信力的目的。同時，法律新增了由法官三人和陪審員四人組成合議庭審理案件的模式，以上七人共同審理事實問題。在該模式中，陪審員人數(shù)多于法官，這樣的安排使陪審員的心理優(yōu)勢和“存在感”有所增強(qiáng)。有學(xué)者質(zhì)疑七人的人數(shù)安排，認(rèn)為陪審員多于法官才能更好行使職權(quán)的邏輯缺乏合理性[36]。不過，如果從擺脫責(zé)任的角度來看，這種安排就是有必要的。由于合議庭表決遵循少數(shù)服從多數(shù)原則，陪審員占多數(shù)意味著作為整體的陪審員在形式上擁有對案件處理結(jié)果的決定權(quán)，這樣法官在依據(jù)陪審員意見進(jìn)行裁決時內(nèi)心將獲得更大的安寧，如此法院才能更有效地將壓力和責(zé)任轉(zhuǎn)移給陪審員，以陪審員的名義對抗和緩解外部壓力，即告知施壓者：“這是陪審員的決定”。

(三) 向被告人卸責(zé)

既然法官在對被告人定罪時背負(fù)沉重的負(fù)擔(dān)，擔(dān)心犯罪事實認(rèn)定錯誤滋生冤案，唯恐錯誤地對被告人施加刑罰造成不可挽回的后果，那要求被告人認(rèn)罪認(rèn)罰顯然是最理想的卸責(zé)方式之一。一方面，被告人認(rèn)罪意味著承認(rèn)自己實施了公訴方指控的犯罪行為，是對控方待證事實的“自認(rèn)”，這樣法官在認(rèn)定事實時所承擔(dān)的錯誤風(fēng)險就小得多；另一方面，被告人承認(rèn)犯罪甚至進(jìn)一步認(rèn)可刑罰，則相當(dāng)于在自由意志下對自己人身和財產(chǎn)的“處分”，這樣法官在預(yù)見到將來的刑罰時不必承受過多心理和道德上的焦慮。正如學(xué)者所言，有罪供述之所以可取很大程度上是因為其可使法官的良心安寧。(35)參見詹姆士·Q.惠特曼：《合理懷疑的起源：刑事審判的神學(xué)根基(修訂版)》，佀化強(qiáng)、李偉譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第31頁。

司法官員通過要求被告人認(rèn)罪進(jìn)行卸責(zé)最為人熟知的方法是刑訊，這在偵查手段不發(fā)達(dá)，事實難以認(rèn)定，道德責(zé)任又十分沉重的古代尤為重要。不同于陪審團(tuán)制度，13世紀(jì)歐洲大陸采用以刑訊為特征的糾問制程序作為神明裁判的替代品。該機(jī)制原理在于強(qiáng)制被告人和證人提供信息，將刑罰的道德責(zé)任由法官轉(zhuǎn)移至這些主體身上。我國古代針對被告人和證人的刑訊制度一定程度上也發(fā)揮著類似的功能。古代法定的刑訊大多是在證據(jù)基本充分的情況下啟動的，(36)相關(guān)研究參見姜小川：《中國古代刑訊制度及其評析》，載《證據(jù)科學(xué)》2009年第5期。被告人的供述起到的更多是類似“證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)”的作用，成為刑罰正當(dāng)性的依據(jù)。法定刑訊的目的主要不是為了獲取供述的內(nèi)容，而是為了讓被告人認(rèn)罪，質(zhì)言之，其功能主要不在于發(fā)現(xiàn)事實真相，而是為審判官員提供卸責(zé)的渠道，發(fā)揮心理慰藉的功能。不過強(qiáng)迫認(rèn)罪只能是下策，古代司法制度都會為犯罪者提供自愿認(rèn)罪的機(jī)會，(37)如《睡虎地秦墓竹簡·封診式·治獄》載：“治獄，能以書從跡其言，毋治(笞)諒(掠)而得人請(情)為上，治(笞)諒(掠)為下，有恐為敗?！眳⒁姟端⒌厍啬怪窈啞?，文物出版社1990年版，第147頁。歐洲基督教國家要求犯罪之人懺悔，與上帝和好，中國也重視司法的教化功能。在如今禁止刑訊逼供、不得強(qiáng)迫自證其罪的時代，自愿認(rèn)罪在卸責(zé)中扮演更重要的角色。著名刑法哲學(xué)家達(dá)夫就將刑罰理解為一種世俗的懺悔，并借此證成現(xiàn)代刑罰的正當(dāng)性[37]。

在采取自愿認(rèn)罪進(jìn)行的卸責(zé)上，美國的辯訴交易制度是該模式的典范，檢察官和被告人在審前簽署認(rèn)罪協(xié)議，法官通常只需要對協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)即可，幾乎不用行使自由裁量權(quán)，其個人的風(fēng)險和責(zé)任也隨之大為減輕。我國近年來推行的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度也具有類似的功能，在此類案件中，法官在作出有罪判決時的壓力顯然要比在被告人拒絕認(rèn)罪堅持無罪辯護(hù)情況下強(qiáng)行定罪要小得多。該程序的重心從審判階段轉(zhuǎn)移至審前階段，法官不僅讓被告人自擔(dān)風(fēng)險，也將責(zé)任轉(zhuǎn)移至負(fù)責(zé)協(xié)商的檢察人員。

五、 卸責(zé)的程序控制：反思與重構(gòu)

至此，本文已經(jīng)對我國刑事司法制度中以法院和法官為中心的卸責(zé)機(jī)制進(jìn)行了理論歸納和全景式描繪。如前所述，我國法官不僅要面臨“案多人少”的工作壓力，還置身于司法責(zé)任這一達(dá)摩克利斯之劍下。不可否認(rèn)，司法責(zé)任制改革對保障案件質(zhì)量，規(guī)范司法權(quán)運行具有重要意義，但是司法制度對法官也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)更多的人文關(guān)懷，這也是卸責(zé)之于法官的重要意義。法官的卸責(zé)行為可能引發(fā)正當(dāng)性質(zhì)疑，但是如果一個程序本身包含了卸責(zé)功能，而該程序又是由法律法規(guī)確立的，則卸責(zé)就不應(yīng)當(dāng)被理所當(dāng)然地“污名化”，理論界也就必須直面卸責(zé)的問題，主動構(gòu)建合理的卸責(zé)機(jī)制，而不是聽之任之或一概否定。合理的卸責(zé)機(jī)制追求的不是責(zé)任相互推諉最終形成無人承擔(dān)的結(jié)果，而是在尊重司法規(guī)律、確保審判公正的前提下，充分發(fā)揮程序的卸責(zé)功能，切斷不合理的卸責(zé)途徑并疏通正當(dāng)?shù)男敦?zé)渠道。在減輕責(zé)任的方式上存在著責(zé)任的實體控制和程序控制兩種模式，在當(dāng)前實體控制模式遇到障礙的情況下程序控制模式應(yīng)當(dāng)發(fā)揮更大作用。

(一) 實體控制模式的失靈

不少學(xué)者都意識到在一定限度內(nèi)減輕法官責(zé)任對構(gòu)建和諧司法生態(tài)、增強(qiáng)法官職業(yè)保障具有良性作用，但是當(dāng)前的司法責(zé)任制注重的是實體上的追責(zé)，相關(guān)文件規(guī)定了一系列法官應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的情形，而在減輕責(zé)任和壓力的途徑上，學(xué)界也大多主張在責(zé)任認(rèn)定方面明確法官不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的情形。上述方法屬于司法責(zé)任的實體控制模式，即控制法官應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任本身的類型、數(shù)量、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等實體內(nèi)容。按照階段和過程劃分，責(zé)任的實體控制包含了責(zé)任的源頭控制和責(zé)任的終端控制等。

1. 責(zé)任的源頭控制。責(zé)任的源頭控制主要是通過制定規(guī)則或設(shè)置程序規(guī)制、篩選法官應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，控制其進(jìn)入法官行為、業(yè)績評價體系。在我國，源頭控制方面首當(dāng)其沖應(yīng)當(dāng)解決的就是如何減輕法官的政治壓力。去行政化是本輪司法體制改革的主線和目標(biāo)，中央采取了省級法院人財物統(tǒng)一管理、領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)留痕等措施隔離不合理的政治責(zé)任，但是這些方法在現(xiàn)實中起到的作用相當(dāng)有限。在當(dāng)前政法體制下，法官不可避免要經(jīng)常性地承擔(dān)政治責(zé)任，各種行政指令仍然通過各種渠道涌入法院，領(lǐng)導(dǎo)批示能做到真正留痕和追究的更是寥寥無幾。

此外，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部不合理的考評機(jī)制是造成法官“定放兩難”的重要原因。最高法院、最高檢察院負(fù)責(zé)人近來多次強(qiáng)調(diào)要取消批捕率、拘留率、無罪判決率、結(jié)案數(shù)等不合理的考核指標(biāo)?？墒羌幢闳绱?，這些數(shù)據(jù)仍然大量存在于官方的報告中用于彰顯政績，也依然是評判司法機(jī)關(guān)工作質(zhì)量的潛在重要指標(biāo)，辦案人員達(dá)不到這些指標(biāo)的要求仍然可能承擔(dān)行政上的責(zé)任。

2. 責(zé)任的終端控制。責(zé)任的終端控制是對追責(zé)結(jié)果的控制，涉及的是責(zé)任的追究和豁免問題。(38)將哪些情形納入責(zé)任追究的范疇屬于源頭控制范疇，而以何種模式認(rèn)定和追究責(zé)任則屬于終端控制范疇，二者具有一定的關(guān)聯(lián)和競合。在審判責(zé)任方面，唯錯案結(jié)果論的裁判結(jié)果中心主義追責(zé)模式一直以來飽受爭議，對此有專家提議應(yīng)當(dāng)以故意或重大過失等主觀過錯為司法責(zé)任追究的要件[38]，也有學(xué)者進(jìn)言從長遠(yuǎn)來看應(yīng)當(dāng)從是否存在過錯的主觀主義罪責(zé)模式過渡到以是否違反法律的客觀主義追責(zé)模式[39]。這些建議對阻斷不合理追責(zé)，減輕法官壓力都具有積極意義。然而，我國對法官進(jìn)行追責(zé)是伴隨著錯案糾正工作開展的，錯案結(jié)果是啟動追責(zé)的推動力，糾錯防錯也是推行司法責(zé)任制的主要目的。(39)李少平大法官指出：“錯案是客觀存在的，法官要對自己的審判行為和案件質(zhì)量負(fù)責(zé)，裁判出現(xiàn)錯誤，倒查法官是否有責(zé)任也無可厚非”。參見李少平：《深化司法責(zé)任制改革應(yīng)當(dāng)處理好四個關(guān)系》，載《法制日報》2016年2月24日第9版。因此，司法責(zé)任的追究必然帶有政治考量，也定然呈現(xiàn)出結(jié)果中心主義的追責(zé)模式，完全符合司法規(guī)律和司法特點的責(zé)任認(rèn)定體系在短時間內(nèi)難以推行。

通過責(zé)任的終端控制減輕法官責(zé)任最重要的方式是豁免制度。我國目前尚未針對審判人員建立體系化的豁免制度，有關(guān)免除責(zé)任的內(nèi)容只是散見于一些文件中，將因?qū)Ψ煞ɡ砘蚴聦嵶C據(jù)的認(rèn)識偏差、因新證據(jù)導(dǎo)致改判、因法律政策的修改等原因出現(xiàn)的錯誤認(rèn)定為不予追究的情形。這些規(guī)定實際上只是追責(zé)的補(bǔ)充說明，按照當(dāng)前司法責(zé)任認(rèn)定的邏輯和標(biāo)準(zhǔn)，即便沒有此例外規(guī)定，出現(xiàn)這些情形法官也不會被追究責(zé)任。真正意義上的豁免權(quán)不僅應(yīng)當(dāng)免除大量的刑事責(zé)任、民事責(zé)任和紀(jì)律責(zé)任，并且認(rèn)定責(zé)任時法官即使被認(rèn)為存在主觀過錯也應(yīng)當(dāng)予以一定的豁免。(40)根據(jù)美國最高法院通過案例認(rèn)定只要法官沒有在“明顯缺乏司法管轄權(quán)”的情況下行事，即使法官采取的行為是“錯誤的，惡意做出的，或者是超越其權(quán)限的”也享有責(zé)任豁免，不能被追究民事或者刑事責(zé)任。參見譚世貴、張玲：《法官責(zé)任豁免制度研究》，載《政法論叢》2009年第5期。如果不能排除對過失心理狀態(tài)的追責(zé)，使法官在依照良心作出裁決時不必?fù)?dān)心個人不利后果，則豁免制度就形同虛設(shè)?？梢哉f，在司法責(zé)任制改革的背景下，我國并不存在實質(zhì)豁免的空間。

我國司法責(zé)任的實體控制模式處于失靈狀態(tài)，既無法有效追責(zé)，又無法達(dá)到減輕法官責(zé)任和壓力的效果。究其更深層次的原因乃是司法裁判中權(quán)責(zé)主體不統(tǒng)一，即案件最終決定權(quán)很多時候不在簽署判決書的法官手中，而是由相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)或其他人員掌握。申言之，現(xiàn)有模式的追責(zé)主體通常不是行使決定權(quán)的主體。在此大環(huán)境下，無論將司法責(zé)任的種類、標(biāo)準(zhǔn)、要件設(shè)計得多么科學(xué)精妙都無法做到公正追責(zé)或合理卸責(zé)，責(zé)任的實體控制模式遇到了無法跨越的體制障礙。

(二) 程序控制模式的構(gòu)建

在實體控制模式遇到瓶頸的情況下，本文關(guān)于卸責(zé)的研究可以為減輕法官壓力、合理規(guī)制法官責(zé)任提供一個新的思路。與采用列舉法官應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的情形并且為其設(shè)置例外條款的模式相比，通過程序進(jìn)行卸責(zé)，即發(fā)揮程序功能實現(xiàn)責(zé)任轉(zhuǎn)移和分擔(dān)在緩解法官責(zé)任和壓力方面效果更加顯著，且容易被審判人員所感知，對于提升法官職業(yè)尊榮感可以起到直接作用。由于卸責(zé)是客觀存在的現(xiàn)象，所以程序控制模式的構(gòu)建并非設(shè)立新的制度，而是建立一個由多種卸責(zé)程序和機(jī)制組成的體系，并且對其進(jìn)行系統(tǒng)管理。在減輕責(zé)任上，程序控制模式并非想盡辦法利用程序卸責(zé)，其前提是阻斷不合理不正當(dāng)?shù)男敦?zé)渠道?？傮w來說，構(gòu)建程序控制模式需要弱化以法院為中心的卸責(zé)機(jī)制，優(yōu)化以法官為中心的卸責(zé)機(jī)制。

1. 弱化以法院為中心的卸責(zé)機(jī)制。構(gòu)建合理的卸責(zé)機(jī)制首先要切斷不合理的卸責(zé)渠道。我國法院是行使審判權(quán)的專門機(jī)關(guān)，為被告人定罪量刑是法院不可推卸的責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)以任何形式對外轉(zhuǎn)移，其他機(jī)關(guān)和部門也不應(yīng)主動干涉法院獨立行使審判權(quán)。總體而言，以法院為中心的卸責(zé)機(jī)制缺乏正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)予以弱化。在審判階段撤回公訴、實體性發(fā)回重審等做法屬于實體補(bǔ)救型程序倒流，這違背了司法規(guī)律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制[40]。在事實和證據(jù)存在問題時法院應(yīng)當(dāng)改判或作出無罪判決，不應(yīng)將案件決定權(quán)假手于人。

然而，倘若中央就司法權(quán)的配置進(jìn)行宏觀調(diào)整，將某類案件的裁判權(quán)交由特定機(jī)構(gòu)裁斷而實現(xiàn)的卸責(zé)則是值得肯定的。這方面最典型的例子是死刑核準(zhǔn)權(quán)的統(tǒng)一行使。1979年《刑事訴訟法》規(guī)定死刑由最高法院核準(zhǔn)，但是法律頒布不久這一權(quán)力就被下放到高級法院，直到2006年最高法院才全面收回死刑核準(zhǔn)權(quán)，這一制度安排也延續(xù)至今。有學(xué)者已經(jīng)意識到，這種變化不僅把死刑案件審判的權(quán)威匯集于最高法院，更把錯判無辜者的風(fēng)險以及死刑案件與生俱來的各種責(zé)難匯集于最高法院[41]。誠如該學(xué)者指出的，將風(fēng)險和責(zé)任導(dǎo)向中央機(jī)構(gòu)具有一定的危險性，但是不應(yīng)當(dāng)忽視死刑核準(zhǔn)權(quán)上移帶來的卸責(zé)作用。將執(zhí)行死刑的決定權(quán)集中在單一法院里訓(xùn)練有素的少數(shù)法官手中，可以有效緩解廣大中層法院法官承受死刑裁決帶來的壓力和責(zé)難。(41)死刑復(fù)核制度是我國古代法律文明的重要體現(xiàn)，古代死刑由刑部等中央機(jī)構(gòu)復(fù)核，但最終裁決權(quán)在“奉天承運”的皇帝手中，司法制度通過將死刑的壓力和責(zé)任匯集到中央最后由掌握生殺大權(quán)的“天子”承擔(dān)，實現(xiàn)責(zé)難的消解。如今最高法院的死刑復(fù)核也應(yīng)當(dāng)注重“終端”的卸責(zé)，例如死刑復(fù)核程序中引入陪審團(tuán)裁決，同時培養(yǎng)法官緩解和抵抗此類壓力的職業(yè)能力?，F(xiàn)今許多法院內(nèi)部都設(shè)有情緒宣泄室，還有法院購買專業(yè)的心理咨詢服務(wù)，為法官安排定期的心理測試和輔導(dǎo)，還有的法院會為經(jīng)常處理死刑案件的法官提供更長的假期用以調(diào)節(jié)壓力。

此外需要注意的是，弱化以法院為中心的卸責(zé)機(jī)制并非一味地將所有責(zé)任落實到法官個人，法院仍然應(yīng)當(dāng)為法官提供一定的保護(hù)。法院建構(gòu)與運行的基本模式在理論上可以分為法院整體本位和法官個體本位[42]。美國法院是法官個體本位的典型，在這種模式中，法官構(gòu)成法院內(nèi)部的基本單元，法院組織的構(gòu)建和權(quán)力的運行都是圍繞法官個體的審判活動進(jìn)行的，由于選舉制度的緣故，法官也以個體名義直接對外承擔(dān)責(zé)任。我國長期以來形成的是法院整體本位的模式，法院內(nèi)部形成嚴(yán)格的科層制，法官是法院體制中的成員，個人色彩和識別度并不明顯。在這種模式中，司法裁決不僅是法官個人決策的結(jié)果，更多是作為機(jī)構(gòu)組織的法院意志的體現(xiàn)，法官也不單獨對外擔(dān)責(zé)，而是先由法院作為整體對外負(fù)責(zé)，法院內(nèi)部則實行集體負(fù)責(zé)制。當(dāng)前司法體制改革諸多措施都是在由法院整體本位向法官個體本位傾斜，其策略是先從機(jī)關(guān)中遴選出優(yōu)秀的人員進(jìn)入員額，再給予更高的地位和待遇，最后由其單獨直接承擔(dān)責(zé)任。這種去行政化的改革路徑遭受了一些質(zhì)疑，有批評者認(rèn)為我國不宜采取法官個體本位的模式，而應(yīng)當(dāng)采取法官主導(dǎo)的法院整體本位模式。(42)具體理由參見顧培東：《法官個體本位抑或法院整體本位——我國法院建構(gòu)與運行的基本模式選擇》，載《法學(xué)研究》2019年第1期。這種看法是有道理的，尤其是在責(zé)任承擔(dān)上更是如此。從內(nèi)部關(guān)系上看，我國法院作出刑事判決之前需要經(jīng)過行政審批，需要承擔(dān)潛在責(zé)任的案件也多經(jīng)審判委員會、專業(yè)法官會議討論決定。這些行政性程序設(shè)置的目的就是讓這些機(jī)構(gòu)或人員對案件結(jié)果進(jìn)行把關(guān)，并承擔(dān)審查的責(zé)任。這些行政性的決定實際上不是決定者以法官個人的身份作出的，而是以法院的名義集體作出的。因此，在確定法官的責(zé)任時應(yīng)當(dāng)按照其在決策中實際起到的作用予以認(rèn)定，不能忽視行政力量在其中扮演的角色。從外部關(guān)系上看，判決首先是以法院之名作出并對外發(fā)布，判決書中也隨處可見“本院認(rèn)為”的表述。案件的評議記錄收錄于副卷中不對外公開，(43)對于是否應(yīng)當(dāng)公開副卷中的內(nèi)部討論意見，尤其是合議庭的少數(shù)意見，有的法官擔(dān)心，公開這些意見可能會使當(dāng)事法官面臨某種個人風(fēng)險。有學(xué)者則認(rèn)為公開這些材料具有強(qiáng)化法官的個人責(zé)任感并促進(jìn)法律再發(fā)展的積極作用。參見劉仁文：《論我國法院副卷制度的改革》，載《法學(xué)評論》2017年第1期。持異議的少數(shù)意見也不載入判決書，因此外界無法得知法官個人對案件的分析和意見。當(dāng)前的司法體制改革在法院內(nèi)部讓法官獨立行使職權(quán)獨立承擔(dān)責(zé)任的同時，對外應(yīng)盡可能避免使法官個人成為直面輿論、政治壓力的主體。法院應(yīng)當(dāng)作為一個整體共同抵御和緩沖外部壓力，從而為法官創(chuàng)造行使權(quán)力的安全環(huán)境。此時，法院成為法官個人的卸責(zé)對象，在一定限度內(nèi)為法官個體提供一層保護(hù)。

2. 優(yōu)化以法官為中心的卸責(zé)機(jī)制。俗話說“堵不如疏，疏不如引”，對于法官壓力和責(zé)任的處理原則應(yīng)當(dāng)是積極疏導(dǎo)，充分發(fā)揮司法程序中的排壓、卸責(zé)功能，將壓力和責(zé)任合理合法地引導(dǎo)向合適的主體，這是法官職業(yè)保障的應(yīng)有之義。既然以法院為中心的外部卸責(zé)機(jī)制大多缺乏正當(dāng)性，那么以法官為中心的內(nèi)部卸責(zé)機(jī)制就需要發(fā)揮更大功用。當(dāng)然，運用內(nèi)部卸責(zé)機(jī)制分散責(zé)任可能會引發(fā)裁判主體和裁判標(biāo)準(zhǔn)多元化的問題[4]，但這是司法責(zé)任制改革必須承受的代價，況且引入認(rèn)罪協(xié)商機(jī)制和司法民主元素等改革方向都具有正當(dāng)性，符合新時期司法理念發(fā)展的趨勢。由于前文已對以法官為中心的卸責(zé)機(jī)制進(jìn)行了系統(tǒng)的描述，故此處僅舉兩例就改革和構(gòu)建的方向進(jìn)行說明。

先以陪審制和合議庭的改革為例。關(guān)于陪審制的改革工作正在全國范圍內(nèi)推進(jìn)，《刑事訴訟法》關(guān)于合議庭人數(shù)等方面的調(diào)整也是在配合陪審制改革的實施。目前與陪審制改革有關(guān)的司法責(zé)任制構(gòu)建還不明朗，《陪審員法》第27條規(guī)定了陪審員錯案責(zé)任，只有在客觀上違反法律法規(guī)，主觀上徇私舞弊才會受到免職等“無關(guān)痛癢”的處分。可見，陪審員基本上是不承擔(dān)司法責(zé)任的，但司法機(jī)關(guān)對陪審員仍然會進(jìn)行一些考核和獎懲。就卸責(zé)而言，整體思路應(yīng)當(dāng)是賦予陪審員責(zé)任豁免，原則上減輕甚至免除陪審員除故意枉法裁判外的其他司法責(zé)任，如若不然則可能形成陪審員和法官相互推諉的局面，使陪審員的作用大為減弱，違背改革的初衷。同時，由于陪審員是非專業(yè)人士，他們依靠樸素的是非觀和正義觀判斷，不能要求陪審員在裁決時給出詳細(xì)理由。如果在七人合議庭中，四名陪審員認(rèn)為無罪三名法官認(rèn)為有罪，此時無罪判決可以不要求說明判決理由。

再以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革為例。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中，檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮了重要的作用，法院主要審查的內(nèi)容是認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、真實性和明智性，并且庭審的程序大為簡化，時間大為縮短。法院不僅在定罪問題上沒有裁量的空間，法律還規(guī)定法院一般應(yīng)當(dāng)采納檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議。在檢察機(jī)關(guān)推動精準(zhǔn)化量刑建議的背景下，司法實踐中法官在刑罰裁量上也幾乎不存在自由裁量權(quán)。法官普遍對這一現(xiàn)象感到擔(dān)憂，一方面，中央層面在此類案件的證明標(biāo)準(zhǔn)上一直拒絕松口，堅持與普通案件一樣適用最高的證明標(biāo)準(zhǔn)，然而法官普遍表示實踐中此類案件的證明標(biāo)準(zhǔn)有所降低，堅持原先證明標(biāo)準(zhǔn)需要承受很大壓力；另一方面，適用速裁程序的認(rèn)罪認(rèn)罰案件法庭審理時間通常只有五到十分鐘，每個法官每日可集中審理十余個案件，對于這么多的案件是否會出現(xiàn)錯誤導(dǎo)致日后的追責(zé)法官普遍表示“后怕”。有學(xué)者指出，在法官注重犯罪控制和分配司法錯誤比率的制度角色沒有得到根本改變的情況之下，如果僅僅將目光局限在證明標(biāo)準(zhǔn)的制度表達(dá)上，而不是從表達(dá)與實踐互動的角度去尋找改革靈感的話，只會進(jìn)一步加劇其不可操作性，最多只能起到“取法乎上，得乎其中”的折中效果[43]。實際上，證明標(biāo)準(zhǔn)是用于評價法官裁判行為合法性的依據(jù)，如果在此類案件中對法官給予一定的免責(zé)，有關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)當(dāng)降低的爭議就迎刃而解了。這種“免責(zé)”可以通過責(zé)任轉(zhuǎn)移和分擔(dān)來實現(xiàn)，既然在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中檢察機(jī)關(guān)處于主導(dǎo)地位，按照權(quán)責(zé)統(tǒng)一的原則，應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)相關(guān)人員承擔(dān)主導(dǎo)責(zé)任。(44)參見劉卉：《在落實認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中承擔(dān)好檢察主導(dǎo)責(zé)任》，載《檢察日報》2019年4月22日第3版。需要指出的是，該文獻(xiàn)中的“責(zé)任”更多是指“擔(dān)當(dāng)”。

六、 結(jié) 語

在司法責(zé)任制成為學(xué)術(shù)熱點，各方積極探索如何歸責(zé)的時候，學(xué)界對卸責(zé)問題卻缺乏應(yīng)有的關(guān)注。構(gòu)建合理的卸責(zé)機(jī)制與司法責(zé)任制改革的精神并不矛盾，只有認(rèn)識到卸責(zé)機(jī)制的存在，才能使司法責(zé)任制的改革具有更加明確的著力點。司法責(zé)任制改革也不意味著一定要做加法，還可以適當(dāng)?shù)刈鰷p法，在嚴(yán)格控制責(zé)任來源的同時在法律框架內(nèi)提供緩解壓力的渠道。尤其是在當(dāng)前還沒能完全實現(xiàn)“讓審理者裁判”的情況下，程序的卸責(zé)功能顯得尤為重要。需要澄清的是，本文并非在鼓勵卸責(zé)行為，而是在觀察一個司法權(quán)運行中存在的現(xiàn)象。卸責(zé)是無法通過法律規(guī)定禁止的，因為這是出于本能的決策邏輯。本文也并非在倡導(dǎo)設(shè)立卸責(zé)程序，只是發(fā)現(xiàn)程序中早已存在的卸責(zé)功能，這也是前文不惜筆墨梳理歷史脈絡(luò)的原因。從某種意義上說，刑事司法制度的歷史也是裁判者尋求卸責(zé)的歷史。關(guān)于司法程序中卸責(zé)機(jī)制的研究還存在很大的空間，本文只能算作是拋磚引玉。許多制度的卸責(zé)功能還沒有被充分挖掘，并且司法制度中也存在以檢察機(jī)關(guān)、檢察官等其他部門和人員為中心的卸責(zé)機(jī)制，這些都留待后續(xù)進(jìn)行研究。