墓地使用權(quán)域外法規(guī)制評(píng)鑒

摘要：在現(xiàn)代國(guó)家法制水平日趨完善之際，隨著人們生活水平的提高，墓地扮演的角色愈加重要。但基于權(quán)利保護(hù)視角察之，我國(guó)墓地使用權(quán)的法律規(guī)制現(xiàn)狀不容樂(lè)觀，甚至存在規(guī)制空隙。而域外此類(lèi)法律規(guī)制較為先進(jìn)。鑒于此，我國(guó)墓地使用權(quán)的法律規(guī)制，應(yīng)在評(píng)鑒域外法涉及墓地使用權(quán)法律屬性、權(quán)能構(gòu)成及司法救濟(jì)之前提下，根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況，恰當(dāng)界定我國(guó)墓地使用權(quán)的特殊法律屬性、權(quán)能構(gòu)成及司法救濟(jì)。

關(guān)鍵詞：墓地使用權(quán);權(quán)能;殯葬改革;法律規(guī)制

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.2 ???文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：CN61-1487-（2019）18-0067-03

域外國(guó)家及地區(qū)牽涉墓地使用權(quán)的研究相對(duì)國(guó)內(nèi)在某些方面（權(quán)利屬性、權(quán)能劃分等）較為先進(jìn)，值得我國(guó)墓地使用權(quán)法制借鑒。但通過(guò)對(duì)域外法規(guī)制的比較研究及文獻(xiàn)梳理不難發(fā)現(xiàn)，其與我國(guó)墓地使用權(quán)法律規(guī)制最大不同在于土地所有權(quán)屬性相異，此外其他方面都比較類(lèi)似。

一、墓地使用權(quán)域外法規(guī)制境況

（一）美國(guó)法律規(guī)制

美國(guó)墓地役權(quán)的確認(rèn)得益于著名的Heiligmanv.Chambers案，該案的基本情況是：家族財(cái)產(chǎn)的繼承人繼承了一塊土地的所有權(quán)，在這片土地上存在私人墳?zāi)?，該繼承人將這片土地以高價(jià)出賣(mài)，拍得這塊土地的新的所有權(quán)人在對(duì)該地進(jìn)行重新規(guī)劃時(shí)，破壞了該地上固有的墳?zāi)埂Ｔ摰氐脑^承人以墳?zāi)骨謾?quán)為由，將新的土地所有權(quán)人訴至法院，請(qǐng)求法院判決被告人賠償包括精神損害在內(nèi)的利益損失。①通過(guò)多次訴訟博弈，該案最終由俄克拉荷馬州最高法院受理，其主審法官I(mǎi)rwin在判決意見(jiàn)中指出：第一，墓地的主要功能在于埋葬逝者，公共社區(qū)所有的墓地為公共墓地，私人土地所存在的墓地為私人墓地。第二，當(dāng)一塊土地的一定區(qū)域被劃定為墓地后，那么，該墓地就不能被用作其他用途。第三，如果某塊土地上存在明顯的墓地標(biāo)志，則該墓地使用權(quán)的權(quán)利人可以以墓地使用權(quán)對(duì)抗其他一切財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。第四，墓地使用權(quán)人未對(duì)墓地進(jìn)行維修管理，并不意味著該權(quán)利人喪失了墓地使用權(quán);但如果權(quán)利人將墓地中的逝者遺體、遺物挖出轉(zhuǎn)移，則意味著對(duì)墓地使用權(quán)的放棄。第五，當(dāng)一塊存在墳?zāi)沟耐恋厮袡?quán)被轉(zhuǎn)移后，其上墓地的使用權(quán)并不隨土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。第六，墓地使用權(quán)還可依法繼承。自該判例將墓地使用權(quán)確認(rèn)以來(lái)，于2011年首次被下級(jí)法院遵循，審理Poev.Gaunce案的法官M(fèi)oore將墓地使用權(quán)作了進(jìn)一步拓展并指出：墓地使用權(quán)應(yīng)尊重逝者生前的遺愿，并可自由流轉(zhuǎn)，但前提條件必須是墓地使用權(quán)信息完整，無(wú)權(quán)利瑕疵。②

（二）德國(guó)法律規(guī)制

德國(guó)是典型的將墓地置于本國(guó)生態(tài)環(huán)境布局下加以利用和保護(hù)的國(guó)家。在德國(guó)各州中，較具代表性的是柏林州，其《墓地法》明確規(guī)定：墓地所有權(quán)由州政府或教會(huì)集體所有，墓地權(quán)利人只享有使用權(quán)。對(duì)于使用期限等都有明確規(guī)定，墓地使用權(quán)期限為20年，在期限屆滿(mǎn)后，權(quán)利人可申請(qǐng)續(xù)期，如果權(quán)利人未按規(guī)定辦理續(xù)期手續(xù)，則州政府抑或墓地經(jīng)營(yíng)單位有權(quán)將墓地使用權(quán)收回，在對(duì)原有骨灰進(jìn)行處理后，還可對(duì)該墓地進(jìn)行二次出售，以滿(mǎn)足不同需求的墓地使用權(quán)主體。而在慕尼黑地區(qū)，則將墓地使用權(quán)歸于債權(quán)范疇，根據(jù)當(dāng)?shù)胤梢?guī)定，按照正常的生物周期循環(huán)邏輯，逝者遺體、棺木等在埋于地下10年，就會(huì)經(jīng)過(guò)生物分解而“消亡”，由此，管理墓地的相關(guān)部門(mén)就將這10年定為墓地的“安息期”，即使用權(quán)期限，這也是墓地使用權(quán)的最低租賃期限。在此使用期限內(nèi)，墓地使用權(quán)人可以進(jìn)行墓地的多層安葬，還可進(jìn)行骨灰壇的集中放置;在墓地使用權(quán)租賃期限屆滿(mǎn)后，權(quán)利人可申請(qǐng)續(xù)租，同時(shí)，如果墓地使用權(quán)人忙于事務(wù)而沒(méi)時(shí)間按期進(jìn)行祭祀，也可與委托代理機(jī)構(gòu)簽訂墓地管理協(xié)議，雇傭特定的人員打理;但是，如果某塊墓地長(zhǎng)期處于荒廢狀態(tài)無(wú)人料理，政府將強(qiáng)制對(duì)該墓地中的遺體、遺物等進(jìn)行深埋或者取出集中管理，把原有墓地夷為平地，以作他用。雖然德國(guó)的墓地使用權(quán)保護(hù)法律法規(guī)因不同州的土地所有制度而有所不同，但無(wú)一例外的是各州均賦予墓地獨(dú)特且嚴(yán)格的法律保護(hù)。

（三）中國(guó)臺(tái)灣法律規(guī)制

在法制建設(shè)過(guò)程中，作為我國(guó)重要組成部分的臺(tái)灣地區(qū)，其所獨(dú)特的土地制度決定了其對(duì)墓地的法律規(guī)范注定與大陸相異。臺(tái)灣地區(qū)于2002年頒行了關(guān)于墓地使用權(quán)保護(hù)的法律規(guī)范——《墳?zāi)乖O(shè)置管理?xiàng)l例》，并輔之以管理、維護(hù)墓地的實(shí)施細(xì)則——《墓地實(shí)施細(xì)則》，其中將墓地使用權(quán)劃分為公墓使用權(quán)和私人墳?zāi)故褂脵?quán)。[1]但是，根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)定，不論是公共墓地還是私人墳?zāi)梗涫褂脵?quán)取得的基本前提都須經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)的行政審批。在《管理?xiàng)l例》頒布前，臺(tái)灣地區(qū)就廣泛存在違規(guī)建造的墓地;該條例頒布后，將上述違規(guī)墓地納入管制范疇，并將其定義為“墓地濫葬”，即墓地使用權(quán)主體在需要墓地安葬逝者遺體之時(shí)，并未依法向管理墓地的行政機(jī)關(guān)提出墓地設(shè)置申請(qǐng)，而是在自身所擁有的土地上或在自身控制能力范圍內(nèi)的公共土地上擅自進(jìn)行殯葬的行為。此外，臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于墓地的占地面積等均有具體、明確的規(guī)定。由此觀之，臺(tái)灣地區(qū)的殯葬陋習(xí)與大陸地區(qū)并無(wú)顯著區(qū)別，但由于其法律規(guī)范較為完備，據(jù)此，大陸在墓地使用權(quán)法制保護(hù)方面，值得借鑒之。

二、墓地使用權(quán)域外法規(guī)制檢視

（一）墓地使用權(quán)屬性界定

美國(guó)的墓地使用權(quán)在其司法判例中被稱(chēng)為墓地役權(quán)，在著名的Heiligman v.Chambers案中明確表示該權(quán)利屬于地役權(quán)之一種。眾所周知，地役權(quán)屬于物權(quán)法權(quán)利體系中重要組成部分，所以，美國(guó)將墓地役權(quán)歸屬于地役權(quán)，也即間接把其容納到美國(guó)物權(quán)法體系中，如此能夠?qū)δ沟厥褂脵?quán)人進(jìn)行更加有力地法律保護(hù)。在德國(guó)，雖然聯(lián)邦根據(jù)不同州的權(quán)利需求將墓地使用權(quán)的立法權(quán)下放，但除慕尼黑地區(qū)把墓地使用權(quán)歸納為具有債權(quán)屬性的使用權(quán)外，德國(guó)絕大部分州則把墓地使用權(quán)劃分在本州物權(quán)保護(hù)體系內(nèi)，如此便于國(guó)家提供最低限度的法律保障。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)雖立法時(shí)間較滯后，但以《墳?zāi)乖O(shè)置管理?xiàng)l例》的頒行為界，在該《管理?xiàng)l例》中直接明確了墓地使用權(quán)的物權(quán)法保護(hù)，填補(bǔ)了臺(tái)灣地區(qū)墓地使用權(quán)缺失的空白，使權(quán)利人的權(quán)利行使有法可依。據(jù)此，不管是美國(guó)、德國(guó)（慕尼黑地區(qū)除外），還是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，都把墓地使用權(quán)的法律屬性歸納為具有物權(quán)屬性的使用權(quán)，如此有利于權(quán)利人對(duì)墓地權(quán)益的行使及司法救濟(jì)。

（二）墓地使用權(quán)權(quán)能構(gòu)成

美國(guó)的墓地使用權(quán)所包含的權(quán)能相較于德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)廣泛，此亦得益于美國(guó)私有的土地所有權(quán)制度，因此，享有美國(guó)墓地使用權(quán)的權(quán)利人，除直接使用外，還包括占有、收益和處理。Irwin法官認(rèn)為，墓地最直接的使用是埋葬逝者，即使被劃定為墓地的土地并未埋葬逝者，其使用權(quán)依然能夠?qū)蛊渌磺袡?quán)利對(duì)該塊土地的行使。然而，私人可以基于意思自治自由買(mǎi)賣(mài)或轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)，除業(yè)已安葬逝者的土地使用權(quán)法律限制轉(zhuǎn)讓外，其他暫未埋葬逝者的墓地亦可進(jìn)行出租，但不能改變墓地用途。由此可見(jiàn)，美國(guó)的墓地使用權(quán)權(quán)能雖然有一定的限制，但仍然較為完備。在德國(guó)，由于墓地具有生態(tài)環(huán)保的社會(huì)效用，所以，聯(lián)邦及各州均允許墓地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，使其發(fā)揮應(yīng)有的社會(huì)功能;在使用權(quán)權(quán)能方面，德國(guó)除占有、使用外，也把收益權(quán)能包含其中，甚至可設(shè)立抵押，但此收益僅少數(shù)部分歸私人所有，絕大部分歸墓地管理機(jī)構(gòu)所有。[2]臺(tái)灣地區(qū)的使用權(quán)權(quán)能就比較狹窄，主要由三部分構(gòu)成，即占有、使用以及有限制的處分。

（三）墓地使用權(quán)司法保護(hù)

司法作為權(quán)利救濟(jì)的最后一道防線(xiàn)，于墓地使用權(quán)主體的權(quán)利保護(hù)起著重要的作用?？v觀以上國(guó)家及地區(qū)，對(duì)墓地使用權(quán)司法保護(hù)較為全面的依然是美國(guó)。這不僅是因?yàn)槊绹?guó)屬于判例法國(guó)家，更多的是美國(guó)最高法院的司法判決，具有極強(qiáng)的法律指導(dǎo)性。美國(guó)的墓地役權(quán)即是司法判決最大的產(chǎn)物，同時(shí)，墓地役權(quán)的司法判決有較為嚴(yán)格的國(guó)家強(qiáng)制力保障，即罰金及監(jiān)禁。德國(guó)本屬大陸法系國(guó)家，所以其司法判決雖有一定的指導(dǎo)作用，但在司法保護(hù)方面不能與美國(guó)相比擬。目前被廣泛應(yīng)用于德國(guó)司法保護(hù)中的法治措施，主要是行政制裁與民事賠償，且規(guī)定較為明確（如行政罰金的繳納期限、罰金等級(jí)制度等），刑事制裁相對(duì)而言較為少見(jiàn)。據(jù)此，德國(guó)的司法保護(hù)著重于行政與民事救濟(jì)，為墓地使用權(quán)主體提供了多樣的法律救濟(jì)渠道。臺(tái)灣地區(qū)的司法保護(hù)與德國(guó)類(lèi)似，在民事上通過(guò)指導(dǎo)性案例首先確認(rèn)了逝者不能作為墓地使用權(quán)主體的先例判決，也不承認(rèn)逝者是人格利益之受害主體，[3]248雖然在后來(lái)的“蔣孝嚴(yán)案”中有突破人格利益保護(hù)主體的嫌疑，但本案最終判定，生者對(duì)逝者的崇敬之情權(quán)屬一般人格利益范疇，主要是出于社會(huì)倫理角度考量，以激勵(lì)社會(huì)善良風(fēng)俗的形成;在刑事方面，臺(tái)灣地區(qū)《刑法》規(guī)定了侵害尸體罪、侮辱誹謗死者罪等罪行，且規(guī)定了相應(yīng)的量刑準(zhǔn)則。③

三、墓地使用權(quán)域外法規(guī)制借鑒

（一）墓地使用權(quán)法律屬性

墓地使用權(quán)法律屬性在理論界的分歧各國(guó)及地區(qū)在一定范圍內(nèi)廣泛存在，但是，通過(guò)對(duì)上述國(guó)家及地區(qū)的墓地使用權(quán)理論分析可知，除了德國(guó)慕尼黑地區(qū)，其他地方皆把墓地使用權(quán)界定為物權(quán)屬性，以充分發(fā)揮物權(quán)法對(duì)墓地權(quán)利人應(yīng)有的保護(hù)作用。在我國(guó)現(xiàn)階段墓地法制處于紊亂與失衡狀態(tài)之當(dāng)下，對(duì)墓地使用權(quán)法律屬性的界定是需考慮的首要問(wèn)題，也是為墓地使用權(quán)主體提供全面法律保護(hù)的基本條件。事實(shí)上，我國(guó)傳統(tǒng)文明遺留的社會(huì)倫理決定了立法者不能片面注重法律規(guī)范，更多是需要遵循社會(huì)風(fēng)俗;與此同時(shí)，由于我國(guó)不是以判例法為主的國(guó)家，所以美國(guó)的法制理念不值得借鑒;但是，其對(duì)墓地役權(quán)的法律屬性定位卻是極為準(zhǔn)確的，具有一定的示范價(jià)值?；趯?duì)墓地使用權(quán)主體權(quán)利的保護(hù)，我國(guó)可參考美國(guó)對(duì)墓地役權(quán)物權(quán)法屬性相關(guān)規(guī)定來(lái)確立我國(guó)墓地使用權(quán)的物權(quán)法屬性。國(guó)家政治體制不同注定我國(guó)不能照搬照抄德國(guó)《墓地法》的立法體例，然而，德國(guó)對(duì)墓地使用權(quán)的法律保護(hù)制度值得我國(guó)借鑒。一方面是對(duì)墓地使用權(quán)法律屬性的劃分，德國(guó)大部分州（慕尼黑地區(qū)例外）皆以物權(quán)法為依據(jù)，將其歸屬于物權(quán)法保護(hù)范圍內(nèi)，在確認(rèn)了墓地使用權(quán)的絕對(duì)權(quán)地位后，又將其吸收在德國(guó)生態(tài)環(huán)境布局中。另一方面是以墓地使用權(quán)物權(quán)屬性為基礎(chǔ)的生態(tài)環(huán)境保護(hù)政策，在我國(guó)進(jìn)行可持續(xù)發(fā)展及推行殯葬改革之際，對(duì)其參考吸收極為必要。臺(tái)灣地區(qū)墓地使用權(quán)規(guī)范比大陸較為先進(jìn)，雖然土地所有權(quán)歸屬不同，但在墓地使用權(quán)立法上，臺(tái)灣地區(qū)依據(jù)社會(huì)倫理風(fēng)俗，將其劃歸為具有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，有助于我國(guó)墓地法律規(guī)制的借鑒適用。

（二）墓地使用權(quán)權(quán)能構(gòu)成

權(quán)能的組成是墓地使用權(quán)法律規(guī)制所需考慮的重要因素，也是法制質(zhì)量高低的衡量標(biāo)準(zhǔn)，更是立法機(jī)關(guān)處理立法技術(shù)難題的必備條件。在我國(guó)墓地使用權(quán)法律規(guī)制極不完備的際遇下，對(duì)域外法的權(quán)能吸收亦是現(xiàn)實(shí)所需?？v觀域外法墓地使用權(quán)權(quán)能構(gòu)成，皆為據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況賦予權(quán)利人不同的使用權(quán)能。在美國(guó)，賦予墓地役權(quán)的首要權(quán)能是使用。墓地的最終目的必然是埋葬逝者，因此，墓地權(quán)利的行使就是使用的過(guò)程;其次是占有。占有是集使用為一體，包括直接占有和間接占有;再次是收益。美國(guó)法律并不禁止買(mǎi)賣(mài)土地，申言之，除業(yè)已安葬逝者遺體之墓地限制自由買(mǎi)賣(mài)外，其他土地即使存在明顯的墓地標(biāo)記，都不影響所有權(quán)人的自由買(mǎi)賣(mài);最后是處分。Irwin法官指出，美國(guó)的墓地役權(quán)可依法繼承，進(jìn)而對(duì)處分權(quán)能作出拓展。在德國(guó)，除傳統(tǒng)的占有、使用、收益外，最為主要的就是對(duì)處分權(quán)能進(jìn)行權(quán)能拓展，即墓地使用權(quán)主體可就該權(quán)利設(shè)立抵押。[2]而在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，在占有、使用基礎(chǔ)上，略加限制地進(jìn)行處分，這主要由土地所有權(quán)屬性決定。很明顯，美國(guó)的權(quán)能規(guī)范對(duì)我國(guó)墓地立法借鑒空間較為廣闊，立法機(jī)關(guān)可以結(jié)合我國(guó)基本國(guó)情，對(duì)墓地使用權(quán)權(quán)能賦予新的精神內(nèi)涵。德國(guó)的權(quán)能構(gòu)成，對(duì)我國(guó)借鑒意義具有一定的局限。眾所周知，我國(guó)墓地所具有的特殊精神情感，一般不具備自由流轉(zhuǎn)可能，切莫說(shuō)對(duì)墓地使用權(quán)抵押融資。臺(tái)灣地區(qū)由于保持著和大陸相同的社會(huì)倫理價(jià)值，其對(duì)墓地使用權(quán)權(quán)能的規(guī)定較接近于大陸的實(shí)際情況，值得參考。

（三）墓地使用權(quán)司法保護(hù)

美國(guó)的司法判例對(duì)我國(guó)來(lái)說(shuō)，僅能起到理論來(lái)源研究依據(jù)的作用，這與我國(guó)特色社會(huì)主義法治理念相關(guān)，我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情決定了司法判例在法治社會(huì)中主要具有指導(dǎo)性功用。有鑒于此，美國(guó)的司法保護(hù)為我國(guó)墓地使用權(quán)法制規(guī)范中司法救濟(jì)提供了一定意義的啟示。首先，保障墓地權(quán)利人方面。美國(guó)的司法救濟(jì)基本上屬于剛性救濟(jì)，當(dāng)權(quán)利人墓地役權(quán)受到非法侵犯后，權(quán)利人通常都訴至法院，尋求司法救濟(jì)。其次，高額的罰金制度。在美國(guó)出現(xiàn)墓地役權(quán)侵權(quán)后，侵權(quán)人除須賠償被侵權(quán)人損失外，還要承擔(dān)不同等級(jí)的罰金，以提高法律警示作用。最后，司法監(jiān)禁。根據(jù)不同侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度，侵權(quán)人可能被執(zhí)行國(guó)家強(qiáng)制監(jiān)禁。相對(duì)而言，德國(guó)的司法保護(hù)較符合我國(guó)墓地使用權(quán)法律規(guī)制的現(xiàn)實(shí)需要，值得我國(guó)法制借鑒。在德國(guó)，針對(duì)墓地侵權(quán)行為，主要以民事救濟(jì)為主，伴有行政與刑事救濟(jì);其中尤以行政機(jī)關(guān)的行政處罰較為嚴(yán)格，如侵權(quán)人必須嚴(yán)格遵循《墓地法》的行政處罰程序交納罰金等。由于臺(tái)灣地區(qū)與大陸互為一體，除土地制度有所不同外，其他方面都極為類(lèi)似;因此，對(duì)臺(tái)灣地區(qū)的先進(jìn)司法救濟(jì)渠道，大陸完全可直接吸收借鑒。臺(tái)灣地區(qū)最具特色的是《刑法》對(duì)墓地使用權(quán)的保護(hù)，其《刑法》第250條明確規(guī)定了侵害墓地使用權(quán)的行為，直接按照侵犯尸體墳?zāi)棺锒ㄗ锾幜P，并在原有處罰基礎(chǔ)上，刑罰須加重原有處罰的二分之一。④與此同時(shí)，該《刑法》第312條規(guī)定，侵權(quán)人犯侮辱誹謗死者罪的，被侵權(quán)人可直接向法院提起刑事訴訟。③由此可見(jiàn)，臺(tái)灣地區(qū)司法處罰之嚴(yán)格，為臺(tái)灣居民提供了強(qiáng)有力的墓地使用權(quán)司法保障。在我國(guó)墓地使用權(quán)法制建設(shè)過(guò)程中，亦應(yīng)吸收臺(tái)灣地區(qū)司法保護(hù)規(guī)范，加強(qiáng)對(duì)逝者近親屬的司法救濟(jì)。

注?釋?zhuān)?p style="margin-left：14.0000pt">①Heiligman v.Chambers.338p.2d 144.Okla.1959.April 14.1959.p145.

②See Poe v.Gaunce.2371 S.W.3d769.Ky.App.2011.November 04.2011.

③參見(jiàn)臺(tái)灣《刑法》第312條。

④參見(jiàn)臺(tái)灣《刑法典》第250條。

參考文獻(xiàn)：

[1]王恒偉.我國(guó)農(nóng)村墓地使用權(quán)制度研究[D].海南大學(xué)，2016.

[2]陳國(guó)軍.論墓地的權(quán)利屬性——債權(quán)抑或物權(quán)[J].政治與法律，2014（3）.

[3]曾世雄.損害賠償法原理[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.

作者簡(jiǎn)介：韓功（1990—），男，漢族，甘肅通渭人，單位為西安信息職業(yè)大學(xué)，研究方向?yàn)檗r(nóng)村經(jīng)濟(jì)法制。

（責(zé)任編輯：李直）