愛德華·柯克的普通法思想及對“法治中國”的啟示

摘 要 愛德華·柯克無疑是英國法律思想史乃至整個西方法律思想史上的一位豐碑人物，他推崇限制王權(quán)和普通法至上。在17世紀英國議會反對王權(quán)的斗爭中，他創(chuàng)造性的提出有關(guān)法官獨立和司法審查的憲政思想萌芽，他主張正當程序以及權(quán)利保護，為世界憲法的發(fā)展尤其是司法審查制度和正當法律程序原則提供了寶貴的思想啟迪，也對我國當前的法治國家建設(shè)具有重要的啟示意義。

關(guān)鍵詞 普通法 王在法下 司法審查 正當程序 傳統(tǒng)法律思想

基金項目：2018年度山東行政學(xué)院創(chuàng)新工程科研一般項目“政府購買社會工作服務(wù)參與主體的行動邏輯研究”（2018KY021）、2017年度山東省人大常委會、山東行政學(xué)院合作“新時期實現(xiàn)法治與改革良性互動的對策研究”（2017SRDHZKT23）的階段性成果。

作者簡介：馬玉麗，山東行政學(xué)院法學(xué)教研部副教授，法學(xué)博士，研究方向：憲法學(xué)、行政法學(xué)。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.001

柯克的時代正是英國革命的時代，保守與變革并存，評價柯克的普通法思想無疑是困難的。作為英國法治的豐碑人物，歷史上對柯克的評價則是毀譽參半，比如從美國國父杰斐遜對其前后懸殊的評價中可見一斑。年輕時的杰斐遜稱其為“無趣的老家伙”，對其雜亂無章的著述不屑一顧甚至深惡痛絕，但在其生命的最后，對柯克進行了極其崇高的評價，而這種分裂的評價本身就說明柯克思想的影響力。關(guān)注古老思想的傳承對當代法治的意義，如同“老田生新谷”一樣，這也是本文寫作的源起和方法論意義。從對柯克法律思想的梳理中可以看出，雖然處于中世紀的末期，但柯克的思想火花卻對后世產(chǎn)生了巨大的影響，甚至影響了之后幾百年整個世界憲法發(fā)展的走向。這一方面得益于柯克超前的思想包含的現(xiàn)代性因素，使其可以與現(xiàn)代思想較好地對接；另一方面得益于后世對其思想的不斷解讀，在時代背景下使其思想煥發(fā)新的生機。

一、柯克普通法思想的歷史背景

愛德華·柯克（Sir Edward·Coke，1552-1634年）是英國最為杰出的法律思想家，其所處的時代恰好是由傳統(tǒng)社會向近代資本主義社會轉(zhuǎn)型時期，是“英國從中世紀到現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的中心人物”。 如果說洛克的思想影響了整個18世紀的話，那么柯克的思想則影響了17世紀。 柯克的憲法思想主要體現(xiàn)在“普通法至上”、“司法獨立”、“司法審查”和“正當程序”等原則上，這些寶貴的法律思想既鐫刻著時代的烙印，又閃爍著其經(jīng)驗和智慧的光芒。

16世紀中期是英國由封建時代向資本主義發(fā)展的時期，是一個“逐步脫離中世紀、走向近代化大國的時期” ，封建舊勢力和資本主義新勢力斗爭激烈。此時的英國，與其他西歐大陸國家普遍實行的羅馬法體系不同，普通法制度已經(jīng)得到進一步的鞏固和發(fā)展，但又不可避免受到羅馬法的影響。這一特殊的時代背景也使得柯克法律思想具有特殊性：既有傳統(tǒng)保守的法律思想，又有抵制專制王權(quán)的新理念，普通法思想與羅馬法思想共生。都鐸王朝時期形成的“王在議會”的原則隨著1603年詹姆斯一世（1603- 1625在位）繼位發(fā)生改變。詹姆斯一世自小深受君主專制主義思想的影響，“君權(quán)神授，王權(quán)至上”的思想根深蒂固。他認為是國王創(chuàng)造了法律，而不是法律創(chuàng)造了國王，人民應(yīng)絕對服從君主，君主的權(quán)力來自于上帝的意志和授予，是至高的，因此王權(quán)乃國家最高的權(quán)力，是絕對的權(quán)力 。之后的君主也繼承了專制王權(quán)思想，不再與議會合作，逐漸激起議會的不滿，議會與王權(quán)的矛盾日益激化。因此，限制專制王權(quán)成為時代賦予柯克的鮮明主題。

柯克一生的任職經(jīng)歷及其無與倫比的智慧也為其憲政思想的形成創(chuàng)造了重要條件?？驴顺錾砺蓭熂彝ィ陜H15歲即在劍橋大學(xué)學(xué)習(xí)，后來又進入內(nèi)殿律師學(xué)院學(xué)習(xí)法律，并獲得高級律師資格，先后擔(dān)任地方市法院的首席法官，后任英國副總檢察長（Solicitor-General），之后的近20年間，一直擔(dān)任檢察總長?？驴擞?606年就任普通法院首席大法官（Chief Justice），之后在樞密院擔(dān)任王座法院大法官。1616年，因拒絕詹姆斯一世國王的“國王中止令”，激怒了國王，被逐出法官隊伍。5年后柯克重返議會，以反對派領(lǐng)袖身份簽署《大抗議書》（Protestation），被關(guān)進倫敦塔監(jiān)獄。1625年重返國會，1628年任議會下院議長，因“五騎士案”（Five Knights' case，也稱Darnell's case）領(lǐng)導(dǎo)起草了著名的《權(quán)利請愿書》（the Petition of Right），以此來限制國王特權(quán)?？驴烁挥袀髌嫔实囊簧桥c專制王權(quán)斗爭的一生，中間雖有暫時的緩和，但并不減少他對限制王權(quán)的孜孜努力，而與專制王權(quán)斗爭的經(jīng)歷也對柯克后來法律思想的轉(zhuǎn)變產(chǎn)生了影響，他的很多思想都帶有與專制王權(quán)斗爭的印記。

二、柯克普通法思想的主要內(nèi)容

（一）普通法至上、王在法下

柯克推崇普通法，一生都致力于普通法的發(fā)展，他從英國古代的法治傳統(tǒng)出發(fā)，提出了普通法至上的法律思想，他認為國王擁有的只是法律和國家賦予的權(quán)力，而法官有權(quán)對這種特權(quán)進行解釋。 柯克認為正是普通法授予了國王以權(quán)力，也授予每一個英國人以符合其身份的權(quán)利和特權(quán)。普通法既規(guī)定了政府的基本結(jié)構(gòu)，又規(guī)定了臣民的基本權(quán)利，事實上包含了憲法的全部內(nèi)容。因此，普通法取得了至高無上的權(quán)威，國王與議會皆應(yīng)遵守普通法，都要受到普通法的制約。這一普通法至上的原則，成為柯克反對王權(quán)并制約議會的理論基礎(chǔ)和有力武器。柯克堅持認為普通法乃是對權(quán)力的限制，它不依賴于任何個人的意志 。國王沒有權(quán)力制定法律或修改法律，法律是被發(fā)現(xiàn)的而不是被制定的，“國王不能改變普通法當中的任何部分，也不能不經(jīng)議會宣布敕令因而造成任何冒犯，而且他的敕令也不能冒犯任何先前已有的法律”。

柯克同樣反對國王干涉司法權(quán)，最著名的事例是1608年11月10日的“星期日會議”。這次會議的主題即國王企圖將專制王權(quán)拓展到司法領(lǐng)域，針對國王的企圖，柯克宣稱：“根據(jù)英格蘭的法律，國王對任何案件都沒有權(quán)力進行審理，無論是民事還是刑事案件，都應(yīng)該由法院進行審理?！闭材匪挂皇缽娬{(diào)自己可以審理案件，因為自己同樣具有法官審判所需要的理性，柯克則認為法官審理案件時，所運用的并非天賦的理性，而是人為的理性，這種人為的理性意味著，法律乃一門藝術(shù)，必須經(jīng)由長期的學(xué)習(xí)和實踐才能習(xí)得，任何人在具備這種人為理性之前，都不得進行審判工作，因為法律為“完美的理性” ，美國學(xué)者斯托納認為，柯克有關(guān)法律乃認為理性的思想，乃柯克最為重要的思想原則 。而柯克關(guān)于法律理性的學(xué)說，一定程度上蘊含了對于近代王權(quán)擴張的限制，并奠基了近代司法獨立的理論基礎(chǔ)。克里斯托弗·希爾（Christopher Hill）曾指出：“技藝理性的學(xué)說對當時的英國產(chǎn)生了非常重要的影響，它使得歷史上的判例對現(xiàn)在具有拘束力，也使得普通法得以成為一個統(tǒng)一的整體?？驴擞闷渲匦洛懺炝似胀ǚǎ蛊涓鼒怨?、更具內(nèi)在一致性，從而成為與國王特權(quán)進行抗衡的強大武器?！?/p>

柯克“王在法下”的思想并未在英國發(fā)展壯大，國王認為其構(gòu)成叛國罪，這位“布萊克頓后第二個偉大的改革家”被國王逐出法官隊伍 ，而國王的權(quán)力直到19世紀30年代議會改革后，才最終受到剝奪和限制。而他的“普通法至上”以及限制議會權(quán)力的理論同樣未在英國本土找到用武之地，比如布萊克斯通就認為，進行司法審查的后果就是使得司法權(quán)力凌駕于立法機關(guān)權(quán)力之上，這勢必對政府的架構(gòu)產(chǎn)生巨大的沖擊，甚至?xí)嵏苍鹊募軜?gòu)。 在柯克之后的幾個世紀里，英國一直以絕對的議會主權(quán)理論聞名于世，議會處于政治舞臺的絕對中心位置，尤其是在戴雪（1882- 1909）時代，議會的每項法律都須不折不扣的執(zhí)行。盡管如此，柯克的理論卻在大洋彼岸的美國找到了生根的土壤。比如在美國聯(lián)邦最高法院的指導(dǎo)下，法官們經(jīng)常對立法予以審查，若法律違背了正義和公理，或與憲法相抵觸，他們就加以廢除。

（二）司法獨立和司法審查

斯圖亞特王朝早期，隨著國王日益強化其君主特權(quán)，他同議會之間的憲政沖突加劇。此時的法官由于受制于“司法權(quán)源于國王”的古老原則，大多選擇為國王辯護。布萊克斯通曾有觀點認為一個國家最為重要的自由之一，即該國司法權(quán)獨立于立法權(quán)及執(zhí)行權(quán) ，可見司法獨立的重要性，而且“法律是由法官發(fā)展起來的并在他們的司法決定中表述或隱含的一個原則體系” 。因此，柯克認為法律屬于職業(yè)等級領(lǐng)域，該領(lǐng)域獨立于政治領(lǐng)域，只能有經(jīng)過嚴格法律訓(xùn)練和有經(jīng)驗的法律家才能勝任 。因此，柯克認為“國王應(yīng)當根據(jù)法律完全將司法之事交由他的法官來辦理?！?他堅決反對國王對司法審判的干涉，維護司法獨立?？驴嗽谔幚韺徟羞^程中，也大量援引一些案例，以此來說明法官受理的案件國王無權(quán)進行干涉 。在整個17世紀，法院在英國不僅僅是一個政治機構(gòu)，它更是介于政府與公民之間的一個緩沖器，這種地位奠定了其在現(xiàn)代憲政體重的重要作用。1701年的《王位繼承法》明顯體現(xiàn)了柯克的司法獨立原則，其中規(guī)定，法官能否擁有其職位不再取決于國王的喜好，而僅僅在于其是否品行端正。至此，司法獨立原則有了法律上的依據(jù)以及制度上的保障，并逐漸演變?yōu)橛胀ǚㄖ凶顬橹匾脑瓌t之一 。此外，柯克還是英格蘭具有一部“古代憲法”（Ancient Constitution）這一學(xué)說的主要創(chuàng)立者 ，他將憲法等同于普通法，而普通法的解釋權(quán)歸法院，這就使得法院上升到了與議會和國王并重的政治地位，柯克的這一被稱為“不加區(qū)別地同時約束國王和國會這一根本性的法律觀念”， 無疑提升了法院的獨立地位，并為19世紀初美國司法審查制度的確立奠定了理論基礎(chǔ)。

柯克有關(guān)司法審查的思想，無疑是世界憲法史上又一個重要的里程碑。他在為“博納姆醫(yī)生案” 寫的“附論”（dictum）中，提出“我們書中的許多案例似乎表明，在一些情況下，議會制定的法律將受到普通法的支配，甚至有時普通法會宣布議會制定的法律無效：這是由于，若議會制定的某些法案與普通法規(guī)定的權(quán)利和理性相違背，或者發(fā)生沖突時，普通法將會對該法律進行審查，甚至宣布其無效”。 這無疑是一個革命性的觀點，可以“預(yù)見到今天美國法官們所運用的、以制定法與憲法相矛盾的理由而否決它們的權(quán)力”。 盡管柯克本人并未深刻意識到其意義，但在英國也不乏追隨者，更對美國憲政產(chǎn)生了巨大影響，一定程度上為美國出現(xiàn)司法審查制度奠定了理論基礎(chǔ)，很多學(xué)者都將司法審查制度的起源追溯到該案。

（三）正當程序原則和民權(quán)保護

正當程序起源于英國時，僅具有程序性含義，但柯克仍對其實質(zhì)性含義有所嘗試?？驴说恼敵绦蛩枷朐诓┘{姆醫(yī)生案以及對《大憲章》第39條的解釋中得到了充分的體現(xiàn)。

1610年，托馬斯·博納姆醫(yī)生在倫敦行醫(yī)，但其未取得倫敦皇家醫(yī)師行會頒發(fā)的執(zhí)照，該行會發(fā)現(xiàn)后，對其進行審判，裁定其行醫(yī)行為有罪，處以監(jiān)禁和罰款。博納姆醫(yī)生不服，認為監(jiān)禁有誤，遂對行會的監(jiān)禁行為提起訴訟?？驴私?jīng)閱讀皇家醫(yī)學(xué)會的特許狀，對醫(yī)學(xué)會監(jiān)禁博納姆醫(yī)生的行為不予認可，認為其無權(quán)監(jiān)禁沒有執(zhí)業(yè)執(zhí)照的醫(yī)生，并裁決行會敗訴。盡管博納姆未對罰款部分提交訴訟，但柯克仍發(fā)表了自己的意見，“某些人不應(yīng)該在自己的案件中作為法官，因為作為涉及自己事務(wù)的案件的法官對另一些人來說是不公平的?！彼鲝垺皺z察員不能同時成為法官、大臣和當事人……因為任何人都不能在涉及自己的案件中擔(dān)任法官。而且一個人不能同時擔(dān)任任何當事人的法官和檢察官?！?柯克的名言有利于司法的公正性，約翰·霍爾特爵士曾稱贊其為“毫不夸張的”、“非常理性的真實的說法”。 盡管對此也有人持異議，比如后來坎貝爾勛爵認為“聲稱在博納姆醫(yī)生案的判決中已經(jīng)確立了超越法院職權(quán)的司法審查是一種愚蠢的理論”。 但可以看出，柯克試圖賦予正當程序原則以實質(zhì)性內(nèi)容。

柯克對《大憲章》第39條的評注也明顯包含了正當法律程序原則。原文是“凡自由人，如未經(jīng)貴族法院之依法裁判，或非經(jīng)國家的法律（by the law of the land）之判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪法律保護權(quán)、流放、或加以任何其他損害。” 在對該條的評注中，柯克認為“國家的法律”與“正當法律程序”的含義并無二致。前者就意味著普通法，而普通法則要求后者 ，二者事實上深度關(guān)聯(lián)。眾所周知，普通法蘊含明顯的程序化因素，英國的普通法更是充滿程序化因素?？驴藢Α洞髴椪隆返?9條的評注顯示了當時的貴族階層中正當程序的意識萌芽，而這種意識萌芽使得貴族們試圖利用正當程序來約束國王權(quán)力 ?？驴岁P(guān)于《大憲章》的解釋無疑適應(yīng)了當時社會政治、經(jīng)濟、社會發(fā)展的趨勢，使得“陷入無人問津的湮沒之境” 的《大憲章》又重新煥發(fā)生機，之后在約束國王權(quán)力同時保障公民權(quán)利自由等方面發(fā)揮了重要的作用，并逐漸發(fā)展成為“公民自由的總憲章” ，而在這場被稱為“古代憲法復(fù)興”的運動中，柯克毫無疑問是最大的“復(fù)興者” 。

1628年柯克領(lǐng)導(dǎo)起草的《權(quán)利請愿書》也體現(xiàn)了正當法律程序原則。當時，面對查理一世為代表的斯圖亞特王朝強行征稅、強制推行借債政策、濫用監(jiān)禁、隨意干涉法律等行為，柯克表示了反對意見，并進一步提出議案“任何人只能由法庭審判才可被監(jiān)禁，國王或王室以權(quán)威命令進行的任何監(jiān)禁都是不合法的”。該議案被上議院否決，因為在上議院看來國王的監(jiān)禁特權(quán)是對國家安全的必要保護?？驴藙t認為，如果保留了國王的特權(quán)，那么就會削弱一國的法律權(quán)威，也會瓦解法律存在的基礎(chǔ)，進而破壞一國法律制度。因此除了法律允許的權(quán)力外，國王不應(yīng)有任何特權(quán)。隨后，柯克領(lǐng)導(dǎo)起草了《權(quán)利請愿書》并規(guī)定了一條著名的原則，“除非根據(jù)國家法律和法庭判決，不得拘捕、關(guān)押任何人或剝奪其財產(chǎn)” ，無疑是正當法律程序的體現(xiàn)?！稒?quán)利請愿書》雖然在當時并未對國王產(chǎn)生實際約束力，但其中規(guī)定的許多重要法律原則無不反映了當時人們反對王權(quán)、爭取自由權(quán)利，并努力實現(xiàn)司法獨立的奮斗精神，成為英國歷史上最重要的憲法性文件之一 ，《權(quán)利請愿書》也被認為是“柯克一生中最光輝的事件” 。1640年英國資產(chǎn)階級革命勝利后，議會對《權(quán)利請愿書》重新予以解釋，將其認定為英國憲法的淵源之一。

三、柯克普通法思想述評

縱觀英國法律史，柯克思想的重要性不言而喻，“莎翁之于英國文學(xué)、培根之于英國哲學(xué)、官方版本圣經(jīng)的譯者之于英國宗教有什么樣的貢獻，柯克對于英國的公法和私法就有什么樣的貢獻?！?許多推崇柯克思想的人更認為“離開了他的著作，任何人都無法前行”。

柯克的法律思想及原則深刻回應(yīng)了當時時代的發(fā)展要求，他倡導(dǎo)的普通法至上、王在法下的思想沖擊了長期以來的君權(quán)神授思想，對當時的英國政治斗爭形式產(chǎn)生了深刻影響，并使英國能夠更從容應(yīng)對17世紀的憲政沖突?？驴送苿拥摹稒?quán)利請愿書》，更成為1940年英國革命的前奏?？驴艘云錈o與倫比的勇氣與智慧，使得英國議會在當時并沒有臣服于君主專制而無所作為，同時也使得英國普通法得以延續(xù)。 柯克的正當程序思想則在《英國宣言》（1688年）和《權(quán)利法案》中得到體現(xiàn)，對英國法治的發(fā)展發(fā)揮了重要作用?？驴艘惨蚱鋫ゴ蟮乃枷氡蛔鸱Q為“最受敬愛和愛戴的法官” 、“反對專制權(quán)力的偉大斗士” 。

當然，若單從柯克所處的時代要求來看，不可否認柯克的憲政思想存在一定的保守因素。如前所述，柯克在博納姆醫(yī)生案的“附論”中，提到若議會制定的法令違反了普通法，則法院可宣布該法令無效。雖然柯克關(guān)于該案的意見可作為司法審查制度的起源，對世界憲政的發(fā)展意義重大，但在當時的英國，限制專制王權(quán)才是時代的主題，即“王在法上”還是“王在法下”的問題。而此時的議會，卻是反對專制王權(quán)的中堅力量，議會與王權(quán)展開了長時間的斗爭，比如《大抗議書》和《權(quán)利請愿書》都是議會主張限制王權(quán)的充分體現(xiàn)。17世紀40年代的兩次內(nèi)戰(zhàn)，議會更是直接推翻了斯圖亞特王朝的統(tǒng)治，建立君主立憲政體，及至光榮革命后，代議制民主政治最終形成。從這個意義上說，17世紀的議會在反對王權(quán)專制方面，起著主導(dǎo)作用，此時限制議會的權(quán)力不利于社會的進步，客觀上違背了時代發(fā)展的潮流，這也是柯克的該思想未能在英國發(fā)揚光大的原因。但從整個世界憲政發(fā)展史來看，柯克的這一思想無疑是具有前瞻性的。

柯克特殊的時代背景及自身卓越的經(jīng)歷和智慧造就了其影響深遠的憲政思想，他力主“王在法下”，既限制了斯圖亞特王朝國王權(quán)力無限擴張的趨勢，又保護了普通民眾的權(quán)利和自由。他的“普通法至上”的思想不但使得英國渡過被羅馬法取代的危機，更為司法審查的建立奠定了理論基礎(chǔ)。他的法官獨立的思想，為英國日后實現(xiàn)真正的司法獨立奠定了基礎(chǔ)。而他有關(guān)正當程序的思想，無論在英國本土，還是對美國的憲政發(fā)展，乃至世界法治的進程都影響深遠。雖然他關(guān)于司法審查的思想因英國根深蒂固的議會主權(quán)至上而未有實效，但卻成為美國憲政的根本性制度。毫無疑問，柯克的憲政思想很大程度上影響了英國及美國的法律思想的發(fā)展軌跡和路徑選擇，尤其在新生的美國。從目前司法審查、正當法律程序等原則在美國旺盛的發(fā)展勢頭以及無可替代的作用來看，我們?nèi)钥蓪ζ湓诜ㄖ伟l(fā)展及人權(quán)保障方面的功能寄予厚望。

四、 柯克的普通法思想對“法治中國”的啟示

柯克雖然距離我們幾個世紀之遙，但他的法律思想對我們今天的法治建設(shè)仍有深刻的啟示意義，而我們今天所倡導(dǎo)的法治中國建設(shè)的重要思想和理論也都能從柯克的法律思想中尋找到影子和答案。

第一， 柯克關(guān)于普通法至上、王在法下的思想給我們今天法治建設(shè)實踐中存在的“權(quán)大，還是法大”的設(shè)問提供了最好的解讀。中國自古代以來，人治思想占主導(dǎo)地位，從“普天之下，莫非王土” 的封建集權(quán)思想以及“權(quán)者，君之所獨制也” 等倫理道德要求中可見一斑。黨的十五大把“依法治國， 建設(shè)社會主義法治國家”確定為基本治國方略， 這是黨第一次對實行人治還是法治的問題做出鄭重的回答與承諾。2014年十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）明確規(guī)定，“堅持走中國特色社會主義法治道路，建設(shè)中國特色社會主義法治體系”，與之前的表述不同，此次“社會主義法治體系”的提出標志著法律不僅是制定，更要落到實效，體現(xiàn)了黨的治國理政的理念有了巨大飛躍，治國理政的方式發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，也是向?qū)崿F(xiàn)國家治理現(xiàn)代化邁出了重要一步。

第二，柯克關(guān)于司法獨立與司法審查的思想對我們尤其具有借鑒意義。司法獨立原則作為一項基本原則，在實踐中往往被異化為司法的地方化以及司法的行政化，不利于司法公正的實現(xiàn)，損害了司法的權(quán)威，因此重申司法獨立的重要性不言而喻?！稕Q定》明確規(guī)定，“完善確保依法獨立公正行使審判權(quán)和檢察權(quán)的制度”，在這一改革的背景下，應(yīng)當把握這一有利契機，積極推動司法獨立原則的適用，推動司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)，在司法實踐中應(yīng)重申司法機關(guān)的獨立地位，繼續(xù)探討司法機關(guān)如何加強在公共政策的決定過程中的作用發(fā)揮，等等。同時，積極探索國家治理體系現(xiàn)代化背景下的司法審查制度，賦予這一老問題以新的視野。我國目前關(guān)于司法審查制度的建立尚處于理論探討階段，法院無權(quán)宣布各項立法因違憲而無效，而《決定》規(guī)定“堅持依法治國首先要堅持依憲治國”、“完善全國人大及其常委會的憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機制，加強備案審查制度和能力建設(shè)，將所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”，這些規(guī)定為目前積極探討在新時期更好地發(fā)揮憲法的作用提供了新的契機和依據(jù)，也為今天更好地推動十九大提出的合憲性審查工作提供了可供選擇的途徑等，具有重要的現(xiàn)實價值。

第三，柯克對正當法律程序這一原則的闡釋與我國當前的法治化道路相吻合。隨著法治正成為中國社會發(fā)展的目標模式，今天的中國比以往任何時期都呼喚法治。但由于我國長久以來的“重實體輕程序” 的傳統(tǒng)法律文化的影響，我國法律自始就缺乏程序化傳統(tǒng)，在保障人民的自由平等等方面沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，與現(xiàn)代法治所倡導(dǎo)的自由、平等、權(quán)利保障等觀念相去甚遠，而程序的缺失也降低了法治建設(shè)整體的制度化程度，成為我國法治建設(shè)的最大問題。比如在刑事訴訟領(lǐng)域，近十幾年來出現(xiàn)了很多的冤假錯案，如佘祥林案、趙作海案、內(nèi)蒙古呼格吉勒圖案等等，都是程序正義喪失的典型，錯案損害了整個司法正義的實現(xiàn)，也損害了憲法與法律的權(quán)威以及人們對法治的信仰和期待。因此，認真體會柯克關(guān)于正當程序原則的寶貴思想，反觀今天中國法治建設(shè)的實踐，我們有必要深入研究正當程序的理念與價值，樹立正當法律程序的理念。同時，在立法、司法及行政領(lǐng)域全面探索正當程序原則的適用性及實現(xiàn)的路徑模式，使其真正成為保障公民權(quán)利有力的制度武器。

注釋：

John Hostettler， Sir Edward Coke：a force for freedom， Barry Rose Law Publishers， 1997.6，203，7.

[美]愛德華·S·考文著.強世功譯.美國憲法的“高級法”背景.三聯(lián)書店.1996年版.第76-77頁，第41頁，第20頁，第43頁，第28-29頁.

張廣智.西方史學(xué)史.復(fù)旦大學(xué)出版社.2004年版.第131頁.

Harold J. Berman， The Origins of Historical Jurisprudence： Coke， Selden， Hale. The Yale Law Journal， Vol.103， No.7， May，1994.1667.

[英]哈耶克著.鄧正來譯.法律、立法與自由.中國大百科全書出版社.2000年版.第131頁.

James R. Stoner， Common Law and Liberal Theory： Coke， Hobbes， and the Origins of American Constitutionalism， University Press of Kansas， 1992.31.

Christopher Hill， Intellectual 0rigins of the English Revolution， London： Clarendon Press， 1997.223，22.

[美]小詹姆斯·R·斯托納著.姚中秋譯.普通法與自由主義理論：柯克、霍布斯及美國憲政主義諸源頭.北京大學(xué)出版社.2005年版.第35頁，第21頁.

[英]丹寧勛爵著.劉庸安，等譯.法律的未來.法律出版社.2011年版.第9頁，第357-358頁.

[美]約翰·V·奧特爾.正當法律程序簡史.商務(wù)印書館.2006年版.第21頁，第18頁，第22頁，第6頁.

John Henderson， Considerations on The Constitutionality of The Presidents Proclamations， http：//www.constitution.org/cmt/hendj/ccpp.txt.

[美]波斯納著.蘇力譯.法理學(xué)問題.中國政法大學(xué)出版社.1994年版.第13-15頁.

Catherine Drinker Bowen， The Lion and the Throne： The Life and Times of Sir Edward Coke（1552-1634）， Boston & Toronto： Little， Brown & Company， 1956.357，356.

程漢大.英國法制史.齊魯書社.2001年版.第351頁.

李龍.西方憲法思想史.高等教育出版社.2004年版.第111頁.

黃基泉.西方憲政思想史略.山東人民出版社.2004年版.第135頁.

Theodore F. T. Plucknett， “Banham's Case and Judicial Review ”， in Law， Liberty， and Parliament， Selected Essays on the Writings of Sir Edward Coke， edited by Allen D. Boyer， Liberty Fund， 2004.151.

Dr. Bonhams Case， 8 Co. Rep. 107a， 118a.

Sheppard Steve eds.， The Selected Writings and Speeches of sir Edward coke， Vol. 1， Liberty Fund Inc， 2003.275.

包括：由大陪審團起訴的權(quán)利，由陪審團審判的權(quán)利，抗辯原告的權(quán)利，人身保護的權(quán)利等。

[美]斯科特·戈登著.應(yīng)奇、陳麗微、孟軍、李勇譯.控制國家——西方憲政的歷史.江蘇人民出版社.2001年版.第234頁.

徐大同.西方政治思想史.天津人民出版社.2005年版.第160-161頁.

William Searle Holdsworth， A history of English Law， Vol.5， London， 1924.451，436，1.

上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所編譯.法學(xué)流派與法學(xué)家.知識出版社.1981年版.第301頁.

James Stephen， A History of the Criminal Law of England， vol. Ⅱ， Routledge / Thoemmes Press， 1883.205.

《詩經(jīng)·小雅》.

《商君書·修權(quán)》.

“中國有程式而無程序，有名不副實的法律形式化而沒有正名求實的法律形式主義?！鞭D(zhuǎn)引自季衛(wèi)東.法治秩序的建構(gòu).中國政法大學(xué)出版社.1999年版.第57頁.