計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)

摘 要 當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪愈演愈烈，基于其自身的特點(diǎn)和國家利益的不同，使得傳統(tǒng)刑事管轄理論不能適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪，本文從網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)出發(fā)，對傳統(tǒng)刑事管轄權(quán)及其局限性進(jìn)行分析，從而確定加強(qiáng)國際合作的解決辦法。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)犯罪 刑事管轄權(quán) 局限性 國際合作

作者簡介：阮建新，天津天關(guān)律師事務(wù)所，律師，研究方向：民商事。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.353

二十世紀(jì)最具劃時(shí)代意義的發(fā)明當(dāng)數(shù)計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的建立與應(yīng)用，資源共享、通信及各種基于網(wǎng)絡(luò)的服務(wù)得到廣泛的運(yùn)用。網(wǎng)絡(luò)在給人帶來便利的同時(shí)，也為犯罪創(chuàng)造了新的發(fā)展空間。網(wǎng)絡(luò)犯罪愈演愈烈，但是由于網(wǎng)絡(luò)本身的特點(diǎn)以及國家之間利益的沖突，對網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的確定陷入困境，傳統(tǒng)的刑事管轄理論已經(jīng)無法適應(yīng)高速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)犯罪。準(zhǔn)確界定網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)，對理論和實(shí)踐都具有重要的意義。

一、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)

計(jì)算機(jī)犯罪是基于計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)的廣泛應(yīng)用產(chǎn)生的新型犯罪現(xiàn)象。網(wǎng)絡(luò)犯罪是典型的計(jì)算機(jī)犯罪，我們可以把網(wǎng)絡(luò)犯罪概括性的定義為：網(wǎng)絡(luò)犯罪是危害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的機(jī)密性、完整性和可用性以及對這些系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)進(jìn)行濫用的行為?；诰W(wǎng)絡(luò)本身的特點(diǎn)，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪在許多方面有別于傳統(tǒng)的犯罪范疇。網(wǎng)絡(luò)犯罪通常具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

（一）無國界性

網(wǎng)絡(luò)本身的開放性、非中心性使得地球上任何一個(gè)地方的人都能在千里之外的另一個(gè)地方利用網(wǎng)絡(luò)達(dá)到犯罪目的。網(wǎng)絡(luò)犯罪在作案空間上，往往是行為的實(shí)施地和結(jié)果地相分離，不受地域、國界的限制；在作案時(shí)間上，犯罪行為和結(jié)果常常不同步。

（二）隱蔽性以及高技術(shù)性

網(wǎng)絡(luò)犯罪常常運(yùn)用電子數(shù)據(jù)作為作案手段，來源網(wǎng)址可以造假，行為人身份隱蔽。同時(shí)網(wǎng)絡(luò)犯罪又沒有可以直接觀察到的犯罪現(xiàn)場，取證困難，而且又容易毀滅證據(jù)。同時(shí)網(wǎng)絡(luò)犯罪往往是具有相當(dāng)網(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識的人通過破譯程序或者制造程序?qū)嵤?，技術(shù)性極強(qiáng)。

（三）嚴(yán)重的社會(huì)危害性

隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)在社會(huì)各領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，基礎(chǔ)信息網(wǎng)絡(luò)被破壞哪怕是一丁點(diǎn)，都會(huì)擾亂社會(huì)的正常秩序。如果涉及國家管理的基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)遭到破壞，社會(huì)甚至?xí)l(fā)生混亂。網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害后果關(guān)聯(lián)到整個(gè)社會(huì)和大部分群體，播及面廣、擴(kuò)散快、影響大，危害性嚴(yán)重。

二、傳統(tǒng)刑事管轄權(quán)及其局限性

傳統(tǒng)刑事管轄權(quán)包括刑事管轄權(quán)（狹義）和刑事訴訟管轄權(quán)兩部分，前者是相對于國際法而言，后者是相對于國內(nèi)法而言。我們這里講的刑事管轄權(quán)是相對于國際法而言的狹義的刑事管轄權(quán)。刑事管轄權(quán)是指一國對犯罪所擁有的起訴和懲罰的權(quán)能，是各國主權(quán)相互確認(rèn)和尊重的產(chǎn)物?，F(xiàn)代國際法上已確認(rèn)的管轄權(quán)原則有：屬地管轄原則、屬人管轄原則、保護(hù)主義原則和普遍管轄原則。但是由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪的獨(dú)有特性，使得傳統(tǒng)管轄理論顯現(xiàn)出局限性，具體表現(xiàn)在：

（一）屬地管轄原則在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)上的局限性

屬地管轄原則也叫領(lǐng)土原則，即以地域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，凡是在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，無論是本國人還是外國人，都適用本國刑法。而網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生地與結(jié)果地往往相隔千里，分散于不同的國家或地區(qū)。根據(jù)屬地管轄原則，會(huì)出現(xiàn)多個(gè)國家都以屬地管轄為由主張對同一犯罪行使管轄權(quán)，很容易導(dǎo)致各國刑事管轄的嚴(yán)重沖突。

（二）屬人管轄原則在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)上的局限性

屬人管轄原則也稱國籍原則，即以國籍為標(biāo)準(zhǔn)，凡是本國公民，不論其所犯罪行侵犯的是何國或何國公民的利益，也不論當(dāng)?shù)胤墒欠裾J(rèn)為是犯罪，原則上都適用本國刑法。從本質(zhì)上講，一國設(shè)立屬人管轄原則，是為了充分保護(hù)本國公民，防止其在他國或其他地區(qū)受到不公正的司法審判。但是，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人的身份往往具有隱蔽性，很難得以查明，使得適用屬人管轄原則不具有現(xiàn)實(shí)性。

（三）保護(hù)主義原則在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)上的局限性

保護(hù)主義原則是指外國人在本國領(lǐng)域外對本國國家或公民犯罪的，本國都可以適用其刑法予以管轄。保護(hù)主義原則需以對他國或地區(qū)的法律及主權(quán)的尊重為原則，在實(shí)踐中往往受到一定限制，任何國家都不能單純只依據(jù)保護(hù)主義原則對有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪行使管轄權(quán)。

（四）普遍管轄原則在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)上的局限性

普遍管轄原則指凡是一國締結(jié)或者參加的國際條約中規(guī)定的罪行，不論犯罪分子是本國人還是外國人，不論其罪行發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)還是領(lǐng)域外，也不論其具體侵犯的是哪一國家的或者公民的利益，只要在本國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)現(xiàn)犯罪分子，就有權(quán)在其所承擔(dān)的條約義務(wù)范圍內(nèi)行使管轄。這一原則是國際社會(huì)為了有效防范和打擊國際犯罪形成的共識，以各國共同締結(jié)的條約為基礎(chǔ)，由各國國內(nèi)刑法加以具體規(guī)定。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪上存在的戰(zhàn)爭犯罪、毒品犯罪，恐怖主義犯罪等罪行，毫無疑問普遍管轄原則可以適用，但對于沒有獲得各國共同協(xié)商一致的其他普通犯罪，普遍管轄肯定不能基于一國國內(nèi)法的規(guī)定去適用。

現(xiàn)代世界大多數(shù)國家的刑法在處理刑事管轄權(quán)時(shí)都是以屬地原則為基礎(chǔ)，兼采其他原則。網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)使得傳統(tǒng)管轄權(quán)的基本聯(lián)結(jié)點(diǎn)難以確認(rèn)，找到一個(gè)比較適合的聯(lián)結(jié)點(diǎn)成為解決管轄問題的關(guān)鍵。

三、解決計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)沖突的途徑

（一） 行為人的目的是解決管轄權(quán)沖突的最佳聯(lián)結(jié)點(diǎn)

管轄的確立既是一國主權(quán)的體現(xiàn)也是各國間利益的平衡和協(xié)調(diào)，只有一國對犯罪管轄的理由足以說服另一國主動(dòng)放棄管轄，才能達(dá)到管轄權(quán)最合理的實(shí)現(xiàn)。而一國促使另一國讓渡管轄的理由往往是其管轄的聯(lián)結(jié)點(diǎn)優(yōu)于他國。

對聯(lián)結(jié)點(diǎn)的確定需要遵循以下幾個(gè)原則：管轄的公正、管轄的可能和管轄的效率。管轄的公正體現(xiàn)的是各方利益的均衡，要求管轄的行使能夠更好的實(shí)現(xiàn)正義和平等，尤其是對犯罪行為人，只有能使行為人的權(quán)利得到很好的保障才可以獲得管轄；管轄的可能體現(xiàn)的是管轄的現(xiàn)實(shí)性；當(dāng)今社會(huì)，犯罪的率呈上升趨勢，各國的司法系統(tǒng)都面臨著極大的壓力，在司法資源有限甚至稀缺的情況下，追求訴訟成本的最小化和訴訟目的的最大化成為一種必然，這就要求各國在行使管轄時(shí)都要考慮對犯罪的及時(shí)懲處與國內(nèi)、國際管轄資源的配置。效率的實(shí)現(xiàn)以管轄的可能為前提，以不放縱犯罪為宗旨。

基于上述幾個(gè)原則，筆者認(rèn)為行為人的目的是解決網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄沖突的有效途徑之一，具體適用時(shí)，可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行考慮：

1.住所地。網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄的確定應(yīng)首先考慮這一因素，因?yàn)榘ㄋ痉▍f(xié)助在內(nèi)的一切國際交往當(dāng)中，國與國之間交往、互助的前提是相互尊重各自的主權(quán)，案件的刑事管轄權(quán)往往被看作是國家主權(quán)的象征，一國對其國內(nèi)的犯罪當(dāng)然的具有優(yōu)先管轄的權(quán)力，當(dāng)行為人的行為指向地與其住所地有重合時(shí)，行為人住所地國管轄最合理。

2.最適當(dāng)管轄權(quán)原則。本原則指當(dāng)超過一個(gè)以上的國家對一個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為主張管轄時(shí)，有關(guān)各方應(yīng)協(xié)商決定對于起訴而言最適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)。此原則可以借鑒民事訴訟管轄沖突中的“不方便法院”原則來確定。該原則的適用前提是：（1）由受案法院管轄存在訴訟不經(jīng)濟(jì)的事實(shí)；（2）由該法院管轄可能給當(dāng)事人造成不便、增加其訴訟負(fù)擔(dān)或造成原、被告間地位的不平等或出現(xiàn)司法不公；（3）由該法院管轄存在原告權(quán)利得不到合理救濟(jì)的事實(shí)。

（二）國家之間的協(xié)作是解決管轄問題的根本途徑

管轄權(quán)的沖突本質(zhì)上是各國主權(quán)的沖突。只要犯罪涉及多國，那么只有國家間友好的合作，才能最大程度的解決問題，所以國家間的合作是解決管轄問題最根本的途徑。而且在世界聯(lián)系越來越密切的前提下，各國合作的加強(qiáng)成為一種必然。國家間的合作可以通過以下途徑實(shí)現(xiàn)：

1.調(diào)查取證。調(diào)查取證是任何案件的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，直接關(guān)系著對案件能否追究與否。通常情況下，一國是不允許外國在其境內(nèi)直接取證的，這就需要國家間的司法協(xié)助。網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)間上常常一瞬間就能完成、而且空間跨度大，所以一國想要收集到處于不同國家的證據(jù)，扣押或提取與犯罪有關(guān)的物證、書證，徹底查清案件事實(shí)，都需要向有關(guān)國家發(fā)出委托，請求該國給予司法協(xié)助。同時(shí)網(wǎng)絡(luò)犯罪往往通過電子數(shù)據(jù)進(jìn)行，數(shù)據(jù)又極容易修改，能否及時(shí)取證也決定了能否懲處犯罪。所以對網(wǎng)絡(luò)犯罪的取證，尋找實(shí)行犯罪行為的終端計(jì)算機(jī)很重要，這就要求各國積極配合，爭取不放縱任何犯罪。

2.引渡。引渡的目的是能使請求國對指控的人犯行使刑事管轄權(quán)或追究其刑事責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)犯罪往往具有全球性，行為人所在國往往與犯罪地相隔千里，位于不同的國家，此時(shí)引渡顯得極為突出，但目前在引渡過程中，極易因國家利益出現(xiàn)引渡困境。所以實(shí)踐中最緊迫的是加強(qiáng)國際間對網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法規(guī)范的統(tǒng)一。我們可以確定這樣一個(gè)原則：一國對在其領(lǐng)土內(nèi)的犯罪人如果基于本國國民不引渡，那么這個(gè)國家必須對此犯罪人實(shí)行管轄，這樣可以相對減少引渡沖突。

3.刑事訴訟移轉(zhuǎn)。所謂刑事訴訟移轉(zhuǎn)，是指一國將本應(yīng)由其管轄的刑事案件委托他國進(jìn)行刑事管轄的程序。無國界的網(wǎng)絡(luò)犯罪會(huì)引起刑事司法管轄權(quán)的沖突，最終導(dǎo)致多重起訴或國家間的磨擦，刑事訴訟移轉(zhuǎn)為這一問題的解決提供了一個(gè)折衷的辦法。因而這種主動(dòng)避免沖突的辦法對行之有效地懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪是極其必要的。

4.對外國刑事判決的承認(rèn)與執(zhí)行。任何國家法院的判決都是一國司法機(jī)關(guān)代表其主權(quán)國家針對特定的法律爭議而作出的，原則上只能在判決國境內(nèi)生效，而沒有域外效力，只是作為例外，世界各國才基于各種各樣的考慮在一定的條件下相互承認(rèn)外國法院判決在內(nèi)國具有與內(nèi)國法院判決同等的法律效力，并在必要時(shí)按內(nèi)國的有關(guān)規(guī)定予以強(qiáng)制執(zhí)行。國際社會(huì)已成為一個(gè)密不可分的整體，各國為了有效預(yù)防和遏制犯罪，實(shí)現(xiàn)充分的發(fā)展，需要在互利合作的基礎(chǔ)上來考慮承認(rèn)和執(zhí)行有關(guān)外國法院的判決。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)作為人類最偉大的發(fā)明，對社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域形成了強(qiáng)烈的沖擊，而基于其產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)犯罪也使得犯罪學(xué)、刑法學(xué)等眾多學(xué)科受到了極大的挑戰(zhàn)。不夸張的說，控制網(wǎng)絡(luò)犯罪將成為國際社會(huì)在21世紀(jì)面臨的最大挑戰(zhàn)之一。對犯罪的及時(shí)懲處是預(yù)防犯罪的有效途徑之一，但是各國間網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的沖突卻極大的制約著對網(wǎng)絡(luò)犯罪及時(shí)、有效的處理，這顯然對控制網(wǎng)絡(luò)犯罪非常不利。當(dāng)今世界各國必須積極加強(qiáng)國際合作，進(jìn)一步發(fā)展和完善控制網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際刑法規(guī)則，使犯罪人失去可乘之機(jī)，使日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)犯罪得到應(yīng)有的懲罰。

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