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    企業(yè)解除違紀(jì)職工勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)防范

    2018-11-28 11:24孫立如
    人力資源管理 2018年10期
    關(guān)鍵詞:規(guī)章制度違紀(jì)用人單位

    孫立如

    摘要:近年來發(fā)生的企業(yè)以“嚴(yán)重違紀(jì)“為由解除職工勞動(dòng)合同的爭議中,企業(yè)的敗訴率居高不下。究其原因主要在于:規(guī)章制度不健全,處理職工無依據(jù);將制度束之高閣;規(guī)章制度不符合法律規(guī)定的要件;解除合同的證據(jù)不足以及解除程序不合法等。針對(duì)上述問題,筆者建議采取如下措施防范企業(yè)風(fēng)險(xiǎn):樹立依章管理的理念,摒棄”人治“的觀念;制定規(guī)范合法的用人單位規(guī)章制度;細(xì)化規(guī)范規(guī)章制度;加強(qiáng)對(duì)基層干部的培訓(xùn)及規(guī)定完善的解除程序等。

    我國的《勞動(dòng)合同法》于2018年1月1日起開始實(shí)施,《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定:勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的,用人單位可以解除勞動(dòng)合同。這是以違紀(jì)為由解除職工勞動(dòng)合同的法律依據(jù),但勞動(dòng)合同法實(shí)施十余年來,企業(yè)以此解除職工的勞動(dòng)合同引發(fā)的勞動(dòng)爭議,敗訴的比例居高不下。本文擬就企業(yè)敗訴的原因進(jìn)行分析,并提出風(fēng)險(xiǎn)防范建議。

    一、企業(yè)敗訴原因分析

    (一)規(guī)章制度不健全,處理職工無依據(jù)

    有企業(yè)問:我公司是新成立的,規(guī)章制度還沒有建立起來呢,我們能依據(jù)“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”解除職工的勞動(dòng)合同嗎?試問一下:你公司都沒有制度,憑什么說職工違反了規(guī)章制度呢?那不是欲加之罪何患無詞嗎?以此解除職工的勞動(dòng)合同,必須有制度在先。

    (二)將制度束之高閣,解除職工的勞動(dòng)合同全憑領(lǐng)導(dǎo)一句話,隨意性很強(qiáng)

    由于用人單位單方解除勞動(dòng)合同會(huì)直接影響勞動(dòng)者的基本生活,故為了避免用人單位濫用單方解除權(quán),《勞動(dòng)合同法》和《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》對(duì)用人單位解除勞動(dòng)合同的情形和程序都做出了明確規(guī)定,但在有些單位,往往是領(lǐng)導(dǎo)一句話:“這個(gè)人我不想看見他了,請(qǐng)你讓他立刻走人”,給HR下命令,解雇職工,這樣的“人治”的解雇方式,到了仲裁或法院企業(yè)100%的敗訴。

    還有的企業(yè),規(guī)章制度簡單、可操作性差,對(duì)違紀(jì)沒有分級(jí)。按《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定,嚴(yán)重違反規(guī)章制度的用人單位才可以解除勞動(dòng)合同,這里面強(qiáng)調(diào)的是“嚴(yán)重”二字,但很多企業(yè),規(guī)章制度沒有分級(jí),對(duì)什么是一般違紀(jì)、什么是嚴(yán)重違紀(jì)根本沒有界定,導(dǎo)致發(fā)生爭議時(shí),企業(yè)無法認(rèn)定職工的行為是嚴(yán)重違紀(jì)還是一般違紀(jì),最后敗訴。

    (三)解除勞動(dòng)合同的制度依據(jù)不符合法律規(guī)定的要件

    《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定:“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí),應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定?!萌藛挝粦?yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示,或者告知?jiǎng)趧?dòng)者?!蛾P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題》的解釋第十九條規(guī)定:“用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定,通過民主程序制定的規(guī)章制度,不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,并已向勞動(dòng)者公示的,可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù)”。因此,合法、民主程序、公示告知是規(guī)章制度有效的三個(gè)要件。但許多用人單位的規(guī)章制度不符合這三個(gè)要件,主要反映在以下幾個(gè)方面:

    1、隨心所欲地制定規(guī)章制度,沒有經(jīng)過民主程序

    有些企業(yè)根據(jù)老板的喜好,隨心所欲地制定自己需要的規(guī)章制度,有職工將其稱為“即興的規(guī)章制度”,即老板一拍腦袋的決定就成為企業(yè)的規(guī)章制度了。這樣的規(guī)章制度的顯著特點(diǎn)就是隨意性、即時(shí)性,即:要處理職工了,認(rèn)為需要這樣的制度,老板一言就決定了這個(gè)規(guī)章制度,即時(shí)生效并執(zhí)行。不符合規(guī)章制度制定的程序要件之一民主程序要件。

    2、規(guī)章制度的內(nèi)容違法

    規(guī)章制度內(nèi)容合法是其有效的首要條件,但許多單位的規(guī)章制度內(nèi)容的隨意性也很強(qiáng),如規(guī)章制度規(guī)定:“員工入職一年方可享受婚喪假”“年休假根據(jù)職工在本單位的工作年限來確定,每在單位工作滿一年,享有一天的年休假”等等。還有諸如對(duì)員工的罰款的制度等等,這些都是違法的,根本不能作為處理職工的依據(jù)。這些制度依據(jù)到了仲裁庭或法庭,因?yàn)槠鋬?nèi)容違法,不能作為處理職工的依據(jù)而導(dǎo)致企業(yè)敗訴。

    3、規(guī)章制度沒有向職工公示或告知

    有些用人單位,規(guī)章制度制定出來僅在公司經(jīng)理辦公會(huì)上告知一下各位領(lǐng)導(dǎo),沒有告知職工,但一旦職工違反了,則拿出來按制度處罰職工,沒有履行對(duì)職工的告知程序。還有的單位,規(guī)章制度告知了職工,但是公示告知的程序和方法不當(dāng),以致一旦發(fā)生爭議打到仲裁或法院,職工否認(rèn)知曉規(guī)章制度,企業(yè)又沒有有力的證據(jù)證明規(guī)章制度已告知職工,最后導(dǎo)致企業(yè)敗訴!

    (四)企業(yè)缺乏證據(jù)意識(shí)

    企業(yè)以嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除職工的勞動(dòng)合同,需要用人單位舉證職工嚴(yán)重違反規(guī)章制度的事實(shí),但在實(shí)踐中,很多用人單位發(fā)現(xiàn)了職工違紀(jì)的事實(shí),但卻沒有固定證據(jù),造成一旦到了仲裁庭上舉證不能,承擔(dān)不利的后果。

    再如:有些用人單位有考勤制度,對(duì)各種考勤項(xiàng)目都有相應(yīng)的標(biāo)識(shí),但在部門執(zhí)行時(shí),沒有嚴(yán)格按考勤標(biāo)識(shí)記錄考勤,最后造成仲裁或訴訟時(shí)企業(yè)舉證不能,承擔(dān)敗訴的法律后果。

    (五)部門經(jīng)理法律意識(shí)差,隨意解雇職工

    有的單位,部門經(jīng)理遇到了問題員工,一句話:你明天不用來上班了,工資給你發(fā)到月底,你自己辭職就行了。結(jié)果是到了月底,工資也給員工發(fā)了,員工并沒有辭職,反過來要求上班,部門經(jīng)理不讓員工上班,實(shí)際上構(gòu)成了變相解雇職工。等到部門經(jīng)理自己解決不了了,部門經(jīng)理這時(shí)候找到人力資源部,往往在這個(gè)時(shí)候員工已經(jīng)申請(qǐng)了仲裁,告單位違法解雇。

    (六)解除職工勞動(dòng)合同程序不合法

    按《勞動(dòng)合同法》第四十三條的規(guī)定:用人單位單方解除勞動(dòng)合同,應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。這是對(duì)用人單位單方解除勞動(dòng)合同的程序性要求,但有些用人單位忽視了這個(gè)程序性的要求,導(dǎo)致敗訴。

    另外,還有些用人單位,對(duì)于長期曠工的職工解除其勞動(dòng)合同,只在單位的公告欄中發(fā)一個(gè)解除勞動(dòng)合同通知書,沒有將解除勞動(dòng)合同通知書送達(dá)職工,這樣的解除,到了仲裁或法院被認(rèn)定為無效,從而導(dǎo)致企業(yè)敗訴。

    二、防范風(fēng)險(xiǎn)建議

    (一)樹立依章管理的理念,摒棄“人治”的管理理念

    現(xiàn)代的法律環(huán)境下,對(duì)用人單位提出了依法管理的要求,因此,企業(yè)必須樹立依章管理的理念,完善用人單位的規(guī)章制度?!昂玫慕?jīng)理人拿制度說話”,用人單位的規(guī)章制度是用人單位的“法”,它既是勞動(dòng)者的行為規(guī)則,也是用人單位的管理規(guī)則,要依“法”辦事,首先就要有“法”可依。這就要求單位必須有完善的規(guī)章制度,不要拿單位領(lǐng)導(dǎo)人的話當(dāng)作單位的規(guī)章制度。

    (二)制定完善、規(guī)范、合法的用人單位的規(guī)章制度

    1、從制定主體上保證規(guī)章制度的合法性

    僅從勞動(dòng)法的規(guī)定來看,規(guī)章制度的制定主體是用人單位。那么,這里的用人單位實(shí)際上是個(gè)抽象的概念,到底誰是單位規(guī)章制度的制定主體呢?公司的意思機(jī)關(guān)應(yīng)該是公司規(guī)章制度的合法主體。即勞動(dòng)規(guī)章制度制定主體應(yīng)是用人單位行政系統(tǒng)中處于最高層次、對(duì)單位的各個(gè)組成部分和全體職工有權(quán)實(shí)行全面和統(tǒng)一管理的行政機(jī)構(gòu),并由其代表用人單位制定并以用人單位名義頒布實(shí)施。用人單位其他管理機(jī)構(gòu),不具有勞動(dòng)規(guī)章制度的制定主體資格,只能參與勞動(dòng)規(guī)章制度的制定活動(dòng)。比如公司某個(gè)部門制定并以部門名義發(fā)布的規(guī)章制度則存在著法律效力風(fēng)險(xiǎn),因此,即使是部門制定的只適用于本部門的規(guī)章制度,其發(fā)布主體也應(yīng)是單位,而不能以本部門的名義發(fā)布。

    2、從內(nèi)容上保證規(guī)章制度的合法性

    規(guī)章制度的內(nèi)容不得與法律相抵觸。即涉及勞動(dòng)者權(quán)益的規(guī)定必須是在遵守法律、行政法規(guī)的基礎(chǔ)上制定的,如工資、工時(shí)、社會(huì)保險(xiǎn)、獎(jiǎng)懲的規(guī)定等,都必須合法。

    3、從制定程序上保證制度的合法性

    程序的合法性,主要指的是規(guī)章制度的制定過程要走民主程序。按照最高人民法院的司法解釋的規(guī)定,企業(yè)規(guī)章必須經(jīng)過職代會(huì)或職工大會(huì)及法律規(guī)定的其他民主形式通過。如果沒有經(jīng)過民主程序,企業(yè)規(guī)章不具備法律效力。勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定:用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí),應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體員工討論,提出方案和意見,與工會(huì)或者職工代表大會(huì)平等協(xié)商確定。即《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的民主程序就是職工代表大會(huì)或職工大會(huì)討論拿方案,與工會(huì)民主協(xié)商。實(shí)踐中有的單位沒有職代會(huì)和工會(huì),因此,民主程序的形式多種多樣,如:向職工發(fā)放《某某制度員工征求意見表》,通過回收意見表來聽取職工的意見。再如:分部門討論,并制作記錄,交HR匯總的形式征求意見。

    提醒大家注意的是:所有的民主程序都要保留證據(jù)。

    4、一定要向職工公示或告知規(guī)章制度

    如果說司法實(shí)踐中對(duì)民主程序的要求還不夠嚴(yán)格的話,對(duì)公示告知的要求是非常嚴(yán)格的。因此,企業(yè)必須保證涉及職工切身利益的規(guī)章制度向職工公示或告知!如何公示或告知呢?筆者建議采用如下方法:

    (1)規(guī)章制度作為勞動(dòng)合同附件法

    直接將規(guī)章制度作為勞動(dòng)合同的附件,在勞動(dòng)合同中專款約定“勞動(dòng)者已經(jīng)詳細(xì)閱讀并愿遵守用人單位的《勞動(dòng)規(guī)章制度》”,讓勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同上簽字。

    (2)簽領(lǐng)法

    將規(guī)章制度以手冊(cè)形式發(fā)給員工,交由員工簽領(lǐng)閱讀,并且在簽領(lǐng)閱讀后簽字確認(rèn)。用人單位應(yīng)保留規(guī)章制度的發(fā)放證據(jù)。

    (3)培訓(xùn)法

    對(duì)員工進(jìn)行規(guī)章制度的培訓(xùn),并由員工在有培訓(xùn)內(nèi)容的記錄上簽字確認(rèn)。

    (4)考試法

    企業(yè)可以就規(guī)章制度的內(nèi)容出一份試卷,讓員工答卷,然后保留試卷,作為向員工公示過的證據(jù)。

    建議用人單位盡量避免如下的公示方法:公告欄公布、電子郵件公布等,主要是因?yàn)檫@些方式將來發(fā)生爭議時(shí)單位舉證比較困難。

    (三)細(xì)化、規(guī)范規(guī)章制度

    按《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定,只有“嚴(yán)重”違反規(guī)章制度的,用人單位才可以解除職工的勞動(dòng)合同。因此,單位的規(guī)章制度必須細(xì)化,對(duì)什么是嚴(yán)重違紀(jì)、什么是一般違紀(jì)應(yīng)結(jié)合用人單位的實(shí)際情況做出明確的界定。在違紀(jì)程度的界定特別是嚴(yán)重違紀(jì)程度的界定上盡量使用客觀的數(shù)字說明、描述相應(yīng)的行為。如不要使用“經(jīng)常曠工”為嚴(yán)重違紀(jì)行為,而應(yīng)使用“一個(gè)工資支付周期內(nèi)累計(jì)曠工三天”為違紀(jì)行為等。其次,對(duì)“嚴(yán)重”程度的界定應(yīng)當(dāng)具有合理性。如若勞動(dòng)者的違規(guī)行為明顯較輕,并未達(dá)到一般意義上的“嚴(yán)重”程度,即使規(guī)章制度有明確規(guī)定,該規(guī)定也因不具有合理性和對(duì)勞動(dòng)者不公平而無效。

    (四)樹立證據(jù)意識(shí)

    發(fā)生了勞動(dòng)爭議案件,證據(jù)就是能否勝訴的關(guān)鍵,“舉證之不能,敗訴之所在”。因此,企業(yè)的各級(jí)管理人員一定要強(qiáng)化證據(jù)意識(shí)。特別是中層部門經(jīng)理,因?yàn)榘l(fā)生嚴(yán)重違紀(jì)的情況時(shí)一般情況下HR都是不在場(chǎng)的,只有部門領(lǐng)導(dǎo)在場(chǎng),因此,部門領(lǐng)導(dǎo)能否固定證據(jù)對(duì)案件的成敗影響很大!

    (五)加強(qiáng)對(duì)部門經(jīng)理等中層干部的培訓(xùn)

    實(shí)踐證明,以違紀(jì)解除職工的勞動(dòng)合同之所以發(fā)生爭議,往往是部門經(jīng)理一句話造成的。有的部門經(jīng)理發(fā)現(xiàn)職工有違紀(jì)行為甚至看著職工不順眼,就一句話:你明天不用來上班了,你被解雇了!這極易引發(fā)勞動(dòng)爭議。因此,加強(qiáng)對(duì)中層干部的培訓(xùn),使其樹立依法管理的意識(shí)、證據(jù)意識(shí),保證單位以嚴(yán)重違紀(jì)解除職工勞動(dòng)合同的合法性。

    (六)規(guī)章制度中一定要規(guī)定解除勞動(dòng)合同的程序

    1、規(guī)定解除勞動(dòng)合同的具體步驟及行使解除權(quán)的主體

    單位規(guī)章制度中一定要規(guī)定解除違紀(jì)職工勞動(dòng)合同應(yīng)由單位的哪一個(gè)部門提出,哪一個(gè)部門審批,哪些部門配合,要給出清晰的具體的流程!避免部門領(lǐng)導(dǎo)濫用解除權(quán)。

    2、要把解除理由事先通知工會(huì)

    法律僅賦予了工會(huì)知情權(quán)和非法解雇的監(jiān)督權(quán),《勞動(dòng)合同法》第四十三條明確規(guī)定,用人單位單方解除勞動(dòng)合同,應(yīng)事先把理由通知工會(huì)。如果未提前通知工會(huì)的,也屬于違法解除勞動(dòng)合同。所以,用人單位以此解除勞動(dòng)合同,一定事先把理由通知工會(huì),并保留相應(yīng)的證據(jù)。

    3、用人單位一定要將解除勞動(dòng)合同通知書送達(dá)職工本人

    實(shí)踐中因解除勞動(dòng)合同發(fā)生的爭議,企業(yè)敗訴的原因是因?yàn)闆]有把解除通知送達(dá)職工的案例屢見不鮮。如果《勞動(dòng)合同通知書》送達(dá)的程序存在瑕疵,將致使解除不發(fā)生法律效力。許多用人單位在向員工出具《解除勞動(dòng)合同通知書》時(shí),常遇到一些員工以種種理由拒絕接收或雖收取文書但拒絕在回執(zhí)上簽字致使解除勞動(dòng)合同文書無法送達(dá)本人的情況。如何將《解除勞動(dòng)合同通知書》有效送達(dá)勞動(dòng)者呢?筆者建議如下三步走:

    第一步:直接送達(dá)。首先,應(yīng)采取直接送達(dá)的方式,將《解除勞動(dòng)合同通知書》當(dāng)面送交本人,若本人拒絕簽收或直接送達(dá)有困難,則應(yīng)將當(dāng)面送達(dá)的情況做出書面說明,以保留證據(jù)。如果員工不在公司,用人單位還可以派人根據(jù)員工確認(rèn)的聯(lián)系地址直接送達(dá)。但需要注意的是,去員工的住址送達(dá)時(shí),必須要有證人一同前往,這個(gè)證人可以是工會(huì)委員。如果員工本人不在家,也可以請(qǐng)員工同住的成人直系親屬簽收。

    第二步:郵寄送達(dá)。直接送達(dá)被拒收,或者無法直接送達(dá),應(yīng)采取郵寄送達(dá)方式,最好通過郵局以特快專遞的方式,向員工寄送《解除勞動(dòng)合同通知書》。在快遞單上必須寫上送達(dá)的內(nèi)容是什么。提醒大家需要保留已送達(dá)或被拒收的證據(jù)。若郵件被退回未能送達(dá),則人力資源部應(yīng)將退回的信件完整保存,這是一份十分重要的未郵寄送達(dá)的證據(jù)。

    第三步:公告送達(dá)。只有在受送達(dá)職工下落不明,或者用直接送達(dá)、郵寄送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下,方可公告送達(dá),即張貼公告或通過新聞媒介通知。能用直接送達(dá)或者郵寄送達(dá)而未用,直接采用公告送達(dá),視為無效,不發(fā)生解除勞動(dòng)合同的法律效力。采取公告的方式,自發(fā)出公告之日起,經(jīng)過60日,即視為送達(dá)。

    綜上,充分的事實(shí)依據(jù)、確鑿的法律依據(jù)、完善規(guī)范的規(guī)章制度、合法有效的送達(dá)程序可以保證企業(yè)在以“嚴(yán)重違紀(jì)”為由解除職工勞動(dòng)合同的爭議中處于不敗之地,也保證了職工的合法權(quán)益。

    參考文獻(xiàn)

    [1]沈斌倜:“辭退勞動(dòng)者勿踩雷,載《工友》2016年第3期。

    [2]徐朋基:“關(guān)于公司運(yùn)用“嚴(yán)重違紀(jì)”條款單方解除勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)防控”http://www.lawtime.cn/article/lll104570774104575868oo314726

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