IMO模式的金融風(fēng)險和法律分析

鄧建鵬

中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會在2018年1月發(fā)布了《關(guān)于防范變相ICO活動的風(fēng)險提示》（以下簡稱《風(fēng)險提示》）?！讹L(fēng)險提示》指出，2017年9月4日，在中國人民銀行等七部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》（以下簡稱94《公告》）明確提出，代幣發(fā)行融資（ICO） 行為涉嫌非法集資、非法發(fā)行證券以及非法發(fā)售代幣票券等違法犯罪活動，任何組織和個人應(yīng)立即停止從事ICO。但是，各地ICO項目消停了三個月后，逐步“出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷”，給中國普通投資者帶來重大金融風(fēng)險。與此同時，一種名為“以礦機為核心發(fā)行虛擬數(shù)字資產(chǎn)”（IMO）的模式自2017年10月開始逐漸增多。中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會在《風(fēng)險提示》中指出，此種模式值得警惕，存在風(fēng)險隱患。相關(guān)企業(yè)以IMO模式發(fā)行“虛擬數(shù)字資產(chǎn)”（即代幣），發(fā)行企業(yè)實際用這些代幣代替對參與者所貢獻服務(wù)的法幣付款義務(wù)，本質(zhì)上是一種融資行為，是變相ICO。同時，有的企業(yè)通過招商大會頻繁推銷、發(fā)布交易教程助推炒作等方式，吸引大量不具備識別能力的群眾卷入其中。

中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會呼吁，廣大消費者和投資者應(yīng)認清相關(guān)模式的本質(zhì)，增強風(fēng)險防范意識，理性投資，不盲目跟風(fēng)炒作。民眾對IMO模式等相關(guān)行為，若發(fā)現(xiàn)涉及非法金融活動的，可向有關(guān)監(jiān)管機關(guān)或中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會舉報。根據(jù)《風(fēng)險提示》，包括一些上市公司在內(nèi)的數(shù)家知名企業(yè)涉嫌IMO模式。雖然中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會稱之為變相的ICO，但協(xié)會風(fēng)險提示過于簡短，未提供相應(yīng)詳細法規(guī)或法理依據(jù)。中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會與此類公司各置一辭，本文試對相關(guān)問題詳細闡明。

ICO法律內(nèi)涵與風(fēng)險的界定

《風(fēng)險提示》認為，IMO是ICO的變異形式之一。ICO乃近年出現(xiàn)的新事物， 除了94《公告》對此有所論及，當前尚未納入中國正式法律規(guī)范中。94《公告》對首次代幣發(fā)行（ICO）做了如下界定： “代幣發(fā)行融資是指融資主體通過代幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂‘虛擬貨幣，本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準非法公開融資的行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。”鑒于中國人民銀行在金融監(jiān)管領(lǐng)域的地位，我們可以將該文件看作近年中國官方對ICO的首次權(quán)威界定。

據(jù)此文件，ICO違法或違規(guī)行為主要包括如下構(gòu)成要件：第一，主體未經(jīng)有權(quán)機構(gòu)（主要是中國人民銀行等金融監(jiān)管機構(gòu)）批準，面向公眾融資；第二，融資方式主要通過違規(guī)發(fā)售、流通代幣完成，這種虛擬代幣通常指區(qū)塊鏈的項目開發(fā)團隊開發(fā)的去中心化應(yīng)用的虛擬代幣；第三， 融資主體向公眾籌集比特幣或以太坊等主流“虛擬貨幣”；第四，上述行為可能涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動中的一種或多種。

針對上述四個要點以及近年區(qū)塊鏈融資模式的新發(fā)展，對此需要補充和注意的是，首先，如果融資主體并未向不特定投資人籌集主流“虛擬貨幣”，而是直接籌集法定貨幣，當人數(shù)超過兩百人時，則其性質(zhì)上同樣屬于主體未經(jīng)有權(quán)機構(gòu)批準的非法融資行為。其次，中國《證券法》當前對證券的界定比較狹隘，以及根據(jù)前述官方文件規(guī)定，ICO最可能涉嫌的行為主要是非法發(fā)售代幣、非法集資和金融詐騙等違法犯罪行為。再次，如果融資主體并未向投資人直接籌集主流“虛擬貨幣”， 亦未直接籌集法定貨幣，而是以向購買者銷售特定產(chǎn)品的形式獲得資金，該主體的代幣通過特定產(chǎn)品運行，得以啟動代幣發(fā)行和流通，并通過一定規(guī)則發(fā)放給購買者。中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會所稱的IMO模式，是否屬于ICO或變相的ICO？理由何在？《風(fēng)險提示》文件未及詳細說明，需要深入分析，以為普通群眾提供明確的風(fēng)險防范指引。

IMO的代幣本質(zhì)分析

2017年末以來，以ICO為基礎(chǔ)的各種“變異”形式在中國出現(xiàn)。其中，最引起大眾關(guān)注的方式稱為IMO（Initial Miner Offerings的簡稱，以礦機銷售為核心發(fā)行虛擬代幣）。具體言之，IMO是指通過銷售特定硬件（即業(yè)界俗稱的“礦機”）為核心發(fā)行虛擬代幣。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會的聲明，該模式涉及數(shù)家國內(nèi)知名的互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)公司，為表述方便，下文稱這類公司為IM公司。

2017年以來，IM公司推出“礦機” （即智能硬件），根據(jù)公司的“挖礦”計劃，用戶可以通過貢獻上行帶寬資源和硬盤存儲空間參與IM公司的挖礦，獲得代幣（也即行業(yè)內(nèi)所謂的token，有時又稱為通證，兩者意思相同）獎勵。根據(jù)此類IM 公司相關(guān)官網(wǎng)介紹，其代幣與具體業(yè)務(wù)邏輯如下：

代幣是指在共享計算生態(tài)中基于IM 公司區(qū)塊鏈技術(shù)生成的共享資源的工作量證明。用戶通過智能硬件分享網(wǎng)絡(luò)帶寬資源或存儲空間等計算資源獲得代幣，代幣是共享計算生態(tài)中基于IM公司區(qū)塊鏈技術(shù)產(chǎn)生的用戶和商戶之間的激勵工具，用于計量、登記并證明共享計算資源的提供與耗用。作為共享計算生態(tài)中的激勵工具， 代幣一方面作為共享計算資源的工作量證明，用于獎勵用戶并兌換共享計算資源相關(guān)的商品或者服務(wù)；另一方面作為共享計算資源的耗用證明由商戶在場景內(nèi)回饋給未來的用戶。

具體而言，商戶耗用代幣獲得用戶貢獻出的閑置計算資源，用戶使用代幣兌換共享計算相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)。隨著搭載IM 公司區(qū)塊鏈技術(shù)的共享計算生態(tài)中加入的商戶企業(yè)增多，代幣會陸續(xù)呈現(xiàn)更多的應(yīng)用場景。代幣效仿比特幣的生成機制，其由區(qū)塊鏈產(chǎn)生，每特定時間產(chǎn)生一個獎勵區(qū)塊，約一年后獎勵會減半；每天會根據(jù)用戶所使用的云計算能力及貢獻，記錄用戶權(quán)益。顯然，代幣的生成模式和遞減模式效仿了比特幣。

簡而言之，上述業(yè)務(wù)邏輯是用戶必須先購買智能硬件，收集家中的閑置帶寬、流量和空間等計算資源，集中起來后依靠IM公司技術(shù)將這些分散資源打包，轉(zhuǎn)換成云計算服務(wù)，出售給他人，然后用代幣獎勵分享資源的用戶。用戶用代幣兌換共享計算相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)。

從表層上看，這種代幣似乎具有傳統(tǒng)積分模式。但實質(zhì)上，積分與此種代幣∕ 通證存在本質(zhì)差異。如研究者所述，通證與中心化的積分系統(tǒng)相比，有如下特征： 其一，通證發(fā)行機制透明，中心化的積分系統(tǒng)則屬于不透明發(fā)行機制，或者增發(fā)隨意，價值不穩(wěn)定；其二，通證流動性好， 上市相對容易，變現(xiàn)方便。由于通證發(fā)行的透明性和外部性，一旦發(fā)行規(guī)則確定后，通證便不再在企業(yè)內(nèi)部循環(huán)，其價值不再由企業(yè)自身決定，而是由市場決定。因為客戶使用通證的方式并非只能與企業(yè)兌換和交易，也可以與其他人，或者是在二級市場上交易和變現(xiàn)。

中國人民銀行數(shù)字貨幣研究所的狄剛指出，諸如網(wǎng)絡(luò)積分、游戲幣、社交網(wǎng)站發(fā)行的各類“代幣”（如Q幣）等由特定私人部門發(fā)行。根據(jù)中國現(xiàn)行規(guī)定，公眾用法幣購買的這種代幣只能在某些特定平臺內(nèi)流通，不可跨平臺使用、不可用網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣兌換人民幣，也就是說虛擬貨幣不可贖回。具體而言，根據(jù)2010年8月起實施的《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》（中華人民共和國文化部令第49號），該辦法第十九條明確要求，網(wǎng)絡(luò)游戲運營企業(yè)發(fā)行網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的使用范圍僅限于兌換自身提供的網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品和服務(wù)，不得用于支付、購買實物或者兌換其他單位的產(chǎn)品和服務(wù)。該辦法嚴格限制網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的使用場景，僅可以在自身提供的游戲產(chǎn)品和服務(wù)中使用，不可以支付、購買實物或者兌換其他單位的產(chǎn)品和服務(wù)，更不可以進入市場交易。相對于這種游戲幣，一些IM公司發(fā)行的相關(guān)代幣宣稱可以用于購買其生態(tài)圈內(nèi)合作單位提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)， 如其他合作機構(gòu)的視頻內(nèi)容。因此，這種做法一方面違背上述文化部的規(guī)定，另一方面實質(zhì)以代幣為其他機構(gòu)的產(chǎn)品或服務(wù)定價，這部分承擔了法定貨幣的功能?；趨^(qū)塊鏈技術(shù)代幣具有去中心化、匿名性、不可篡改等特性，可以很輕易地脫離發(fā)行人設(shè)計的應(yīng)用場景，進入虛擬代幣二級交易市場。因此，IMO發(fā)行的代幣與網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣（如Q幣）和積分等有本質(zhì)區(qū)別。

簡而言之，積分通常在封閉的環(huán)境中運行，通證立基于區(qū)塊鏈，事實上可以同法幣便利地雙向兌換，特別是在二級市場上用于炒作和投機。此種代幣可以提取到用戶錢包，代幣產(chǎn)生不久，海外一些虛擬貨幣交易平臺就上線了這些代幣的交易。雖然有的IM公司發(fā)布公告稱：代幣沒有官方交易平臺，且不鼓勵用戶進行代幣交易。但是海外虛擬貨幣交易平臺并未因此而停止代幣的交易業(yè)務(wù)。個別IM公司發(fā)布公告，代幣錢包啟用實名認證，未完成實名認證手續(xù)的用戶將無法使用代幣錢包的轉(zhuǎn)賬功能。然而，實質(zhì)相襲。

因此，與積分和傳統(tǒng)的游戲幣不同， 這種基于區(qū)塊鏈技術(shù)開發(fā)的代幣特別容易受到投機者的追捧。與此同時，其價格在二級市場上如過山車般大起大落，易給玩家?guī)砭薮髶p失，給社會產(chǎn)生一定的金融風(fēng)險。代幣便于交易與諸如可能升值的投機色彩，使得與之相關(guān)的智能硬件在預(yù)售期就往往吸引上百萬人預(yù)購。智能硬件的官方售價在淘寶上則可能炒高數(shù)倍，這遠遠偏離了正常的市場價格，顯然其具有高度的投機性質(zhì)，非普通商品可比擬。

對此，我們需要分析，這些IM公司的智能硬件銷售與代幣業(yè)務(wù)，也即中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會所稱的“IMO”，是否屬于早期中國官方明文禁止的ICO或變相ICO。

IM公司的ICO疑云解析

IMO模式以通過售賣礦機的途徑，讓購買礦機的客戶通過挖礦形式獲得代幣。IMO模式本身不直接募幣，也不直接發(fā)幣，是否確屬變相的ICO?！讹L(fēng)險提示》指出，相關(guān)發(fā)行企業(yè)實際上是用代幣代替了對參與者所貢獻服務(wù)的法幣付款義務(wù)， 本質(zhì)上是一種融資行為，是變相ICO。

上述論斷涉及如下問題：第一，IM 公司售賣礦機，用代幣代替對參與者所貢獻服務(wù)的法幣付款義務(wù)，是否屬于融資活動？消費者購買IM公司的礦機挖礦獲取代幣，主要目的是否存在基于代幣將來升值的信賴利益和投機預(yù)期？第二，參與者向IM公司團隊貢獻閑置的帶寬資源，作為商業(yè)機構(gòu)，IM公司針對此種商業(yè)行為是否必然承擔法幣的付款義務(wù)？

首先，礦機自身的價值和其市場價格并不對等，消費者購買礦機，除將獲得的少量代幣用以兌換其他網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品外，主要目的是為了獲得代幣，以便售出獲利。因此，消費者購買礦機支付的價格不僅包括礦機本身的價值，還包括消費者對礦機可以產(chǎn)生代幣的價值預(yù)期。如果礦機不能挖礦產(chǎn)生代幣，如果代幣沒有炒作升值的空間，那么礦機能否維持現(xiàn)有市價，或者能否在淘寶上推高到離譜價格，則明顯讓人懷疑。畢竟，消費者購買公司的礦機挖礦獲取代幣，更重要的原因是基于代幣將來在各海外交易平臺升值的信賴利益甚至投機預(yù)期，只有這樣，方可解釋智能硬件一推出市場即被消費者搶購，甚至炒作到極高的價格的合理原因。作為佐證，一些代幣直至最近仍在不少海外虛擬貨幣交易平臺頻繁交易。

在IMO模式中，IM公司大量售賣礦機獲得法幣，相應(yīng)成本被轉(zhuǎn)移至礦機購買者以及在二級市場購買代幣的投資者身上。另外，參與者向IM公司提供寬帶資源時，通常的商業(yè)模式應(yīng)是公司向用戶提供金錢作為對等回報。IM公司以代幣這種虛擬代幣置換了資金給付義務(wù)，代幣實質(zhì)上成為通過向用戶發(fā)行、流通虛擬代幣的方式募集社會資金的介質(zhì)。在開發(fā)新一代智能硬件前，IM公司正是以法幣作為對客戶提供寬帶資源的回報。如研究者所述： “IMO是先有礦機，再通過礦機獲得新幣。盡管從發(fā)行加密資產(chǎn)類別上看，IMO 的模式在ICO基礎(chǔ)上有所演化，但其融資屬性相同，涉及的風(fēng)險本質(zhì)類似?！本C上所述，這種IMO屬于融資行為。

其次，在商業(yè)行為中，針對參與者的貢獻，公司理應(yīng)提供回報，回報形式通常屬于私法意識自治范圍，可以是金錢，也可以是實物或者其他。那么，提供代幣作為支付回報的形式，是否違背法律強行性規(guī)定？中國人民銀行等五部委在2013年發(fā)布《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》指出， 比特幣不是真正意義的貨幣，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用，同時要求不得接受比特幣或以比特幣作為支付結(jié)算工具。這份文件僅提及“不得接受比特幣或以比特幣作為支付結(jié)算工具”，但根據(jù)同樣的邏輯推理，基于區(qū)塊鏈技術(shù)的其他虛擬代幣也和比特幣一樣，在中國境內(nèi)不得作為支付結(jié)算的工具?！断M者權(quán)益保護法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)應(yīng)當明碼標價?！毕M者以代幣兌換相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，如前所述，意味著IM公司實質(zhì)上用代幣為自己的或其他機構(gòu)的產(chǎn)品和服務(wù)定價。一些IM公司為客戶提供可資兌換的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，原本就已經(jīng)存在相應(yīng)的人民幣計價，此類網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品可以使用特定數(shù)額的代幣兌換，則變相地以人民幣為相應(yīng)代幣設(shè)定價格。再據(jù)《中華人民共和國人民幣管理條例》（2018年修正版）第二十八條，“任何單位和個人不得印制、發(fā)售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通?！?發(fā)行、流通代幣雖不完全等同于“印制、發(fā)售代幣票券”的行為，但效果上卻起到部分代替人民幣在市場上流通的作用。因此，我們認為，與個人和個人私下自由約定支付方式不同，商業(yè)公司公開以代幣“代替了對參與者所貢獻服務(wù)的法幣付款義務(wù)”，違背了相關(guān)強制性規(guī)定。

綜上所述，盡管一些IM公司在其公開聲明中反對代幣被境外的虛擬貨幣交易平臺上線交易并被投資者進行投機炒作， IM公司對代幣錢包采用實名制，并采用限制轉(zhuǎn)賬的方式迫使部分境外的虛擬貨幣交易平臺停止代幣的交易。這些努力或可降低代幣被過分炒作的風(fēng)險。但是，即使IM公司的IMO模式置于中國市場環(huán)境下定義，融資主體雖然并未向投資人籌集比特幣或以太坊等主流“虛擬貨幣”，而是通過售賣礦機間接發(fā)行、流通虛擬代幣，以籌集法定貨幣，其性質(zhì)上同樣屬于主體未經(jīng)有權(quán)機構(gòu)批準的公開融資行為，不管代幣流通是否被發(fā)行方（即IM公司）允許， 其行為在當前中國現(xiàn)有法規(guī)、政策和監(jiān)管精神下，均明顯存在ICO的嫌疑。

（作者單位：中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）