淺論公有公共設(shè)施致害賠償

王靜

摘 要： 公有公共設(shè)施致害賠償在我國大陸的法律體系內(nèi)始終是一個(gè)懸而未決的問題，在學(xué)界和實(shí)務(wù)工作中引起了諸多探討。此文從公有公共設(shè)施及其致害的相關(guān)概念解釋、公有公共設(shè)施致害賠償?shù)膰鴥?nèi)外現(xiàn)狀、關(guān)于公有公共設(shè)施致害賠償?shù)臍w屬問題和關(guān)于公有公共設(shè)施致害賠償制度建設(shè)的幾點(diǎn)思考等方面著手，對(duì)公有公共設(shè)施致害賠償進(jìn)行全面分析。

關(guān)鍵詞：公有公共設(shè)施；概念；現(xiàn)狀；歸屬；制度建設(shè)

引言

關(guān)于公有公共設(shè)施致害賠償?shù)膯栴}在學(xué)界一直備受關(guān)注，究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)將其納入國家賠償范圍也始終未有定論?！吨腥A人民共和國國家賠償法》自1994年首次頒布，分別于2010年和2012年進(jìn)行了二次修正，但新舊國家賠償法就公有公共設(shè)施致害賠償問題卻始終沒有過多正面關(guān)注。奈何近年來，因公有公共設(shè)施而致害繼而提出賠償?shù)氖吕齾s屢屢發(fā)生，例如黑龍江大橋坍塌事件、南京機(jī)場高速公路管理瑕疵案、長沙南寧下水道吃人事件、四川綿陽馬路天坑事件等。關(guān)于公有公共設(shè)施致害賠償問題的討論也經(jīng)由這些事件的發(fā)生從學(xué)理上延伸至實(shí)務(wù)中，本文試從學(xué)理角度，結(jié)合對(duì)相關(guān)專家學(xué)者觀點(diǎn)的研讀，對(duì)此問題進(jìn)行簡要分析。

一. 公有公共設(shè)施及其致害的相關(guān)概念

（一）公有公共設(shè)施的含義

“公有公共設(shè)施”一詞并沒有所謂的官方立法解釋，因?yàn)椤肮泄苍O(shè)施”這一概念是由我國臺(tái)灣地區(qū)國家賠償法首創(chuàng)，并被國內(nèi)許多學(xué)者借鑒。因而“公有公共設(shè)施”一詞，在行政法學(xué)界有許多不同稱謂，某些學(xué)者稱之為“公共設(shè)施”，也有學(xué)者稱之為“公營造物”。而筆者試就“公有公共設(shè)施”這個(gè)名詞進(jìn)行拆分解釋以尋求其內(nèi)涵定義。

1. “公有”的含義

對(duì)于公有公共設(shè)施中“公有”一詞的含義，學(xué)界主要分為廣義與狹義兩類觀點(diǎn)。這兩種觀點(diǎn)的詳細(xì)內(nèi)容已有較多文獻(xiàn)進(jìn)行過分析論述，例如肖巧平、李龍剛的《論“公有公共設(shè)施”之界定》，故而筆者在此不再贅述，只簡單概括一下。廣義觀點(diǎn)認(rèn)為“公共公有設(shè)施，系指‘國家因公行政目的，提供予公眾或公務(wù)使用，而屬其所有或管有之一切有體物或物之設(shè)備而言”①。而持狹義觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為，公有公共設(shè)施僅限所有權(quán)屬于國家、地方自治團(tuán)體等公法人的公共設(shè)施。

針對(duì)這兩種觀點(diǎn)的核心理念，結(jié)合劉嗣元老師所言，筆者認(rèn)為廣義與狹義“公有”的概念區(qū)別其實(shí)就在于使用權(quán)與所有權(quán)的區(qū)別。廣義“公有”立足于公共設(shè)施的使用權(quán)角度，認(rèn)為只要是由公眾使用的，即使是私人所有亦可歸屬于公有的行列。而狹義“公有”則更多立足于公共設(shè)施的所有權(quán)角度，強(qiáng)調(diào)公家所有公共所用才可。筆者本人更加傾向于廣義的從使用權(quán)角度出發(fā)的對(duì)“公有”含義的界定。例如個(gè)人捐建的圖書館、橋梁、道路，雖然在所有權(quán)上隸屬于個(gè)人，但其在使用、管理上都是公用的，如若將其排除在“公有”之外豈非過于狹隘。

2. “公共設(shè)施”的含義

指提供公共使用的有體物或物之設(shè)備。當(dāng)然學(xué)界關(guān)于“公共”和“設(shè)施”的具體解釋也都還存有討論空間。

2.1 關(guān)于“公共”的分歧

提供給公眾使用的建筑設(shè)施及其他設(shè)備屬于公共之物毋庸置疑，但就公法人自己使用的物品、如供行政機(jī)關(guān)公務(wù)之用的物品能否算入公共設(shè)施之行列卻始終是爭議存在的焦點(diǎn)。

個(gè)人認(rèn)為公法人所用之物不能特別納入公共設(shè)施范圍，因?yàn)楣ㄈ藢?duì)于自用設(shè)施在權(quán)力關(guān)系上本就具有管理職責(zé)，所以公法人公務(wù)之用的物品若是對(duì)普通民眾造成損害結(jié)果，追根溯源，公法人本人具有一定程度上的管理懈怠之責(zé)，可以直接適用于國家賠償法中的行政賠償內(nèi)容，不需要再化簡為繁，另外再去追究公務(wù)用品的責(zé)任。

2.2 關(guān)于“設(shè)施”的分歧

對(duì)“設(shè)施”的理解，常指有體物，以及有體物上的相關(guān)設(shè)備。雖然學(xué)界就自然物應(yīng)不應(yīng)該排除在范圍外存在不同觀點(diǎn)，但就筆者個(gè)人而言，更加認(rèn)同將完全的自然物排除在“設(shè)施”之外的觀點(diǎn)。因?yàn)樽鳛橥耆匀坏纳?、湖泊、江河等地，政府管理本身就不方便，將其納入損害賠償范圍之內(nèi)難免加重國家負(fù)擔(dān)。而且就某些與大眾平日生活接觸較多的自然物，一般來說政府都已經(jīng)做出過相應(yīng)管理行為，比如在河邊樹立防止靠近的指示標(biāo)牌、在堤壩附近安排巡邏執(zhí)勤人員等，此前提下，若仍舊有人出事，可以追究政府管理不力的職責(zé)，直接請(qǐng)求國家賠償。但如果是在政府已完全盡到相關(guān)巡視、提醒職責(zé)的情況下，受害人因?yàn)樽约旱闹卮筮^失或過錯(cuò)才導(dǎo)致的損害結(jié)果，則不能將責(zé)任歸之于政府。

（二）公有公共設(shè)施致害定義及其構(gòu)成要件

由于公有公共設(shè)施概念是引自臺(tái)灣，大陸并沒有相關(guān)的官方解釋，所以對(duì)于公有公共設(shè)施致害也沒有相應(yīng)的立法、司法解釋予以說明。在學(xué)術(shù)界目前有一個(gè)被廣泛接受的解釋，“公有公共設(shè)施致害是指由于公有公共設(shè)施在設(shè)置（如設(shè)計(jì)、建造、安裝等）或管理（如維護(hù)、修繕、保管、巡查等）方面存在瑕疵，缺乏通常應(yīng)具有的安全性，致使使用者（利用者）的人身和財(cái)產(chǎn)受到損害。”②而依據(jù)這一概念解釋也可從中推導(dǎo)出公有公共設(shè)施致害賠償應(yīng)具有的相關(guān)構(gòu)成要件。

1. 致害前提：公有公共設(shè)施

可知能夠納入公有公共設(shè)施致害賠償這一問題的前提基礎(chǔ)就是，損害客觀上是由公有公共設(shè)施導(dǎo)致的，而公有公共設(shè)施的范圍筆者在上文中已經(jīng)有所討論，在此便不再贅述。

2. 致害原因：設(shè)施在設(shè)置或管理過程中存在一定瑕疵，安全性缺乏。

這一條間接縮小了致害的賠償范圍，即國家對(duì)不存在設(shè)置或管理瑕疵的公有公共設(shè)施，因意外或者使用者自身過錯(cuò)而產(chǎn)生的損害結(jié)果，一般來說不承擔(dān)賠償責(zé)任。但就“設(shè)置和管理”范圍來說，已相當(dāng)寬泛。如若不加以詳細(xì)規(guī)定，這一范圍可能會(huì)被無限擴(kuò)大從而加重?fù)p害賠償負(fù)擔(dān)。至于在判斷公有公共設(shè)施設(shè)置或管理過程中有無瑕疵時(shí)，還應(yīng)依據(jù)設(shè)施所處地域的具體情形，綜合判斷該設(shè)施是否具備應(yīng)有的安全水平，不能以甲地的標(biāo)準(zhǔn)直接適用于乙地，要因地制宜地分析才能更具合理性和說服力。

3. 致害結(jié)果：使設(shè)施使用者的人身和財(cái)產(chǎn)受到損害，即無損害無賠償。

從這點(diǎn)可以看出，公有公共設(shè)施致害賠償強(qiáng)調(diào)的是對(duì)使用者實(shí)體利益損害結(jié)果的賠償，著眼于當(dāng)前已經(jīng)發(fā)生的，對(duì)于精神損害賠償和預(yù)期利益賠償則沒有正面規(guī)定，這無疑也是對(duì)賠償范圍的一種限縮。

4. 必要條件：損害結(jié)果與公有公共設(shè)施的設(shè)置或管理須具有相當(dāng)因果關(guān)系。

因?yàn)樵擁?xiàng)瑕疵的存在而造成公民權(quán)利損害，此時(shí)可認(rèn)定該瑕疵與損害結(jié)果之間存有相當(dāng)因果關(guān)系，索賠也才具有正當(dāng)性。當(dāng)然，公有公共設(shè)施設(shè)置或管理有欠缺，這不一定是損害結(jié)果發(fā)生的唯一原因，可能只是諸多原因中的一環(huán)，如與被害人自己行為或自然事實(shí)相結(jié)合而發(fā)生損害結(jié)果的，也算具有相當(dāng)因果關(guān)系。

二.公有公共設(shè)施致害賠償?shù)默F(xiàn)狀

（一）國外公有公共設(shè)施致害賠償現(xiàn)狀

1. 大陸法系代表國家賠償現(xiàn)狀

法國作為行政法母國，是最早設(shè)立公有公共設(shè)施致害賠償制度的國家。在 19 世紀(jì)70年代以前，法國就出于大量的基礎(chǔ)建設(shè)需要，對(duì)因?yàn)椤肮补こ獭倍a(chǎn)生的損害確立了給予國家賠償?shù)闹贫?，只不過當(dāng)時(shí)法國尚未建立體系化的國家賠償制度，因此賠償范圍有限，除法律明文規(guī)定給予賠償之外，國家一般是不承擔(dān)賠償責(zé)任的。如今法國更是建立了獨(dú)立于民法的國家賠償制度，由行政法院專門審理，普通法院不得插手管轄，也基本不適用民法規(guī)則。

德國現(xiàn)行國家賠償制度的相關(guān)立法始于1949年制定的 《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第34條③，并于1981年出臺(tái)了統(tǒng)一的《國家賠償法》，該法后來雖然被德國聯(lián)邦憲法法院宣布違憲而無效，但卻也能從中對(duì)德國國家賠償制度的架構(gòu)略窺一二。其中關(guān)于公有公共設(shè)施致害方面，該法第1條第二款規(guī)定：“公權(quán)力機(jī)關(guān)如果是以技術(shù)性設(shè)施代替其人員獨(dú)立行使公權(quán)力，而這種技術(shù)性設(shè)施發(fā)生事故造成的損害，視為公權(quán)力機(jī)關(guān)人員違反義務(wù)造成的損害”?？梢姽泄苍O(shè)施致害被納入國家賠償范圍，只不過對(duì)于國家賠償?shù)某绦蚝鸵?，德國仍舊是一直沿用民事賠償?shù)南嚓P(guān)制度，在賠償歸責(zé)原則上適用主觀過錯(cuò)責(zé)任原則。

日本于1947年出臺(tái)了《國家賠償法》，該法第2條第一款規(guī)定：“因道路、河川或者其他公共營造物之設(shè)置和管理有欠缺，致他人受損害時(shí)，國家或公共團(tuán)體對(duì)此應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！倍n國的《國家賠償法》第5條第一款也有規(guī)定：“因道路、河川及其他公共營造物的設(shè)置或管理有瑕疵，致他人發(fā)生損害時(shí)，國家或者地方自治團(tuán)體應(yīng)賠償其損害”?？梢娫谌毡?、韓國將公有公共設(shè)施致害納入國家賠償范圍內(nèi)是毋庸置疑的，只不過在歸責(zé)原則上各有不同，日本采用的是過錯(cuò)推定原則，而韓國則是無過錯(cuò)責(zé)任原則。

我國臺(tái)灣地區(qū)國家賠償制度的建立要早于大陸，其1981年出臺(tái)的《國家賠償法》第3條規(guī)定：“公有公共設(shè)施因設(shè)置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財(cái)產(chǎn)受損害者，國家應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。前項(xiàng)情形，就損害原因有應(yīng)負(fù)責(zé)任之人時(shí)，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)之有求償權(quán)”。可見，對(duì)于公有公共設(shè)施致害的情形也是屬于國家賠償范圍的。

2. 英美法系代表國家賠償現(xiàn)狀

英國和美國算是英美法系國家中的代表，由于英美法系國家中判例法占據(jù)主導(dǎo)地位，并不注重法典的成文化，因此其現(xiàn)在雖然承認(rèn)了國家賠償責(zé)任，卻并沒有在立法上明確規(guī)定公有公共設(shè)施致害的國家賠償制度，只是通過判例涉及到了公有公共設(shè)施致害的有關(guān)賠償問題。英國1866年的默西碼頭和海港管理局訴吉布斯一案確立了公共機(jī)構(gòu)在行使權(quán)力時(shí)的合理注意義務(wù)，而美國也通過一系列判例和《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》明確規(guī)定了政府在公有公共設(shè)施致害問題上所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

（二）我國大陸公有公共設(shè)施致害賠償?shù)默F(xiàn)狀

我國大陸的法律系統(tǒng)中對(duì)于公有公共設(shè)施致害賠償?shù)膬?nèi)容并沒有單獨(dú)的體系化規(guī)定，在1994和2012版的《國家賠償法》中也都沒有涉及到相關(guān)內(nèi)容，勉強(qiáng)要算的話，也只有《國賠》第二條和第七條的內(nèi)容可以算得上打了個(gè)擦邊球④。

1993年10月22日的第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議上《關(guān)于<中華人民共和國國家賠償法>（草案）的說明》對(duì)此給出的理由是：“關(guān)于郵電、醫(yī)院等國有企業(yè)、事業(yè)單位，橋梁、道路等國有公共設(shè)施，因設(shè)置、管理欠缺發(fā)生的賠償問題，不屬于違法行使職權(quán)的問題，不納入國家賠償?shù)姆秶?。受害人可以依照民法通則等有關(guān)規(guī)定，向負(fù)責(zé)管理的企業(yè)、事業(yè)單位請(qǐng)求賠償?！焙喍灾?，我國公民和法人有因公有公共設(shè)施致害獲取賠償?shù)那髢敊?quán)，但該求償權(quán)的屬性目前還只是屬于對(duì)作為公共設(shè)施投資者、管理者的企事業(yè)單位所享有的一項(xiàng)普通民事權(quán)利。

所以在現(xiàn)實(shí)生活中此類致害都是由民法進(jìn)行調(diào)整的。但問題是，民法對(duì)公有公共設(shè)施致害賠償問題也并沒有將其系統(tǒng)化地單獨(dú)列出，只是在條文中零星提及?！睹穹ㄍ▌t》第126條指出：建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。在2003年最高人民法院公布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對(duì)于《民通》126條做出了補(bǔ)充解釋，該解釋第16條規(guī)定，“下列情形，適用民法通則第126條的規(guī)定，由所有人或者管理人承擔(dān)賠償責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外：（一）道路、橋梁、隧道等人工建造的構(gòu)筑物因維護(hù)、管理瑕疵致人損害的；（二）堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的；（三）樹木傾倒、折斷或者果實(shí)墜落致人損害的。前款第（一）項(xiàng)情形，因設(shè)計(jì)、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設(shè)計(jì)、施工者承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

這項(xiàng)司法解釋雖然只是簡單規(guī)定了道路、橋梁等公有公共設(shè)施致害的賠償責(zé)任應(yīng)依據(jù)民法通則來處理，但在該條中仍對(duì)所有人、管理人的責(zé)任都作出了相應(yīng)的規(guī)定，即公共設(shè)施的所有者、管理者都負(fù)有賠償責(zé)任。而且也將《民通》126條中的“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物”主體范圍做出了一些擴(kuò)展，延伸至“路、橋梁、隧道等人工建造的構(gòu)筑物”范圍。但就現(xiàn)實(shí)生活而言，該范圍還是過于狹小，因?yàn)閷?shí)際生活中公眾接觸公共設(shè)施的范圍要大得多，如包括公路、鐵路、橋梁、港埠碼頭、堤防、下水道、車站、機(jī)場、煤氣供應(yīng)站等等人工建筑物，還有許多非建筑物形式的，比如社區(qū)活動(dòng)中心的健身器材、移動(dòng)通信基站等，甚至光纖、網(wǎng)絡(luò)都屬于公有公共設(shè)施。顯然，僅僅依靠《民通》以及《解釋》中的相關(guān)規(guī)定是無法涵蓋公有公共設(shè)施致人損害的全部情形的，更無法全面保護(hù)受害人的合法權(quán)益。

所以綜上所述，我國有關(guān)于公有公共設(shè)施致害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定是不完善的，涵蓋范圍不夠全面、具體的損害賠償方式也存在爭議，這一切都拭待解決。

三. 建立公有公共設(shè)施致害的國家賠償制度的若干思考

鑒于大陸在公有公共設(shè)施致害賠償制度建設(shè)上的欠缺，以及現(xiàn)實(shí)對(duì)這一制度的迫切需要，個(gè)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡快建立起系統(tǒng)化的公有公共設(shè)施致害賠償制度，將涉及到的賠償請(qǐng)求人、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、賠償范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償程序等內(nèi)容以法律條文的形式固定下來，這樣大眾在自己權(quán)益受到侵害而維權(quán)的過程中才能做到有法可循，法院在審理時(shí)也能做到有法可依。

（一）關(guān)于公有公共設(shè)施致害賠償?shù)臍w屬問題

將公有公共設(shè)施致害賠償究竟歸屬于民事賠償還是國家賠償，關(guān)于這個(gè)爭論學(xué)界至今沒有定論，但就筆者個(gè)人而言，更傾向于將其納入國家賠償范圍內(nèi)，理由如下。

1. 從公有公共設(shè)施來看

筆者認(rèn)為就現(xiàn)在社會(huì)上存在的公有公共設(shè)施，大致可分為以下兩種情況：所有者、投資管理者皆屬于國家的公有公共設(shè)施和所有權(quán)歸屬于國家、而投資經(jīng)營者被市場化的公有公共設(shè)施。前者由于是純粹的國有設(shè)施，將其導(dǎo)致的損害納入國家賠償范圍爭議不大，問題就在于后者，作為一類已經(jīng)被市場化的公有公共設(shè)施，其導(dǎo)致的損害賠償究竟應(yīng)該由國家買單還是由管理者買單始終存在爭論。

二十一世紀(jì)以來，我國政府開始由權(quán)力型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)型，更加致力于便民利民的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，這使得公有公共設(shè)施的設(shè)置和管理成為了一種社會(huì)責(zé)任。但大量的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和管理若全部由政府進(jìn)行一方面容易造成市場壟斷，另一方面也會(huì)在無形中增加政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)。所以在當(dāng)前社會(huì)，伴隨著基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)如火如荼的進(jìn)行，民營化運(yùn)動(dòng)也悄然興起。越來越多的民營企業(yè)開始進(jìn)入國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，市政公用事業(yè)的市場化越發(fā)明顯。但是筆者認(rèn)為不管市政公用事業(yè)如何市場化，其根本的經(jīng)濟(jì)命脈仍然掌握在政府手中。

出售、政府業(yè)務(wù)委外、特許經(jīng)營是公用事業(yè)市場化最為主要且最為常用的三種路徑⑤。出售和政府業(yè)務(wù)委外，顯然是由政府來選擇繼受主體。而關(guān)于特許經(jīng)營，2004年，原建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第2條明確指出：“本法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項(xiàng)市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項(xiàng)服務(wù)的制度。城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)依法實(shí)施特許經(jīng)營的，適用本辦法?！庇纱丝梢?，雖然在市政公用事業(yè)市場化過程中，政府逐漸退居二線，許多公有公共設(shè)施的投資者、經(jīng)營者不再是國家，但這并不意味著政府就此成為了甩手掌柜。相反，政府并為完全脫離，公有公共設(shè)施的所有者仍然是國家，而政府作為公有公共設(shè)施直接管理者的選擇人，自然也需要為其所做的選擇負(fù)責(zé)任，畢竟這一選擇關(guān)乎到數(shù)以萬計(jì)的公有公共設(shè)施使用者的切身利益。由此來看，當(dāng)公有公共設(shè)施出現(xiàn)設(shè)置或者管理上的疏漏，造成使用者的損害，尋求國家賠償也未嘗不可。

其次，筆者認(rèn)為僅僅將《國家賠償法》中的賠償理解為作為行為所導(dǎo)致的損害賠償是過于狹隘的。比如現(xiàn)代行政活動(dòng)愈發(fā)呈現(xiàn)出多樣性和復(fù)雜性趨勢，不僅包括行使權(quán)力的行政行為，也包括提供服務(wù)的行政行為和行政事實(shí)行為。因此，如果行政機(jī)關(guān)怠于履行這種義務(wù)或未盡合理注意義務(wù)，即可以構(gòu)成不作為違法，由此給利用者造成的損害，國家也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這里的“違法”與我國現(xiàn)行《國家賠償法》中的違法歸責(zé)原則中的“違法”的含義不盡相同，“違法”不應(yīng)局限于嚴(yán)格意義上的違反法規(guī)，而應(yīng)包括行為客觀上缺乏正當(dāng)性，即違反職務(wù)上的義務(wù)，濫用行政權(quán)，違反信賴保護(hù)，消極不作為等⑥。所以，國家不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)公務(wù)員違法行使職權(quán)造成的損害負(fù)責(zé)賠償，也應(yīng)對(duì)公有公共設(shè)施設(shè)置、管理存在瑕疵而造成的損害負(fù)責(zé)。因?yàn)檎疀]有盡到對(duì)市政公用事業(yè)承建方的監(jiān)督作用，也可以屬于消極不作為。

況且筆者認(rèn)為，在當(dāng)前市政公用事業(yè)市場化發(fā)展勢不可擋的背景下，公有公共設(shè)施致害由國家進(jìn)行賠償是一個(gè)十分機(jī)智的選擇，有利于引導(dǎo)社會(huì)公用事業(yè)的健康發(fā)展。從另一層面上來說，筆者認(rèn)為這一行為可以有效減少權(quán)錢交易、防止官員的貪污腐敗，在官員選擇公用事業(yè)承建方的過程中為其敲響警鐘。因?yàn)橐坏┏鍪?，要由國家進(jìn)行善后，而政府在花了大筆資金善后之后自然也會(huì)想要追究出事原因，如此循環(huán)筆者認(rèn)為對(duì)市政公用事業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展來看有百利而無一害。

2. 從公有公共設(shè)施使用者（尤其是損害受害人）來看

將公有公共設(shè)施損害賠償納入國家賠償范圍更有利于保障使用者和受害人的合法權(quán)益?！睹穹ㄍ▌t》適用于調(diào)整平等主體之間的民事糾紛，而公有公共設(shè)施管理者雖然不同于政府，也屬于民事主體，但相對(duì)于設(shè)施的普通使用者而言，兩者之間并非屬于完全平等的民事關(guān)系。許多市政公用事業(yè)都具有一定的壟斷性質(zhì)，比如水電供暖等，雖然在招、投標(biāo)選定特許經(jīng)營者時(shí)會(huì)有市場競爭，但是特許經(jīng)營者一經(jīng)政府確定，合約期內(nèi)就會(huì)被固定下來，基本不存在其他競爭。公用事業(yè)的特許經(jīng)營屬于我國《行政許可法》第12條規(guī)定的行政特許，是指“把國民一般沒有的權(quán)利、權(quán)利能力、行為能力等用法律加以確定?！雹咭虼耍@得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)或社會(huì)團(tuán)體相對(duì)于公有公共設(shè)施致害對(duì)象的個(gè)人來講，通常都是處于優(yōu)勢、強(qiáng)勢的地位，雖然《行政許可法》第12條授予經(jīng)營者的只是經(jīng)營權(quán)，而非行政權(quán)力，但是也不能就此認(rèn)定特許經(jīng)營者與公共設(shè)施致害的受害者之間是完全平等的民事關(guān)系。就算是大量免費(fèi)使用或僅以成本標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)的不屬于行政特許的公共設(shè)施，其設(shè)置、管理的背后終究是得到了政府的首肯，所以我們也難以將其和普通的設(shè)施使用者置于相同的地位，畢竟此時(shí)的經(jīng)營者與政府是在統(tǒng)一戰(zhàn)線之上，達(dá)成了合意的。

況且，私法在調(diào)整此類問題上存在著一定的局限性。就我國相關(guān)民事立法而言，對(duì)公有公共設(shè)施致害的賠償問題，一般采取的是過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則，需要行為人去承擔(dān)舉證責(zé)任。個(gè)體相對(duì)于公有公共設(shè)施管理者這個(gè)龐大的利益團(tuán)體本就身處弱勢，勢單力薄，還要自己承擔(dān)舉證責(zé)任，可想而知這不會(huì)是一場輕松的民事訴訟。而國家賠償則恰恰相反，采用的是以違法責(zé)任為主、結(jié)果責(zé)任為輔的歸責(zé)原則，不考慮主觀過錯(cuò)，只基于損害的客觀存在，這一規(guī)定對(duì)于受害者來說顯然更為有利。

（二）關(guān)于公有公共設(shè)施致害賠償制度建設(shè)的幾點(diǎn)思考

1. 便利人民，無過錯(cuò)責(zé)任原則

對(duì)于公有公共設(shè)施致害賠償?shù)臍w責(zé)原則問題，筆者更贊成采用無過錯(cuò)責(zé)任原則。結(jié)合上文對(duì)國外和臺(tái)灣地區(qū)公有公共設(shè)施致害制度現(xiàn)狀的分析，可見國外立法多采用過錯(cuò)推定或者無過錯(cuò)原則，并且正有逐步向無過錯(cuò)原則過度的傾向， 原因就在于為使公有公共設(shè)施致害的責(zé)任認(rèn)定更加客觀化和嚴(yán)格化⑧。除此之外，單純從公有公共設(shè)施致害的舉證能力來看，設(shè)施設(shè)置者或管理者舉證自己無過錯(cuò)無疑要容易得多，這樣不利于對(duì)受害人利益的保護(hù)，因此應(yīng)該在立法上確立公有公共設(shè)施致害的無過錯(cuò)賠償責(zé)任是十分有必要的。

2. 雙管齊下，完善國家追償制度

將公有公共設(shè)施損害賠償納入國家賠償范圍內(nèi)并不代表否認(rèn)一切公有公共設(shè)施管理者存在的過錯(cuò)責(zé)任，全盤由國家進(jìn)行賠償收拾爛攤子。筆者在秉持將公有公共設(shè)施損害賠償納入國家賠償范圍這一觀點(diǎn)的同時(shí)始終堅(jiān)持我們應(yīng)當(dāng)同時(shí)完善國家追償制度，雙管齊下。周云帆在《也談公有公共設(shè)施的損害賠償——與馬懷德、喻文光先生商榷》一文中談到：“即使按<公>文所說所有者和管理者之間都是行政特許關(guān)系，受特許人也應(yīng)當(dāng)自負(fù)盈虧。如果受特許人賺了錢就歸自己，賠償時(shí)由國家掏腰包，這就‘公平了嗎？<公>文認(rèn)為國家應(yīng)首先負(fù)責(zé)賠償，再向有過錯(cuò)的受特許人追償，顯然是錯(cuò)將受特許人等同于行政主體內(nèi)部的代理人如公務(wù)員了。”⑨筆者認(rèn)為此處有兩點(diǎn)值得反駁。

第一，將公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償并不意味著設(shè)施管理者就可以完全置身事外，國家有追償權(quán)力。況且，將公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償、再由國家去向設(shè)施管理者進(jìn)行追償，筆者認(rèn)為比讓設(shè)施受害人直接起訴設(shè)施管理者要有效率得多。相比較受害人在設(shè)施管理者面前的弱勢地位，國家出面無疑更強(qiáng)勢，追償過程也會(huì)相比較而言順?biāo)斓枚唷?/p>

第二，國家追償權(quán)力并非只限于行政主體內(nèi)部的公務(wù)人員，何況，一旦將公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償范圍，國家追償相關(guān)的法律條文也自然會(huì)加以進(jìn)行相應(yīng)的修改，范圍必會(huì)有所擴(kuò)大，將與政府有市政公用事業(yè)合約往來的社會(huì)主體包含進(jìn)追償范圍內(nèi)也不無可能。以現(xiàn)在的條文去揣測未來的變化，以不變對(duì)萬變，豈不滑稽？

結(jié)語

建立完善的公有公共設(shè)施致害賠償制度，規(guī)范公有公共設(shè)施致害賠償?shù)闹贫葰w屬，讓人民群眾在切身利益受到損害時(shí)可以更快更好更便捷地得到相關(guān)賠償，同時(shí)也能夠規(guī)范國家財(cái)政的支出，將所謂“人道撫恤金”“救濟(jì)金”等用到該用的地方，而非借撫恤之名行賠償之實(shí)，使得國家財(cái)政支出錯(cuò)位。健全法治，條分縷析，人民才能真正感受到法和政府的權(quán)威與尊嚴(yán)。

[注釋]

①翁岳生.行政法（下冊(cè)）[M].北京：中國法制出版社， 2002. 1627. 馬懷德.國家賠償問題研究[M].北京：法律出版社， 2006. 131.

②馬懷德喻文光.公有公共設(shè)施致害的國家賠償. 法制日?qǐng)?bào). 1999年9月12日第1版

③《德》第 34 條（違反職務(wù)上的義務(wù)的責(zé)任）規(guī)定：“任何人在執(zhí)行委托給他的公務(wù)時(shí)， 如果違反對(duì)第三者應(yīng)承擔(dān)的職務(wù)上的義務(wù)， 其責(zé)任原則上是由國家或他所服務(wù)的公共團(tuán)體承擔(dān)。如果是因故意或重大過失，國家或公共團(tuán)體對(duì)其保留追償權(quán)。 損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)和追償權(quán)不排除通常的法律手段”

④《國賠》第二條：國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。《國賠》第七條第三款：法律、法規(guī)授權(quán)的組織在行使授予的行政權(quán)力時(shí)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，被授權(quán)的組織為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。 第四款：受行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行使受委托的行政權(quán)力時(shí)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，委托的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

⑤顏竹芹. 公用事業(yè)特許經(jīng)營下公有公共設(shè)施致害的賠償——從“吃人的下水道”談起. 湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào).2014年3月第3期

⑥羅清云. 公有公共設(shè)施致害的國家賠償. 法制與社會(huì). 2006年10月

⑦陳洪博.論公用事業(yè)的特許經(jīng)營. 深圳大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）. 2003年6月第14期

⑧吳志紅.我國公有公共設(shè)施致害賠償問題研究——以行政公產(chǎn)為視角.安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào). 2009年1期

⑨周云帆. 也談公有公共設(shè)施的損害賠償——與馬懷德、喻文光先生商榷. 西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)·哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版. 2002年6月第6期

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[4]馬懷德 喻文光.公有公共設(shè)施致害的國家賠償[J]. 法制日?qǐng)?bào). 1999年9月12日

[5]周云帆. 也談公有公共設(shè)施的損害賠償[J]. 西南民族學(xué)院學(xué)報(bào). 2002年6月第6期

[6]肖巧平 李龍剛. 論“公有公共設(shè)施”之界定[J]. 時(shí)代法學(xué). 2009年2月

[7]吳志紅. 我國公有公共設(shè)施致害賠償問題研究[J]. 安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào). 2009年1期

[8]顏竹芹. 公用事業(yè)特許經(jīng)營下公有公共設(shè)施致害的賠償[J]. 湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào).2014年3月

[9]羅清云. 公有公共設(shè)施致害的國家賠償[J]. 法制與社會(huì). 2006年10月

[10]呂寧. 論公有公共設(shè)施致害的國家賠償[J]. 政治與法律. 2014年第7期

（作者單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430064）