論《侵權(quán)責任法》第三十五條在司法實踐中的理解與適用

摘 要 隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的確立，勞動力市場的用工模式也從單一的勞動關(guān)系向雇傭、承攬、幫工關(guān)系等多元化領(lǐng)域發(fā)展?！肚謾?quán)責任法》第三十五條首次以立法的形式提出“勞務(wù)關(guān)系”這一概念，但未對其進行明確，從對某些關(guān)系的司法保護領(lǐng)域出現(xiàn)了空白或者重復紊亂的現(xiàn)象。本文擬對《侵權(quán)責任法》第三十五條進行分析，并提出完善建議。

關(guān)鍵詞 勞務(wù)關(guān)系 規(guī)則原則 責任承擔

作者簡介：倉媛園，江蘇省鹽城市中級人民法院，法官助理，研究方向：民商法和訴訟法。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.019

一、勞務(wù)關(guān)系的界定

實踐中，勞務(wù)關(guān)系的涵蓋面非常廣泛。關(guān)于“勞務(wù)關(guān)系”的概念，目前尚無明確的法律定義，學者及司法實踐中的觀點呈“百家爭鳴、百花齊放”的狀態(tài)。有觀點認為，勞務(wù)關(guān)系是一種特殊的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，由當事人雙方一方提供勞動，另一方享受服務(wù)。 亦有觀點將勞務(wù)雙方定義為雇主與雇員的關(guān)系。 《侵權(quán)責任法》實質(zhì)上是以“提供勞務(wù)一方”、“接受勞務(wù)一方”、“勞務(wù)”、“勞務(wù)關(guān)系”等術(shù)語分別代替了“雇員”、“雇主”、“雇傭”、“雇傭關(guān)系”等術(shù)語，在我國立法及司法實踐中，二者的含義其實是相通的。 筆者認為，廣義上的勞務(wù)關(guān)系是指一切與提供勞務(wù)有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其標的是勞務(wù)。狹義的勞務(wù)關(guān)系僅僅指雇傭關(guān)系，即雙方當事人根據(jù)約定訂立的契約，由一方為另一方提供勞動服務(wù)，另一方基于此服務(wù)給付相應的報酬。

二、勞務(wù)（雇傭）關(guān)系與勞動、承攬、幫工關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別

（一）勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的法律辨析

一是主體不同。勞動關(guān)系的主體是明確的，一方是勞動者，另一方是用人單位。而勞務(wù)關(guān)系的主體則多種多樣，可以是單位與個人，也可以雙方都是自然人，還可以雙方都是單位。二是依附的程度不同。勞動關(guān)系兩個主體之間存在著行政隸屬關(guān)系，勞動者除提供勞動外還要接受用人單位的管理、考核。而勞務(wù)關(guān)系的當事人雖然有一定的依附關(guān)系，但相對更平等、自由。三是享受的待遇和法律保障不同。對于勞動關(guān)系法律保障的更具體全面，勞動者享受醫(yī)療、工傷、養(yǎng)老等社會保險。而勞務(wù)關(guān)系中，提供勞務(wù)的一方并不享有這些權(quán)益。四是適用的法律及糾紛的處理方式不同。勞動關(guān)系所產(chǎn)生的責任不僅是民事責任，還有行政責任。而勞務(wù)關(guān)系僅產(chǎn)生民事上的責任。

（二）勞務(wù)（雇傭）關(guān)系與承攬、幫工關(guān)系之間的法律辨析

《合同法》第251條規(guī)定，“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果、定作人給付報酬的合同”。傳統(tǒng)觀點對勞務(wù)（雇傭）關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別主要集中在兩者的標的不一樣，承攬關(guān)系的標的是工作成果，勞務(wù)關(guān)系的標的是勞務(wù)。這一劃分是抽象的，很多情況下勞務(wù)凝結(jié)在一定的工作成果中，而工作成果的判斷標準亦沒有明確認識。 因此在實踐中僅憑這一點是很難分辨出兩者的差別。這時應從兩者的特性出發(fā)加以鑒別，考察是否存在控制、指揮等從屬關(guān)系；分析是否對工作成果負責；辨別是哪一方承擔合同履行過程中的風險；注意是持續(xù)提供勞務(wù)還是一次性提供工作成果以及報酬給付方式?？傊诒鎰e兩者之間的關(guān)系時，需綜合考慮各種因素，抓住兩者的本質(zhì)特征進行分析。

三、勞務(wù)關(guān)系中的歸責原則

縱觀各國關(guān)于接受勞務(wù)方責任的立法不難看出，接受勞務(wù)方就提供勞務(wù)方因執(zhí)行職務(wù)致他人損害應負賠償責任已成為現(xiàn)代法律發(fā)展的趨勢，但關(guān)于其中的歸責原則卻尚無定論。

（一）比較法上的考察

在英美法系中，雇員從事職務(wù)時因侵權(quán)行為致他人遭受損害，雇主應負賠償責任。此種責任應屬無過錯責任。 即便雇主在選任或者監(jiān)督過程中已盡注意義務(wù)，且雇主亦無過失，仍應為雇員之行為負責。大陸法系一般采用過錯推定責任原則，即以雇主的過錯確定雇員致害責任，此處雇主的過錯主要指在選任、監(jiān)督雇員方面的過錯。例如，《德國民法典》規(guī)定：“雇傭他人執(zhí)行事務(wù)的人，對受雇人在執(zhí)行事務(wù)時違法施加于第三人的損害，負賠償義務(wù)。雇用人對于在任命受雇人時，對裝備和監(jiān)督已盡必要注意，或者即使已盡必要注意仍難免發(fā)生損害的，不發(fā)生賠償義務(wù)?！?/p>

（二）我國《侵權(quán)責任法》中的歸責原則

我國關(guān)于雇員（提供勞務(wù)方）受害賠償糾紛的歸責原則經(jīng)歷了三個階段。

1.過錯責任原則階段。2000年10月頒布的《民事案由規(guī)定（試行）》首次將雇員受害賠償糾紛案件納入特殊侵權(quán)的范圍，但實踐中因為缺少具體的法律依據(jù)，人民法院大多以民法通則第一百零六條第二款為依據(jù)，采用過錯責任原則。2.無過錯責任原則階段?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人損司法解釋》）頒布后，首次以司法解釋的形式明確了雇員受害賠償糾紛適用無過錯責任原則。在司法實踐中，人民法院一般都適用《人損司法解釋》第十一條的規(guī)定，采用無過錯的歸責原則。3.無過錯責任原則兼過錯責任原則階段?！肚謾?quán)責任法》第三十五條規(guī)定，雇員從事雇傭活動時造成他人損害的，采用無過錯責任原則。雇員因雇傭活動而自身受到損害的，則適用過錯責任原則，雇主依據(jù)自己是否有過錯和過錯程度承擔相應的責任。

四、接受勞務(wù)方承擔責任的要件

1.提供勞務(wù)方與接受勞務(wù)方之間存在勞務(wù)關(guān)系。是否存在勞務(wù)關(guān)系，是認定接受勞務(wù)方對提供勞務(wù)方致人損害行為應否承擔賠償責任的前提。然而，立法對勞務(wù)關(guān)系的內(nèi)涵并未作明確的規(guī)定，因此對勞務(wù)關(guān)系在法律上的判斷標準，是司法實踐中所面臨的共同問題。對此，本文在正文的第一部分已經(jīng)詳細闡述。2.提供勞務(wù)方的行為屬于執(zhí)行職務(wù)的行為。提供勞務(wù)方的行為是否屬于執(zhí)行職務(wù)的行為，是接受勞務(wù)方承當責任的決定性因素。對于執(zhí)行職務(wù)的認定，在學說上的觀點主要有：其一，主觀說。它又分為接受勞務(wù)方意志說和提供勞務(wù)方意志說。接受勞務(wù)方意志說，指以接受勞務(wù)方的意志為判斷標準，其指令提供勞務(wù)方從事的事務(wù)即認為為執(zhí)行職務(wù)的行為。提供勞務(wù)方意志說認為，以雇員（提供勞務(wù)方）的主觀意思為標準，凡依據(jù)接受勞務(wù)方的指令辦理或是為所指令從事的事項之利益而實施的行為，均因認定為職務(wù)行為。其二，客觀說。持客觀說的學者認為，應當直接從外觀判定提供勞務(wù)方的行為是否屬于執(zhí)行職務(wù)，只要是依據(jù)客觀標準可以認定為執(zhí)行職務(wù)的，不論雇主和雇員的意志如何，都屬于執(zhí)行職務(wù)。 此外，王澤鑒先生認為，凡是依據(jù)常理，能夠認定與雇主所指令執(zhí)行的職務(wù)相關(guān)聯(lián)的一切事項，均可以作為受雇事項的范圍。 《人損司法解釋》亦規(guī)定，即便雇員的行為不在雇主的授權(quán)范圍內(nèi)，但只要其具備履行職務(wù)的外觀或是與履行職務(wù)有邏輯聯(lián)系的，也應當認定為“從事雇傭活動”。由此可見，判斷執(zhí)行職務(wù)的范疇應當從行為人的主觀意志和行為的客觀性質(zhì)兩方面加以判斷。3.提供勞務(wù)方的行為構(gòu)成侵權(quán)行為。這是接受勞務(wù)方承擔責任的必要條件。這一要件包括受害者遭受損害、提供勞務(wù)方的行為具有違法性、提供勞務(wù)方主觀上具有過錯、提供勞務(wù)方的行為與損害后果之間具有因果關(guān)系。

五、接受勞務(wù)一方責任的承擔

（一）外部責任的承擔

根據(jù)法律規(guī)定，提供勞務(wù)方因其職務(wù)行為給他人造成的損害應當由接受勞務(wù)的一方來承擔?！八恕奔词窃擁椃申P(guān)系中的當然權(quán)利主體。筆者認為“他人”的范圍應是除了用人者以外的第三人，也可以是同一用人者的其他雇員。

1.與受害人過錯的過失相抵?！肚謾?quán)責任法》第26-27條規(guī)定了過失相抵的規(guī)則，該規(guī)則應同樣適用于接受勞務(wù)方的責任中，即因受害人過錯導致?lián)p害發(fā)生或損害擴大存時，應適當減輕甚至免除接受勞務(wù)方的責任。2.與第三人的責任。對于雇員在履行職務(wù)時因第三人侵權(quán)而受到損害時雇主是否應當承擔賠償責任的問題，《侵權(quán)責任法》并沒有作出明確規(guī)定，但第二十八條規(guī)定“損害是因第三人造成的，第三人應當承擔侵權(quán)責任?！币虼耍罁?jù)公平原則，筆者認為在雇主無過錯的情況下，雇員在履行職務(wù)時因第三人原因受到損害，雇主無需承擔責任，雇員只能向第三人追究侵權(quán)責任。

（二）內(nèi)部責任的承擔

1.接受勞務(wù)方享有的追償權(quán)。追償制度，猶如懸掛在雇員上方達摩克利斯之劍，敦促其在履行職務(wù)時勤勉忠誠謹慎，盡可能的避免發(fā)生侵權(quán)行為。追償制度有利于維護公平，避免雇主責任成為雇員逃避責任的“避風港”。 《侵權(quán)責任法》雖規(guī)定追償權(quán)，但立法部門本意是可以追償。法官在此問題上可以在依據(jù)公平和利益平衡原則、過錯程度等因素綜合考量的基礎(chǔ)上自由裁量。2.提供勞務(wù)方對接受勞務(wù)方的追償權(quán)。當提供勞務(wù)方在執(zhí)行職務(wù)過程中造成第三人損害，受害人以提供勞務(wù)方的侵權(quán)為依據(jù)，向其主張侵權(quán)損害賠償，其支付賠償金后，能否向接受勞務(wù)方追償。筆者認為，提供勞務(wù)方雖然為實際加害人，但根據(jù)報償理論，其可以向接受勞務(wù)方追償。

（三）免責事由

在我國關(guān)于提供勞務(wù)方致他人損害賠償責任的免責事由，目前尚無法律規(guī)定。筆者認為，這種免責事由有以下幾種：一是不可抗力。不可抗力作為一般的免責事由，除法律另有規(guī)定外，在任何場合均可適用。二是提供勞務(wù)方的行為不構(gòu)成侵權(quán)且不具備法律規(guī)定應當承擔責任的情形。三是受害人的故意行為。四是正當防衛(wèi)、緊急避險。

六、現(xiàn)行立法的缺陷

《侵權(quán)責任法》第三十五條的立法本意是考慮到提供勞務(wù)方本身承擔責任的經(jīng)濟實力，為更有利于保護權(quán)利人的權(quán)益，故規(guī)定由接受勞務(wù)一方承擔侵權(quán)行為的賠償責任。但一律由接受勞務(wù)方承擔侵權(quán)責任，大大減輕了雇員的“合理注意”義務(wù)而人為的加重了雇主的責任，有違公平原則，既縱容了提供勞務(wù)方的違法行為，也不利于救濟受害人。對此，《人損司法解釋》第九條的規(guī)定更為合理。對“勞務(wù)關(guān)系”的含義等未加以明確，增加了審判實踐的困擾，對于從事民事審判工作的審判人員來說，無論是雇傭、幫工都是提供勞務(wù)的過程。面對一個具體的案例時，如何對勞務(wù)關(guān)系作出認定，是一個極具挑戰(zhàn)性的課題。

七、如何彌合與完善

（一）在風險承擔方面

現(xiàn)代社會是風險社會，危險責任不斷涌現(xiàn)。我國現(xiàn)行的救濟模式是民事侵權(quán)損害賠償制度和工傷保險救濟體制相結(jié)合。為應對日益增長的社會風險，亟需探索新的救濟模式。這種新的救濟元素就是將風險通過保險和價格機制轉(zhuǎn)嫁給社會分擔。

1.對于雙方之間的勞務(wù)關(guān)系比較穩(wěn)定的，危險系數(shù)較高的，大力推廣“雇主責任保險”。 新修訂的《保險法》并未對“雇主責任保險”作出明確規(guī)定，保險業(yè)界有此類型的保險項目，但具體條款內(nèi)容各不相同。因此，我國需要完善相關(guān)保險法規(guī)定，為其實施提供統(tǒng)一標準、統(tǒng)一管理、統(tǒng)一監(jiān)督。2.對于像保姆、鐘點工等流動性比較大的，服務(wù)處所不固定的，可以由其所在的家政服務(wù)公司為其投保相關(guān)的家政險。若是由接受勞務(wù)方投保家政險，因為此類勞務(wù)人員流動性較大，在實踐操作中很不方便。若由家政服務(wù)公司統(tǒng)一辦理，也會方便操作，提高效率。3.對于提供勞務(wù)方自身來說，也可以投保人身意外傷害險等類似險種，來降低自身承當風險責任的概率。

（二）在法律適用方面

盡快出臺相應的司法解釋，一是要明確個人勞務(wù)關(guān)系的含義、范圍等，個人勞務(wù)關(guān)系的定義明確后，對審判實踐無疑具有指導意義；二是借鑒《人損司法解釋》的相關(guān)規(guī)定，彌補《侵權(quán)責任法》領(lǐng)域的空白問題，解決法官辦案中的實際困惑問題。

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