毒品犯罪死緩的司法偏差與匡正
——基于100份死緩判決書的分析

魏漢濤

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，合肥 230039)

近年來，隨著兩個刑法修正案大幅度削減非暴力犯罪死刑適用數(shù)量，中國死刑罪名偏多的問題不再突出，毒品犯罪的死刑司法適用問題開始凸現(xiàn)。全國人大代表、云南省人民檢察院前檢察長王田海曾在2014年全國人大會議討論期間提出，應(yīng)當(dāng)研究毒品犯罪的死刑適用問題，希望“兩高”盡快統(tǒng)一毒品犯罪死刑量刑標(biāo)準(zhǔn)[1]。王田海檢察長的呼吁揭示了一個亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題：毒品犯罪的死刑標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、不明確、不合理。據(jù)筆者調(diào)查，隨著嚴(yán)格限制死刑適用的刑事政策之強(qiáng)化和死刑復(fù)核權(quán)的收回，加之最高人民法院有關(guān)毒品犯罪死刑指導(dǎo)案例的發(fā)布，在毒品犯罪領(lǐng)域最突出的司法問題不是死刑立即執(zhí)行的適用，而是死刑緩期二年執(zhí)行的適用。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上搜集了2012年1月至2017年6月的100份毒品犯罪死緩判決書，經(jīng)統(tǒng)計(jì)分析后發(fā)現(xiàn)，在死刑立即執(zhí)行受到嚴(yán)格限制后死刑緩期二年執(zhí)行(以下簡稱“死緩”)在毒品犯罪領(lǐng)域適用的比例相當(dāng)高，不少處于從屬地位的犯罪人僅僅因?yàn)樯姘付酒窋?shù)量較大而被判處死緩，并且在毒品犯罪領(lǐng)域死刑適用標(biāo)準(zhǔn)各地不統(tǒng)一。很明顯，“罪行極其嚴(yán)重”這一死刑標(biāo)準(zhǔn)在毒品犯罪領(lǐng)域沒有得到認(rèn)真貫徹，死刑立即執(zhí)行與死緩的界限可操作性不強(qiáng)，毒品犯罪死緩的適用條件不明確，這些問題值得深入分析和檢討。

一、實(shí)證調(diào)查：毒品犯罪死緩司法適用現(xiàn)狀

不可否認(rèn)，由于毒品犯罪滋生次生犯罪的廣泛性、對人體健康危害的嚴(yán)重性，毒品犯罪理應(yīng)成為刑法從嚴(yán)打擊的對象。但值得注意的是，從嚴(yán)不得突破罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，且從嚴(yán)是一個總體、宏觀的政策，仍然應(yīng)該根據(jù)犯罪人的不同情況區(qū)別對待。然而，可能是感性沖動壓過了理性思維，司法實(shí)踐在毒品犯罪的死緩裁量上出現(xiàn)了不少偏差。

(一)不少處于從屬地位的毒品犯罪人被判處死緩

根據(jù)我國《刑法》第48條之規(guī)定：“死刑只能適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”。關(guān)于“罪行極其嚴(yán)重”的含義，理論界存在多種解讀。有人認(rèn)為，必須以犯罪的客觀實(shí)害為基準(zhǔn)，通過客觀實(shí)害衡量行為人的主觀惡性，只有依此判斷，無論客觀還是主觀均達(dá)到罪行極其嚴(yán)重者，才可以判處死刑[2]。有人提出，“罪行極其嚴(yán)重”是指所犯罪行對國家和人民利益的危害特別嚴(yán)重，情節(jié)特別惡劣[3]。刑事實(shí)證學(xué)派則強(qiáng)調(diào)人身危險性的刑法意義，認(rèn)為人格因素是促成犯罪不可忽視的因素，正所謂脫離行為人就不可能恰當(dāng)?shù)乩斫庑袨榈男谭ㄒ饬x[4]。簡言之，盡管對“罪行極其嚴(yán)重”的解讀存在差異，但還是存在一個基本的共識：“罪行極其嚴(yán)重”的判斷既要考察客觀方面，也要考察主觀方面；既要兼顧行為又要兼顧行為人，是主觀與客觀、行為與行為人的統(tǒng)一。只有這幾個方面均很嚴(yán)重或者很惡劣，才能稱為“罪行極其嚴(yán)重”，不能因?yàn)橐粋€方面很嚴(yán)重或者很惡劣，就忽視其他方面。那么，在毒品犯罪領(lǐng)域是否貫徹了這一精神呢？還是讓我們先看一個真實(shí)案例。

案例一：2014年12月8日，為獲取5000元運(yùn)費(fèi)，馬麥支受其舅兄牟占龍雇傭運(yùn)輸毒品。馬麥支在云南大理接到毒品后，途經(jīng)麗江、西昌，再準(zhǔn)備運(yùn)往蘭州市，于2014年12月14日晚到達(dá)成都。經(jīng)與事先由他人聯(lián)系的出租車司機(jī)王明輝電話聯(lián)系后，馬麥支在成都昭覺寺長途汽車站將攜帶藏匿毒品的紙箱放置在王明輝和沈洪偉駕駛的出租車后備箱中，中途被緝毒警察抓獲，當(dāng)場查獲海洛因3859.99克。后來馬麥支被蘭州市中級人民法院判處死緩[注]參見：甘肅省高級人民法院刑事裁定書(2016)甘刑核76714462號。。

在這個案例中，只有被告人馬麥支一人落網(wǎng)，雇傭他運(yùn)輸毒品的幕后黑手牟占龍?zhí)又藏病：苊黠@，馬麥支只是一個配角，在毒品犯罪行業(yè)中被稱為“馬仔”。這類犯罪人的地位和作用，與走私案中的“水客”非常相似。例如，張某與香港嘉華鐘表珠寶行聯(lián)合走私謀取非法利益，由嘉華鐘表珠寶行安排“水客”將名表帶至深圳，然后再郵寄到張某的店鋪。2012年5月至10月，張某以這種方式共走私名牌手表19只，偷逃稅款人民幣437652.93元[注]參見：浙江省湖州市人民法院刑事判決書(2014)浙湖刑初字第41號。。在這個案件中，張某和香港嘉華鐘表珠寶行是走私案的“老板”，受雇傭攜帶手表入境的“水客”只是搬運(yùn)工。最后浙江臺州市人民法院判處張某有期徒刑一年六個月，并處罰金70萬元。至于受雇的“水客”，判決書中沒有記載如何處罰，也沒有注明另案處理，根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)這種情況就是沒有作為刑事犯罪處理。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上檢索了多個“水客”參與走私的案例，極少有處罰“水客”的記載，表明走私案中不以刑事犯罪處理“水客”是較為普遍的做法。在走私案件中罪魁禍?zhǔn)资亲咚椒缸锏慕M織者、領(lǐng)導(dǎo)者，也是非法利潤的最大獲取者。那些受雇參與走私的“水客”雖然在明知他人從事非法活動的情況下仍然積極參與，但是他們發(fā)揮的作用有限，因?yàn)槿绾巫咚?、走私多少、走私何種物品均不由他們決定，走私數(shù)量只影響他們的工資；即使某個人拒絕受雇幫助從事走私，走私犯罪人也會輕易找到其他人代替。換言之，雖然他們在客觀上為犯罪活動提供了幫助，但由于角色的可替換性，因而對犯罪是否發(fā)生難以產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響[5]。這可能是一些司法機(jī)關(guān)不以刑事犯罪處罰情節(jié)較輕的“水客”的原因?；氐今R麥支運(yùn)輸毒品案，他是受販賣、運(yùn)輸毒品者所雇傭，獲取的僅僅是5000元運(yùn)費(fèi)，他在案件中的地位或者作用與走私案中的“水客”幾乎沒有差別。作用與地位相當(dāng)，結(jié)果卻有天壤之別。從預(yù)防的角度來看，對馬麥支處以死緩的威懾效果有限，因?yàn)榛趦e幸心理鋌而走險或者因無知、受欺騙而受雇傭的人不在少數(shù)。從報應(yīng)的角度著眼，毒品的危害性的確很大，但法律懲罰的重點(diǎn)對象是幕后的“老板”，而不是受雇傭的“搬運(yùn)工”。

可能有人會說，馬麥支可能是特例，受雇運(yùn)輸毒品的情況并不多，受雇運(yùn)輸毒品而被判處死緩的更少。是否果真如此呢？還是讓我們用數(shù)據(jù)說話。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上隨機(jī)選取了2012年1月1日至2017年6月30日的100份毒品犯罪死緩終審判決書。并對這些判決書進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)其中有112人被判處死緩，其中有16人是受人指使、雇傭，或者不能排除受人指使、雇傭運(yùn)輸毒品，在被判處死緩人員中占14.29%。這一比例足以說明馬麥支案不是特例，因受人指使、雇傭運(yùn)輸毒品而被判處死緩的情形具有相當(dāng)?shù)钠毡樾浴?/p>

(二)涉案毒品數(shù)量在死刑裁量中扮演的角色過重

從中國裁判文書網(wǎng)上隨機(jī)選取的100份死刑判決文書中，涉案毒品基本上都是甲基苯丙胺或者海洛因，數(shù)量全部在1000克以上，98.9%的案件涉案甲基苯丙胺或者海洛因在2000克以上。死刑是最重的刑罰，死刑的適用要求涉案毒品數(shù)量較高理所當(dāng)然。然而，如果死刑裁量過分倚重涉案毒品數(shù)量，就會走向偏差。通過樣本分析，筆者發(fā)現(xiàn)涉案毒品數(shù)量在死刑裁量中扮演的角色過重，且看一個具體案例。

案例二：2015年1月21日，謝先靈欲駕駛車從鎮(zhèn)康縣運(yùn)輸毒品至昆明市，緝毒民警在其所入住的賓館房間將其抓獲，并在其車內(nèi)夾層繳獲海洛因16656克。隨后，一審法院以運(yùn)輸毒品罪判處謝先靈死刑立即執(zhí)行。判決后，謝先靈提出上訴，稱其主觀上不明知車內(nèi)藏有毒品，并稱是一個叫“大姐”的人讓其幫助把涉案車輛從鎮(zhèn)康開到昆明，“大姐”承諾到昆明后給他5萬元報酬。另外，謝先靈歸案后主動交代接貨人，并積極協(xié)助公安機(jī)關(guān)將接貨人抓獲?；谶@些事實(shí)，請求二審法院從輕改判。二審法院審理后采納了謝先靈歸案后能積極配合公安機(jī)關(guān)將接貨人抓捕、認(rèn)罪態(tài)度較好的辯護(hù)意見，結(jié)合受他人指使、雇傭運(yùn)輸毒品的辯護(hù)意見，最后改判謝先靈死緩[注]參見：云南省高級人民法院刑事判決書(2016)云刑終576號。。

在這個案例中，在沒有任何其他從重情節(jié)的情況下，一審法院僅以謝先靈運(yùn)輸毒品數(shù)量巨大就判處其死刑立即執(zhí)行。謝先靈上訴后，二審法院認(rèn)定謝先靈存在積極配合公安機(jī)關(guān)抓獲接貨人、認(rèn)罪態(tài)度較好、受人指使、雇傭運(yùn)輸毒品等從輕情節(jié)，并改判為死緩。二審裁判可以說明兩點(diǎn)：其一，如果謝先靈沒有那些從輕情節(jié)，可能不會改判死緩，即只要涉案毒品數(shù)量巨大，不需要任何其他條件即可判處死刑立即執(zhí)行；其二，只要涉案毒品數(shù)量巨大，哪怕行為人事后積極悔過，認(rèn)罪服法，甚至是受人指使、雇傭參與犯罪，也必須判處極刑，至多只能在執(zhí)行方式上有所松動。很明顯，涉案毒品數(shù)量在毒品犯罪的死刑裁量中發(fā)揮著決定性作用，只要涉案毒品數(shù)量巨大，即便存在多個從寬情節(jié)也很難逃脫死緩的結(jié)局。謝先靈運(yùn)輸毒品案也不是特例，而是一些法院較為通行的立場。

如果涉案毒品數(shù)量不是巨大，但人身危險性較大、主觀惡性深，是否可以適用死緩呢？讓我們還是用案例說明。

案例三：馬龍?jiān)蚍笓尳僮镉?001年12月12日被寧夏回族自治區(qū)吳忠市中級人民法院判處有期徒刑8年，于2006年11月21日假釋。曾因吸食毒品于2011年12月9日被寧夏回族自治區(qū)吳忠市公安局利通區(qū)分局行政拘留12日，責(zé)令社區(qū)戒毒3年。2014年4月16日，馬龍組織、指使馬立宏、邢曉剛運(yùn)輸毒品海洛因1597.26克。一審法院認(rèn)定，馬龍?jiān)谠摪钢邢抵鞣福矣星翱屏盂E，歸案后拒不認(rèn)罪，主觀惡性深，判處馬龍死刑立即執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。但二審法院認(rèn)為，涉案毒品數(shù)量尚未達(dá)到巨大，因而改判馬龍死緩[注]參見：寧夏回族自治區(qū)高級人民法院刑事判決書(2015)寧刑終字第64號。。

這個案件中的被告人馬龍?jiān)钢刈锉慌?年有期徒刑，刑滿釋放后又因吸毒被處社區(qū)戒毒，期限未滿又組織、指使他人運(yùn)輸毒品，可謂劣跡斑斑，人身危險性極大。在最后一次運(yùn)輸毒品中，馬龍起組織指使作用，是主犯，且歸案后拒不認(rèn)罪，主觀惡性大。所運(yùn)輸?shù)亩酒窞槌砂a性較強(qiáng)、毒害較大的海洛因，數(shù)量也超越當(dāng)?shù)貙?shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。這樣一個人身危險性較大、主觀惡性較深的犯罪分子，二審法院僅以涉案毒品數(shù)量不是巨大為由改判為死緩，足見涉案毒品數(shù)量在死刑裁量中扮演的角色分量之重。

案例二告訴我們，只要涉案毒品數(shù)量巨大，即使人身危險性不大、主觀惡性不深也要適用死緩。從案例二我們不難推知，在人身危險性較大、主觀惡性較深的情況下，如果涉案毒品數(shù)量不是很大，也可以不判處死刑立即執(zhí)行。正反兩個案例清晰地揭示了，涉案毒品數(shù)量在毒品犯罪死緩裁量中扮演的角色之重。最高司法機(jī)關(guān)的相關(guān)會議紀(jì)要也可以印證這一結(jié)論。根據(jù)最高人民法院2008年的《大連會議紀(jì)要》，有兩種情形可以適用死刑：其一，毒品數(shù)量超過了掌握的判處死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，如果既沒有法定的從寬情形，又沒有酌定的從寬情節(jié)的，可以判處死刑；其二，毒品數(shù)量大大超過了實(shí)際掌握的判處死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，盡管犯罪人有酌定從輕情節(jié)或者一般的立功情節(jié)，但因?yàn)樯姘付酒窋?shù)量特別巨大，罪行極其嚴(yán)重，不足以從輕處罰，這種情況可以判處死刑[注]參見：最高人民法院2008年12月1日印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(法[2008]324號)。。盡管最高人民法院的法官曾多次表示，毒品犯罪刑罰裁量不能“唯數(shù)量論”，但實(shí)證分析表明涉案毒品數(shù)量往往是死緩裁量的決定性因素。

(三)毒品犯罪死緩適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

近年來，最高人民法院一直在通過量刑指導(dǎo)意見、發(fā)布指導(dǎo)案例的形式統(tǒng)一刑罰的適用，以回應(yīng)“同案不同命”的批判。然而，在死刑裁量領(lǐng)域，特別是毒品犯罪的死刑裁量問題尚無實(shí)質(zhì)性的改變。典型的例證是，全國尚無統(tǒng)一的死刑量刑指導(dǎo)意見，更無統(tǒng)一的毒品犯罪死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，而是由各地高級人民法院自行確定。例如，走私、販賣、運(yùn)輸、制造海洛因、甲基苯胺適用死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，甘肅為100 克以上，湖北為200 克以上，遼寧、廣西、貴州為300 克以上，上海為400 克以上，云南為500 克以上。即便是最高人民法院收回死刑復(fù)核權(quán)以后，最高人民法院仍然是按照各地自行確定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)來決定是否核準(zhǔn)死刑[6]。之所以各地死刑裁量標(biāo)準(zhǔn)有別，可能是為了適應(yīng)地區(qū)差異的需要。誠然，我國幅員遼闊，且各地差異相當(dāng)大。公開資料顯示，在2016年中國31個省份居民人均可支配收入數(shù)據(jù)中，上海和北京兩個直轄市2016年的居民人均可支配收入均突破了5萬元大關(guān)。而西藏、甘肅、云南、貴州人均可支配收入還在1.7萬元以下[7]。東部發(fā)達(dá)地區(qū)與西部欠發(fā)達(dá)地區(qū)的收入差距之大可見一斑。正是由于這種原因，為了體現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平，在入罪標(biāo)準(zhǔn)或刑罰輕重評價標(biāo)準(zhǔn)上對不少犯罪刑法沒有規(guī)定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而是規(guī)定了一個幅度，具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)授權(quán)各地高級人民法院根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況確定。應(yīng)該承認(rèn)，在財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪的社會危害性評價中，根據(jù)地區(qū)經(jīng)濟(jì)差異設(shè)定不同的標(biāo)準(zhǔn)具有合理性和必要性。不知是基于何種考慮，在毒品犯罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)上，各地也紛紛自行設(shè)定了涉案毒品數(shù)量控制標(biāo)準(zhǔn)。

在筆者看來，這種地方各自為政的毒品犯罪死刑標(biāo)準(zhǔn)存在多方面的弊端。第一，沒有依據(jù)。之所以經(jīng)濟(jì)犯罪、財產(chǎn)犯罪各地高級人民法院可以設(shè)置具體標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)樾谭ㄔ谙嚓P(guān)犯罪中規(guī)定了一個幅度，授權(quán)各地結(jié)合實(shí)際自行確定。但《刑法》第347條沒有規(guī)定需要根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際確定具體數(shù)量的幅度規(guī)定，所以各地高級人民法院不宜再確定具體數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。第二，不合理。如上所述，財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪之所以要有地區(qū)差異，是因?yàn)榈貐^(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，同樣數(shù)額的金錢對受害人的沖擊不同，社會危害性有異。然而，毒品犯罪不是財產(chǎn)犯罪，同樣數(shù)量的海洛因在不同地區(qū)對人的危害性是相同的，各地人的生命和健康價值沒有差別，因而不應(yīng)有地區(qū)差異。第三，不符合實(shí)際。根據(jù)最高人民法院的說法，死刑適用時在毒品數(shù)量上不搞“一刀切”的原因是，根據(jù)不同地區(qū)毒情的不同特點(diǎn)、毒品犯罪的不同形勢采取適宜的、相對均衡的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這一說法，應(yīng)該是在毒品犯罪形勢嚴(yán)峻的地方，毒品犯罪死刑適用的數(shù)量控制標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該低，反之亦然。那么，實(shí)際情況是如此嗎？我們還是用數(shù)據(jù)加以說明。表1列舉了全國毒品犯罪最為猖獗的十個省份，以及對應(yīng)的死刑數(shù)量控制標(biāo)準(zhǔn)。兩項(xiàng)對比不難發(fā)現(xiàn)，隨著毒品案件發(fā)案率的遞增，死刑適用的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)沒有相應(yīng)增長或者降低，毒品犯罪率的高低與死刑適用的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)既不呈正向關(guān)系，也不呈負(fù)向關(guān)系，沒有規(guī)律可循，是典型各自為政的現(xiàn)象。再者，即使各地設(shè)定的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)與當(dāng)?shù)氐亩酒贩缸镄蝿菀恢?，這樣設(shè)定也存在根基上的缺陷。根據(jù)當(dāng)前主流刑法理論，只能在報應(yīng)限度內(nèi)考慮預(yù)防，超越報應(yīng)的限度考慮預(yù)防，就可能悖離正義[注]“拋棄報應(yīng)刑論的目的刑論，會導(dǎo)致犯罪人成為預(yù)防犯罪的工具，侵犯了犯罪人尊嚴(yán)?！?參見：張明楷.刑法學(xué)[M].4版.北京：法律出版社，2011：456.)。然而，依照犯罪形勢設(shè)定適用死刑的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，明顯是以目的刑論為基礎(chǔ)。

表1：法院審結(jié)毒品犯罪案件數(shù)與死刑適用數(shù)量控制量統(tǒng)計(jì)表[注]審結(jié)毒品犯罪案件數(shù)為2012年至2016年全國法院一審審結(jié)毒品犯罪案件數(shù)，數(shù)據(jù)來源于《人民法院禁毒工作白皮書》(2012-2017)。

① 據(jù)廣東《關(guān)于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》(粵高法[2002]148號),走私、販賣、制造海洛因或者甲基苯丙胺犯罪,判處死刑的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)掌握在150克以上;運(yùn)輸海洛因或者甲基苯丙胺犯罪,判處死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)掌握在250克以上。

事實(shí)上，毒品犯罪死刑控制標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的原因是，缺乏一個權(quán)威的上級機(jī)關(guān)放眼全局通盤考慮。在死刑核準(zhǔn)權(quán)收歸最高人民法院統(tǒng)一行使后，就應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一毒品犯罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)。如上所述，毒品的危害沒有地域差異，在毒品數(shù)量是死刑適用最重要的指標(biāo)的情況下，如果不統(tǒng)一毒品犯罪死刑適用的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，就會造成形式上的不平等，也會造成實(shí)質(zhì)上的不公平，顯然有損公平和公正，不利于嚴(yán)格限制死刑適用之死刑政策的貫徹落實(shí)。

二、規(guī)范分析：毒品犯罪死緩的司法偏差之因

有果必有因，深究毒品犯罪死緩出現(xiàn)司法偏差的原因是糾正這些偏差的必由之路。為此，本文首先從現(xiàn)行刑法規(guī)范及最高司法機(jī)關(guān)的相關(guān)文件入手進(jìn)行分析。

(一)人身危險性仍然沒有成為死緩甚至死刑立即執(zhí)行適用的必備要件

為了統(tǒng)一毒品犯罪的法律適用，最高司法機(jī)關(guān)出臺了多份會議紀(jì)要，其中指引死刑裁量的主要是兩份會議紀(jì)要：《大連會議紀(jì)要》(2008年發(fā)布)和《武漢會議紀(jì)要》(2015年發(fā)布)。這兩份會議紀(jì)要是司法機(jī)關(guān)在毒品犯罪死刑裁量時的直接依據(jù)，對嚴(yán)格、規(guī)范毒品犯罪死刑適用發(fā)揮了重要作用，但也存在一些瑕疵?！洞筮B會議紀(jì)要》和《武漢會議紀(jì)要》都強(qiáng)調(diào)[注]由于死刑立即執(zhí)行與死緩都屬于死刑，因而這兩份會議紀(jì)要沒有就死緩做特別規(guī)定。如果沒有特別指明，這兩份會議紀(jì)要中的死刑既適用于死刑立即執(zhí)行的裁量，也適用于死緩的裁量。，要確保死刑只能適用于極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，但在具體死刑裁量標(biāo)準(zhǔn)上卻沒有貫徹這一精神。

如前所述，在判斷罪行是否極其嚴(yán)重時，不能單純以行為刑法為基礎(chǔ)，也不能只依行為人刑法為標(biāo)準(zhǔn)，而要將兩者結(jié)合起來。具體而言，罪行極其嚴(yán)重不僅是指實(shí)害或者法益侵害極其嚴(yán)重，而且包含人身危險性極其嚴(yán)重。然而，最高人民法院的兩份會議紀(jì)要過分突出涉案毒品數(shù)量，對人身危險性在死刑裁量中的意義重視不夠。具體證據(jù)有二：其一，《大連會議紀(jì)要》列舉了5種可以適用死刑的情況，其中第5種是：“毒品數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，且沒有法定、酌定從輕處罰情節(jié)的。”根據(jù)這一規(guī)定，只要涉案毒品數(shù)量超過當(dāng)?shù)乜刂频乃佬虜?shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即使沒有體現(xiàn)人身危險性較大的情節(jié)，也可以判處死刑。其二，《武漢會議紀(jì)要》要求，不能排除受人指使、雇傭運(yùn)輸毒品的被告人同時具備以下兩個條件的，可以不判處死刑：一是不排除初次參與運(yùn)輸毒品，二是毒品數(shù)量不屬于巨大。言外之意，只要涉案毒品數(shù)量巨大，哪怕是初犯、受人指使或者雇傭運(yùn)輸毒品，也可以判處死刑?？赡苁且?yàn)檫@些規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在毒品犯罪死緩適用時不太關(guān)注人身危險性的價值，使涉案毒品數(shù)量的價值受到過分的重視。在本人搜集的100個被判處死緩的案件中，只有38人存在累犯、再犯或者多次實(shí)施毒品犯罪等人身危險性較大的情節(jié)，足見人身危險性在毒品犯罪死緩裁量中的地位之微。

(二)沒有限制可以適用死緩的毒品種類

眾所周知，天然毒品的種類很多，人工合成毒品的種類就更多，現(xiàn)在官方認(rèn)定的毒品多達(dá)270余種。但這些毒品的危害性和成癮性是有差別的，有些毒品極易上癮，吸食一兩次就有依賴性，且危害較大，典型的例子就是甲基苯丙胺。有些毒品以前是作為藥品使用，只有使用一段時間后才會有依賴性，毒負(fù)作用才會顯現(xiàn)出來，即使上癮也不是很難戒除，典型的例子是大麻。根據(jù)毒品危害程度和依賴程度不同，可以將毒品分為軟毒品和硬毒品。一些國家對大麻之類毒性較小的軟毒品進(jìn)行合法化[8]，對海洛因之類毒性較大的硬性毒品，大多數(shù)國家則嚴(yán)格禁止。在毒品政策最為寬松的荷蘭，《鴉片法》規(guī)定，出于個人服用而持有硬性毒品的，最高可處1 年監(jiān)禁刑或并處罰金；而吸食軟性毒品，則是合法的。這充分體現(xiàn)了歐洲國家在毒品治理中“輕輕重重，以輕為主”的刑事政策特點(diǎn)。這種兩極化刑事政策建立的基礎(chǔ)是國外完善的毒品目錄和分級制度，將毒品分為軟毒品與硬毒品兩類是國外較為常見的標(biāo)準(zhǔn)，類似的還有美國的“五大類體系”、英國的“三分法”。這些分類或分級標(biāo)準(zhǔn)的共同之處在于，都是根據(jù)毒品成癮性、濫用性和社會危害性的不同而分別評價。

目前，我國大陸地區(qū)尚未建立毒品分級制度，刑法只是籠統(tǒng)地規(guī)定禁止走私、販賣、運(yùn)輸、制造、持有毒品。在這種情況下，即使走私、販賣、運(yùn)輸?shù)氖擒浂酒?，也可能被判處死緩甚至死刑立即?zhí)行，實(shí)踐中存在不少因走私、運(yùn)輸、制造軟毒品而被判處死緩的案例[注]《武漢會議紀(jì)要》指出，涉案毒品為氯胺酮(俗稱“K粉”)的，結(jié)合毒品數(shù)量、犯罪性質(zhì)、情節(jié)及危害后果等因素，對符合死刑適用條件的被告人可以依法判處死刑。綜合考慮氯胺酮的致癮癖性、濫用范圍和危害性等因素，其死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)一般可以按照海洛因的10倍掌握。涉案毒品為其他濫用范圍和危害性相對較小的新類型、混合型毒品的，一般不宜判處被告人死刑。但對于司法解釋、規(guī)范性文件明確規(guī)定了定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，且涉案毒品數(shù)量特別巨大，社會危害大，不判處死刑難以體現(xiàn)罰當(dāng)其罪的，必要時可以判處被告人死刑。。這樣立法的弊端顯而易見。第一，與嚴(yán)格限制死刑適用的刑事政策不符?！吧贇⑸鳉ⅰ薄皣?yán)格限制死刑的適用”一直是我國的死刑政策，也是保留死刑國家的基本立場。貝卡利亞曾指出：“除非處死他是預(yù)防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段”[9]，否則不應(yīng)判處死刑。不對毒品進(jìn)行分級，不論具體毒品的危害性大小如何，理論上都可能適用死緩，明顯有導(dǎo)致死刑適用擴(kuò)大化的嫌疑。第二，不符合等價性原則。死刑是報應(yīng)的產(chǎn)物，從古代的同態(tài)復(fù)仇演進(jìn)到現(xiàn)在的等價報應(yīng)，其背后的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是相通的，即給犯罪人的刑罰要與其所造成的危害相當(dāng)。正是基于這一原則，聯(lián)合國《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》才要求，死刑只能適用于致人死亡或者犯罪結(jié)果與致人死亡的故意犯罪相似的引起了其他極其嚴(yán)重后果的犯罪[10]。根據(jù)等價性原則，“死刑只能適用于受侵犯的權(quán)益與死刑所剝奪的犯罪人的權(quán)益相似的犯罪,這是死刑具有合理性和正當(dāng)性的根基所在?！盵11]就毒品犯罪而言，海洛因、甲基苯丙胺等成癮性、毒害性較大的毒品，給社會造成的危害完全可以與致人死亡的暴力犯罪畫等號，但諸如鴉片、大麻之類的軟毒品，其危害不可與致人死亡的暴力犯罪同日而語。因此，如果不限定可以適用死緩的毒品種類，對涉案毒品為軟毒品的犯罪也適用死緩，明顯與等價性原則相悖。第三，表明立法粗疏，立法技術(shù)不成熟。在新中國早期，由于立法經(jīng)驗(yàn)不足，加之技術(shù)不成熟，“宜粗不宜細(xì)”成為當(dāng)時的立法指導(dǎo)思想。這種立法思想的弊端后來漸漸顯現(xiàn)，不少學(xué)者對其進(jìn)行了批判。1997年新《刑法》確立罪刑法定原則后，罪與刑的明確性成為新時代的要求。就毒品犯罪而言，隨著科技進(jìn)步以及對國外立法經(jīng)驗(yàn)的借鑒，加之幾十年來與毒品犯罪作斗爭的經(jīng)驗(yàn)，我國對不同毒品的危害性已經(jīng)有較深的認(rèn)識。在這種背景下，國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)會同公安部門、衛(wèi)生主管部門根據(jù)毒品成癮性、危害性，結(jié)合中國毒情加快更新毒品目錄，建立毒品分級制度，即使在同一等級的毒品中，也需要不同毒品換算的相關(guān)數(shù)據(jù)。在禁毒刑事立法中，毒品種類應(yīng)當(dāng)類型化為法定刑設(shè)置的基礎(chǔ)情節(jié)，充分體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則[12]。

(三)沒有貫徹存疑有利于被告的原則

我國刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是：“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。”當(dāng)出現(xiàn)存疑時，就應(yīng)當(dāng)作有利于被告的解釋。即“被告人的辯解，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能證明其為假時，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為真。”[13]根據(jù)刑事訴訟的基本原理，控方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)有罪的證明責(zé)任。當(dāng)然，被告人及其辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)對他們提出的無罪或者罪輕的辯護(hù)進(jìn)行舉證。但在毒品犯罪案件中，單人落網(wǎng)的情況較為普遍，因?yàn)槎酒贩缸锏哪缓蟛倏卣邽榱私档惋L(fēng)險，往往只雇傭一人從事風(fēng)險較高的運(yùn)輸、販賣毒品行為。前述馬麥支運(yùn)輸毒品案中，幕后黑手牟占龍沒有歸案，馬麥支提出自己是受雇運(yùn)輸毒品的主張就沒有同案犯加以印證。再者，我國的現(xiàn)狀是，控方強(qiáng)大辯方弱小，被告及其辯護(hù)人基本上無從調(diào)查取證，辯方很難為自己的辯解提供充分的證據(jù)。在這種情況下應(yīng)當(dāng)作有利于被告的解釋。

然而，最高人民法院的兩個會議紀(jì)要都沒有完全貫徹有利于被告原則。《大連會議紀(jì)要》要求，對受人指使、雇傭參與運(yùn)輸毒品的死刑適用，涉案毒品數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，分為兩種情形處理：如果確實(shí)有證據(jù)證明，則可以不判處死刑立即執(zhí)行；如果沒有證據(jù)證明，則可以判處死刑立即執(zhí)行[注]《南寧會議紀(jì)要》規(guī)定，對有證據(jù)證明被告人確屬受人指使、雇傭參與運(yùn)輸毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，也可以不判處死刑立即執(zhí)行。 毒品數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，不能證明被告人系受人指使、雇傭參與運(yùn)輸毒品犯罪的，可以依法判處重刑直至死刑。。隨著毒品犯罪者的反打擊能力提高，絕大多數(shù)情形是僅有受雇傭、受指使的犯罪人落網(wǎng)，由于受指使、受雇傭的辯解無法得到其他同案犯的印證，因而無法證明他們確實(shí)受指使、受雇傭。在這種情況下，根據(jù)《大連會議紀(jì)要》的精神，只能認(rèn)定為沒有證據(jù)證明確屬受人指使、受雇傭運(yùn)輸毒品。很明顯，這是不利于被告的推定。較之《大連會議紀(jì)要》，《武漢會議紀(jì)要》在這一問題上有所進(jìn)步，考慮到了存疑的情況。該紀(jì)要規(guī)定，不能排除受人指使、雇傭運(yùn)輸毒品的被告人同時具備以下兩個條件的，可以不判處死刑：一是不排除初次參與運(yùn)輸毒品；二是毒品數(shù)量不屬于巨大。這里使用的是“可以不判處死刑”，而不是“不得判處死刑”。根據(jù)這一要求，運(yùn)輸毒品數(shù)量不是巨大，且不能排除初次參與運(yùn)輸毒品，不能排除受人指使、雇傭的情況下，也可能適用死刑。很明顯，這沒有按照存疑時有利于被告的原則，把“不能排除初次參與”推定為“初次參與”，也沒有把“不能排除受人指使、雇傭”推定為“受人指使、雇傭”。否則，對一個受人指使或雇傭，初次參與運(yùn)輸毒品數(shù)量不是巨大的犯罪人，是不應(yīng)當(dāng)被判處死刑的。

三、根源分析：毒品犯罪死緩司法偏差之源

上述分析揭示了導(dǎo)致毒品犯罪死緩出現(xiàn)司法偏差的直接原因，事實(shí)上背后還有更深層的根源，需要進(jìn)一步探究。

(一)毒品日益泛濫的現(xiàn)實(shí)壓力

刑事政策與犯罪形勢直接相關(guān)，社會治安好時，刑事政策趨向?qū)捑彛环缸镄蝿輫?yán)峻時，刑事政策就趨嚴(yán)。新中國成立后，我國用大約3年時間基本上消除了毒品，在隨后的近20年時間內(nèi)，吸食毒品的現(xiàn)象僅在偏遠(yuǎn)的邊疆地區(qū)少量存在，所以1979年我國第一部《刑法》中有關(guān)毒品的犯罪只有一個[注]1979年《刑法》第171條規(guī)定：制造、販賣、運(yùn)輸鴉片、海洛因、嗎啡或者其他毒品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金。一貫或者大量制造、販賣、運(yùn)輸上述毒品的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。，且法定最高刑為5年以上有期徒刑。20世紀(jì)80年代以后，毒品開始在我國泛濫，嚴(yán)重危及人們的健康，成為社會不穩(wěn)定的催化劑。于是，1990年出臺的《關(guān)于禁毒的決定》規(guī)定了15個毒品犯罪，最高法定刑也提高到了死刑。不用贅述，現(xiàn)在毒品犯罪是法定刑最高的犯罪之一，也是適用死刑最多的犯罪之一?；仡欉@段中國應(yīng)對毒品的歷程不難發(fā)現(xiàn)，之所以現(xiàn)在對毒品犯罪大量適用死刑，重要原因是有來自毒品日益泛濫的現(xiàn)實(shí)壓力。

據(jù)國家禁毒委自2010年至2017年發(fā)布的中國禁毒形勢報告，我國新發(fā)現(xiàn)的吸毒人數(shù)在快速增長。2009年新發(fā)現(xiàn)吸毒人員僅為8.7萬人，2016年新發(fā)現(xiàn)的吸毒人員則上升到44.5萬人，7年時間增長了411.5%，年均增長58.8%。至2007年底全國吸毒人員數(shù)據(jù)庫中登記的吸毒人員總數(shù)僅為95.7萬人，而2015年新增吸毒人數(shù)高達(dá)53.1萬人，一年新增的量就超過以前數(shù)年總和的一半以上，足見近年來毒品泛濫之嚴(yán)重。

除了新增吸毒人數(shù)可以反映毒品泛濫嚴(yán)重外，其他事實(shí)也能印證毒品犯罪正在不斷蔓延。分析近年來的《中國禁毒報告》不難發(fā)現(xiàn)，我國毒品犯罪總體上一直呈穩(wěn)步上升之勢。主要體現(xiàn)在以下三個方面[14]：一是從毒品犯罪案件數(shù)量和涉案人數(shù)看，司法機(jī)關(guān)破獲的毒品犯罪案件數(shù)量與抓獲的犯罪嫌疑人人數(shù)逐年遞增；二是從毒品種類看，傳統(tǒng)毒品濫用穩(wěn)中有降，但新型毒品濫用增長明顯；三是從毒品犯罪的行為類型看，制造毒品犯罪顯著增多，易制毒化學(xué)品違法犯罪活動突出，中國由傳統(tǒng)的“毒品受害國”向“毒品受害國”兼“毒品輸出國”轉(zhuǎn)變。從最高人民法院公布的數(shù)據(jù)來看，近年來毒品犯罪也呈上升之勢。2012年至2016年，全國法院一審結(jié)案毒品犯罪案件數(shù)從2012年的7.6萬件增至2016年的11.8萬件，增幅為54.12%；生效判決涉及人數(shù)從8.1萬人增至11.6萬人，增幅為43.09%[注]參見：《人民法院禁毒工作白皮書》(2012-2017)。?？梢灶A(yù)見，受多種因素的影響，在今后一個不短的時期毒品犯罪在我國仍然將呈現(xiàn)出蔓延之勢。

盡管實(shí)踐已經(jīng)表明，嚴(yán)刑峻法對于毒品犯罪的遏制作用極其有限，但面對如此嚴(yán)峻的毒品犯罪發(fā)展態(tài)勢，無論是國家決策層還是最高司法機(jī)關(guān)，都很難放棄對毒品犯罪的嚴(yán)打高壓政策。正是因?yàn)槿绱耍?017年《中國禁毒報告》明確宣稱，要“始終保持對毒品犯罪的嚴(yán)打高壓態(tài)勢”；最高人民法院出臺的3個毒品犯罪專題會議紀(jì)要均強(qiáng)調(diào)，要毫不動搖地依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪。立法和司法反映民眾訴求是當(dāng)今國際社會的基本現(xiàn)象，在毒品濫用不僅沒有得到有效遏制反而不斷蔓延的背景下，在毒品犯罪中放寬死緩的適用標(biāo)準(zhǔn)就成為本能的選擇。

(二)結(jié)果本位仍然在無形中發(fā)揮作用

翻開大陸法系的刑法史，刑法學(xué)派之爭的印跡清晰可見。在反對封建刑法的恣意性、身份性和殘酷性等弊端的基礎(chǔ)上形成了刑事古典學(xué)派，刑事古典學(xué)派在罪刑關(guān)系上承襲了自然法的報應(yīng)思想。格勞秀斯指出：“刑罰的本質(zhì)在于報應(yīng)，即基于犯罪人的自然本能的報應(yīng)，是犯罪行為人因?qū)嵤┓缸镄袨槎兄碌谋豢铺幍摹粍拥膼骸??！盵15]基于“誰使人流血，人亦必使他流血”的報應(yīng)思想，行為給社會造成了惡害是確定刑罰輕重最基本的標(biāo)準(zhǔn)。簡言之，刑事古典學(xué)派強(qiáng)調(diào)報應(yīng)，在罪刑關(guān)系上采取結(jié)果本位[注]要說明的是，結(jié)果本位并不是只重視危害結(jié)果，不關(guān)心人身危險性，正與權(quán)利本位與權(quán)力本位一樣(權(quán)利本位不是無視權(quán)力，權(quán)力本位也不是只關(guān)心權(quán)力)，是在危害結(jié)果和人身危險性之間，更重視危害結(jié)果，危害結(jié)果在評價體系中所占比重更大。。在19世紀(jì)末到20世紀(jì)初，隨著犯罪學(xué)的發(fā)達(dá)，刑事實(shí)證學(xué)派開始興起。刑事實(shí)證學(xué)派將關(guān)注的重心從行為轉(zhuǎn)移到行為人，認(rèn)為刑罰應(yīng)以消除行為人的危險性格為目的。菲利認(rèn)為，實(shí)證學(xué)派的使命在于減少犯罪[16]。質(zhì)言之，刑事實(shí)證學(xué)派突出預(yù)防，在罪刑關(guān)系上采取危險性格本位。上個世紀(jì)七八十年代，刑事實(shí)證學(xué)派開始沒落，刑事古典學(xué)派重新抬頭。新興起的古典學(xué)派已經(jīng)與十九世紀(jì)的古典學(xué)派迥然有異，刑事實(shí)證學(xué)派的許多合理內(nèi)容被刑事古典學(xué)派所吸收。刑事古典學(xué)派堅(jiān)持結(jié)果本位使人們認(rèn)識到結(jié)果的重要性，實(shí)證學(xué)派強(qiáng)調(diào)危險性格使人們意識到人身危險性的重要刑法意義，兩者的對立和融合最終使大陸法系刑法將兩者結(jié)合起來，既強(qiáng)調(diào)報應(yīng)也重視預(yù)防，既關(guān)注行為又重視行為人。

我國近代刑法沒有經(jīng)歷學(xué)派之爭，大陸法系的刑法學(xué)派之爭基本上沒有波及我國。在清末以前的兩千多年里，我國刑法屬于封建刑法，盛行的是以結(jié)果本位為基礎(chǔ)的報應(yīng)思想。清末沈家本主持修法，效仿日本刑法對中國刑法進(jìn)行改革。那時，正值古典學(xué)派理論盛行，因而借鑒的主要是古典學(xué)派的刑法理論，重視報應(yīng)，關(guān)注行為。隨后的辛亥革命、軍閥割據(jù)、抗日戰(zhàn)爭、內(nèi)戰(zhàn)，在這段災(zāi)難深重的時期學(xué)界無暇顧及大陸法系刑法的動向，所以那個時期在大陸法系興起的刑事實(shí)證學(xué)派基本上沒有傳播到中國。新中國成立以后，我國借鑒前蘇聯(lián)刑法建立起了社會主義刑法體系。盡管在近幾十年的借鑒和完善過程中，國外許多先進(jìn)的刑法思想已經(jīng)融入我國刑法之中。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則表明，人身危險性已經(jīng)成為刑法的基本內(nèi)容，但我國畢竟跳過了實(shí)證學(xué)派的發(fā)展階段，對人身危險性的刑法意義的認(rèn)識沒有大陸法系國家那么深刻。梳理這段刑法發(fā)展史，是要說明我國刑法沒有完全擺脫結(jié)果本位的刑法思想。

在20世紀(jì)八九十年代，結(jié)果本位思想在我國司法實(shí)踐中表現(xiàn)得非常明顯，當(dāng)時在“嚴(yán)打”的呼聲下，只要危害結(jié)果嚴(yán)重就可以判處死刑。典型的例證是，1984年11月兩高發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》，該文件明確指出：“個人盜竊公私財物數(shù)額在3萬元以上的，應(yīng)依法判處死刑?！彪m然這種極端的結(jié)果本位現(xiàn)在不復(fù)存在，但結(jié)果本位在我國現(xiàn)行刑法中仍然依稀可見。例如，我國刑法規(guī)定的很多犯罪是以危害結(jié)果的輕重作為罪與非罪或者行刑輕重的標(biāo)準(zhǔn)。再如，根據(jù)《刑法》第347條第2款之規(guī)定，只要走私、販賣、制造毒品數(shù)量較大，就可以判處死刑。根據(jù)前面最高人民法院的兩個會議紀(jì)要，只要涉案毒品數(shù)量較大，在既沒有從重情節(jié)也沒有從輕情節(jié)的情況下，也可以判處死刑，這也是結(jié)果本位的表現(xiàn)。

結(jié)果本位思想在毒品犯罪死刑適用標(biāo)準(zhǔn)中的具體反映是，涉案毒品數(shù)量扮演的角色過重，人身危險性、主觀惡性的權(quán)重被不當(dāng)弱化。結(jié)局便是，當(dāng)涉案毒品數(shù)量巨大時，人身危險性和主觀惡性就難以在限制死刑上發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用。按照現(xiàn)代刑法思想，只要不是頑固不化者就可以矯治，就不宜判處死刑。然而，前面的分析表明，人身危險性較大既不是規(guī)范要求的死刑條件，也不是司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)考慮的必備要素。事實(shí)上，結(jié)果本位思想不僅對毒品犯罪死刑標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生影響，也是我國死刑適用較多的深層原因。

(三)對死刑的威懾效應(yīng)仍然寄予厚望

理智的先賢早已認(rèn)識到，死刑的威懾效應(yīng)是有限的。貝卡利亞早就指出：“對人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強(qiáng)烈性，而是刑罰的延續(xù)性。”[9]換言之，盡管死刑殘酷，但它執(zhí)行的時間短暫，人們對它的恐懼很快就會過去。邊沁也提出了類似的觀點(diǎn)：“死刑幾乎是一種不必要或者沒有效果的權(quán)宜之計(jì)?！盵17]菲利早就對死刑的威懾效應(yīng)提出了質(zhì)疑。他指出：“統(tǒng)計(jì)資料實(shí)際上已經(jīng)表明，嚴(yán)重罪行的周期性變化與判決和執(zhí)行死刑的數(shù)量無關(guān)，因?yàn)樗怯赏耆煌脑驔Q定的?！盵18]美國學(xué)者桑德拉·R·阿科斯塔(Sandra R. Acosta)更具體地指出：在毒品犯罪中死刑的威懾效果沒有獲得確證，因?yàn)槎酒贩缸锏墨@利非常大，因而值得一賭，特別是對窮人[19]。

然而，從現(xiàn)實(shí)來看，無論是我國民眾還是立法者，對死刑的威懾仍然有著過分的期待。之所以如此，是因?yàn)槲覈谐缟兴佬痰奈幕颉７墒且环N文化現(xiàn)象，是人類生活知識和經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識的反映。格爾茲指出，法律不是一個獨(dú)立的領(lǐng)域，它生活在我們的想象中，同時也影響著我們想象的內(nèi)容。在這里，法律成了文化實(shí)存[20]。崇尚死刑的文化基因在毒品犯罪領(lǐng)域有明顯的表現(xiàn)。《武漢會議紀(jì)要》明確強(qiáng)調(diào)，在當(dāng)前形勢下仍要充分發(fā)揮死刑的威懾作用，對罪行極其嚴(yán)重、依法應(yīng)當(dāng)判處死刑的毒品犯罪分子要堅(jiān)決判處死刑。最高司法機(jī)關(guān)的這一表態(tài)告訴我們，人們對死刑的威懾效應(yīng)仍然寄予了很大的希望。

再者，中國曾經(jīng)是一個繁榮富強(qiáng)的東方大國，但自鴉片輸入后中國開始沉淪，漸漸成為西方列強(qiáng)奴役、侵略的對象，最后是國破山河丟，這一切深深地烙進(jìn)中華民族人民的心靈。時至今日，有良知的國民都不會忘記歷史的傷痛，對毒品犯罪更是深惡痛絕，因而從嚴(yán)懲治毒品犯罪易成為社會的共識?！坝捎谥袊鴼v史上曾深受毒品危害，加之長期意識形態(tài)化的渲染，人們對于毒品及其危害普遍存在‘妖魔化’的認(rèn)識，從而想當(dāng)然地將毒品犯罪納入最嚴(yán)重罪行之范疇，并將對毒品犯罪配置、適用死刑。”[6]崇尚死刑的文化基因加之對毒品刻骨銘心的憎恨情結(jié)，在無形中影響著我國的立法和司法，易將毒品犯罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)引向偏差。

四、應(yīng)然回歸：毒品犯罪死緩司法偏差之匡正

檢討的目的是發(fā)現(xiàn)問題，并尋求解決之策。既然毒品犯罪死緩的司法偏差既有規(guī)范方面的原因，又有深層的原因，破解之策理當(dāng)從根源多方面入手。但需要說明的是，有些根源的消除需要另外專題研究，如毒品泛濫的治理問題，需要從多維度出發(fā)進(jìn)行深層次的專門研究，本文沒必要淺嘗輒止；有些根源的消除已有大量的研究成果面世，如對死刑威懾效應(yīng)的過分期待問題，本文不必贅言；有些問題明白了原因就知道了解決之策，如毒品領(lǐng)域沒有貫徹存疑有利于被告問題、尚未建立毒品分級制度問題，本文不必多費(fèi)筆墨。是故，下文僅就以下幾個問題略抒己見。

(一)明確區(qū)分死緩與死刑立即執(zhí)行的適用標(biāo)準(zhǔn)

眾所周知，死緩不是一個獨(dú)立的刑種，而是我國獨(dú)創(chuàng)的一種死刑執(zhí)行制度。既然死刑立即執(zhí)行與死緩是一個刑種，適用標(biāo)準(zhǔn)自然相同，都是適用于“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子。然而，從結(jié)局來看，死緩與死刑立即執(zhí)行有天壤之別，被判處死緩的，二年后幾乎百分之百改判為無期徒刑或者二十年有期徒刑?；仡^反觀前述死緩的種種司法偏差，不難發(fā)現(xiàn)這些偏差與死刑立即執(zhí)行和死緩作為一個刑種、適用相同的標(biāo)準(zhǔn)不無關(guān)系。

1．從解釋論出發(fā)的權(quán)宜之計(jì)

如前所述，死刑立即執(zhí)行與死緩是同一刑種，唯一區(qū)別在于“不是必須立即執(zhí)行”。根據(jù)刑法規(guī)定，在死刑裁量過程中，應(yīng)先根據(jù)刑法總則規(guī)定的死刑總標(biāo)準(zhǔn)和分則為具體犯罪規(guī)定的具體標(biāo)準(zhǔn)評價犯罪人是否應(yīng)判處死刑，如果應(yīng)當(dāng)判處死刑，再進(jìn)一步判斷是否必須立即執(zhí)行。如果答案是肯定的，則判處死刑立即執(zhí)行；如果答案是否定的，則判處死緩。然而，“不是必須立即執(zhí)行”是一個極其模糊的概念，至今最高司法機(jī)關(guān)沒有就此做出明確的解釋，學(xué)界也沒有提出一個廣為接受的方案。正是這樣一個內(nèi)涵與外延極不清晰的概念，卻決定著人的生與死，與罪刑法定原則的精神不符[注]罪刑法定不僅要求罪與刑由法律明確規(guī)定，而且要求規(guī)定犯罪與刑罰之內(nèi)容必須具有明確性。(參見：陳子平.刑法總論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：42.)。對此，從解釋論出發(fā)，“必須以善意將成文刑法規(guī)范朝著正義的方向解釋，使正義的自然法展示于成文刑法之中?！盵21]即通過解釋的方法，使“不是必須立即執(zhí)行”明確化。

從司法實(shí)踐來看，法官將各種價值標(biāo)準(zhǔn)各異、出發(fā)點(diǎn)不同的不少事由解讀為“不是必須立即執(zhí)行”的事由。筆者對法官的這些解釋持肯定態(tài)度，因?yàn)椤岸鄬掑侗榷鄳土P好”[22]，嚴(yán)格限制死刑是我國的基本死刑政策，對“不是必須立即執(zhí)行”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，實(shí)際上達(dá)到了限制死刑適用的目的。但是，如果不對“不是必須立即執(zhí)行”如何適用進(jìn)行必要指導(dǎo)和限制，就會出現(xiàn)這樣的結(jié)局：由于缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，膽大或者刑事政策領(lǐng)會較透徹的法官就會盡量將一些事由解釋為“不是必須立即執(zhí)行”，而較為謹(jǐn)慎或者受報應(yīng)思想熏陶較深的法官就會盡可能地不將一些事由解釋為“不是必須立即執(zhí)行”。于是，同樣的事由，在有些法官那里構(gòu)成“不是必須立即執(zhí)行”，在另一些法官那里卻不構(gòu)成“不是必須立即執(zhí)行”，進(jìn)而出現(xiàn)適用上的隨意性，導(dǎo)致不公平。甚至在沒有先例的情況下，是生是死可能取決于法官的一念之間。鑒于實(shí)踐中“不是必須立即執(zhí)行”事由的價值多元性，用一個標(biāo)準(zhǔn)解釋“不是必須立即執(zhí)行”較為困難，用一個標(biāo)準(zhǔn)來限制“不是必須立即執(zhí)行”也不合適。因?yàn)椤胺墒且粋€帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當(dāng)技術(shù)知識和經(jīng)驗(yàn)受到局限的情況下，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或至少不完備時，情形就更是如此了?！盵23]妥當(dāng)?shù)淖龇?，是總結(jié)出毒品犯罪中“不是必須立即執(zhí)行”的適用規(guī)則。

根據(jù)最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布的判例、會議紀(jì)要，以及各地的司法實(shí)踐，我們可以歸納出一些“不是必須立即執(zhí)行”的適用規(guī)則。例如，家庭成員共同實(shí)施毒品犯罪原則上不能都判處死刑[24]；再如，僅靠言辭證據(jù)定案的案件原則上不判處死緩，因?yàn)檠赞o證據(jù)可變性較大，出現(xiàn)錯誤的可能性相對較大，因而判決要留有余地。除此之外，我們還可以歸納出以下幾種不宜適用死緩的規(guī)則：(1)如果確系初犯、偶犯，而且涉案毒品數(shù)量剛剛達(dá)到當(dāng)?shù)卣莆盏呐刑幩佬痰臄?shù)量標(biāo)準(zhǔn)的；(2)毒品摻假之后才達(dá)到的適用死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的；(3)因特情引誘毒品數(shù)量才達(dá)到或者超過死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的；(4)尚有其他同案犯未歸案，犯罪人在共同犯罪中的作用地位不明的；(5)犯罪時剛滿十八周歲，且不是毒品犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的。這里有兩點(diǎn)需要說明：第一，排除死緩適用的規(guī)則是開放的而不是封閉的，因?yàn)橹挥胁粩嘭S富“不是必須立即執(zhí)行”的事由，才能達(dá)到限制死刑適用的目的；第二，這些規(guī)則雖然是從毒品犯罪的司法實(shí)踐中總結(jié)出來的，但死刑的適用具有共性，完全可以通過整理轉(zhuǎn)化為其他犯罪排除死緩或者死刑立即執(zhí)行的適用規(guī)則。

2．從立法論出發(fā)的終極解決方案

要解決死緩與死刑立即執(zhí)行適用標(biāo)準(zhǔn)相同而后果迥異、易于導(dǎo)致司法偏差的問題，理想的解決方案是將死刑立即執(zhí)行與死緩分立為兩個不同的刑種，采用不同的適用標(biāo)準(zhǔn)。理由有三：其一，從法律后果來看，死緩與死刑立即執(zhí)行差別巨大，不宜作為一個刑種。從結(jié)局來看死刑立即執(zhí)行剝奪的是生命，死緩剝奪的是自由，將兩種法律后果差別巨大的處置措施視為同一刑種、適用相同的標(biāo)準(zhǔn)，其不合理性顯而易見。其二，死刑立即執(zhí)行與死緩適用相同的標(biāo)準(zhǔn)，“罪行極其嚴(yán)重”這一總標(biāo)準(zhǔn)就很難貫徹。從應(yīng)然來看，現(xiàn)實(shí)中十惡不赦、不堪改造的人畢竟是少數(shù)，因而“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子應(yīng)當(dāng)很少，適用死刑的數(shù)量也應(yīng)當(dāng)不大。從實(shí)然來看，如果不區(qū)分死刑立即執(zhí)行與死緩，適用數(shù)量就不能太少，否則就不符合中國的治安形勢。更為重要的是，中國刑法“死刑太重，生刑太輕”的問題在最近幾個刑法修正案后雖有改善，但仍然存在，死刑適用太少有些犯罪就很難做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。在這種情況下，為了滿足現(xiàn)實(shí)需要，只能對“罪行極其嚴(yán)重”做擴(kuò)大解釋，將許多不是罪大惡極者也納入“罪行極其嚴(yán)重”的范圍，導(dǎo)致出現(xiàn)了適用上的偏差。其三，不利于削減死刑罪名。不必諱言，我國是保留死刑罪名最多的國家，也是死刑適用最多的國家，多年來一直受到國際社會批判。造成這種結(jié)局的重要原因是，死刑立即執(zhí)行與死緩都屬于死刑，如果廢除某個罪名的死刑，死緩也就一并被廢除，于是就很難實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。如果將死緩從死刑中獨(dú)立出來，將其改造成終身監(jiān)禁刑，那些道義報應(yīng)要求不是很強(qiáng)烈的非致人死亡的犯罪就可廢除死刑，保留死刑的罪名就可以大幅度減小。事實(shí)上，《刑法修正案(九)》在貪污罪、受賄罪中新增了死緩減為無期徒刑后終身監(jiān)禁的規(guī)定。這一修改實(shí)質(zhì)上為我國將死緩改為終身監(jiān)禁在“先行先試”，在取得經(jīng)驗(yàn)后完全可以全面推廣，形成規(guī)范的終身監(jiān)禁制度，并作為死緩的替代制度。

(二)重新規(guī)制走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪

現(xiàn)行《刑法》第347條將走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品等四種行為合并在一起規(guī)定為一個選擇性罪名，并將死刑作為該罪的法定最高刑。這樣設(shè)置實(shí)質(zhì)上是為處于從屬地位的犯罪人適用死緩開了綠燈。這四種行為的危害性有差異，其中制造毒品和走私毒品相當(dāng)，是增加境內(nèi)毒品的數(shù)量，販賣毒品是將毒品轉(zhuǎn)移給受害者，這三種行為都可以視為源頭犯罪。單純的運(yùn)輸毒品屬于流通環(huán)節(jié)，既不生產(chǎn)或引入毒品，也不將毒品轉(zhuǎn)移給消費(fèi)者，不屬于源頭犯罪。事實(shí)上，運(yùn)輸毒品是走私、制造、販賣毒品的幫助行為，具有從屬性、輔助性。根據(jù)大陸法系的共犯理論，走私、制造、販賣毒品行為屬于正犯行為，運(yùn)輸毒品行為屬于共犯行為，發(fā)揮的作用和表現(xiàn)出的主觀惡性差別明顯，將運(yùn)輸毒品與走私、制造、販賣毒品無差別地對待，實(shí)際上是從犯行為正犯化，有失公平[25]。再者，單純從事運(yùn)輸毒品的人，大多是因?yàn)樯钬毨Щ蛘呤苋诵M惑欺騙而接受雇傭參與犯罪，他們參與犯罪有不可忽視的社會原因[26]。因之，從運(yùn)輸毒品者在毒品犯罪中發(fā)揮的作用以及行為人的主觀惡性來看，運(yùn)輸毒品與走私、販賣、制造毒品不應(yīng)等同視之。

事實(shí)上，運(yùn)輸行為與走私、制造、販賣行為的差別在其他犯罪中已有體現(xiàn)。例如，假幣犯罪同樣具有走私、制造、運(yùn)輸和販賣四種行為，但立法者沒有將這四種行為規(guī)定為一個選擇性罪名，而是分別用走私假幣罪，偽造假幣罪，出售、購買、運(yùn)輸假幣罪，持有、使用假幣罪等四個罪名加以規(guī)制，走私假幣和偽造假幣的法定最高刑為死刑，出售、購買、運(yùn)輸假幣罪的法定最高刑為無期徒刑，而持有、使用假幣罪的法定罪高刑是10年以上有期徒刑。從刑法對假幣類犯罪的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，立法者對走私、制造、運(yùn)輸、販賣這四種行為的社會危害性的差異是有認(rèn)識的。既然在假幣犯罪中要將運(yùn)輸行為與走私、制造行為區(qū)分開來，從立法平等性的角度出發(fā)也應(yīng)該將運(yùn)輸毒品行為獨(dú)立出來。借鑒刑法對假幣犯罪的規(guī)制方式，筆者建議重新規(guī)制走私、運(yùn)輸、販賣、制造毒品行為，按3個罪名進(jìn)行規(guī)制：一是走私、制造毒品罪，二是運(yùn)輸毒品罪，三是販賣毒品罪。其中走私、制造毒品罪和販賣毒品罪的法定最高刑為死刑，運(yùn)輸毒品罪的法定刑為15年以下有期徒刑，情節(jié)較重的處無期徒刑。這樣規(guī)制有以下優(yōu)點(diǎn)：其一，突出了對源頭犯罪的打擊，源頭犯罪始終是萬惡之源，對這類犯罪配置重刑有法理根據(jù)。其二，單純運(yùn)輸毒品廢除死刑后無論涉案毒品數(shù)量多少都不會判處死緩，很大程度上避免了毒品犯罪死緩適用上的偏差。其三，不會出現(xiàn)罪刑失衡。單純從事運(yùn)輸毒品的人，即便數(shù)量很大或者多次運(yùn)輸，始終只是走私、制造或者販賣毒品的輔助行為，不應(yīng)視為十惡不赦者，最高刑為無期徒刑完全可以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。至于那些制造后又運(yùn)輸、走私后又運(yùn)輸、為販賣而運(yùn)輸毒品的行為，雖然危害性更大，但完全可以根據(jù)吸收犯的原理以走私、制造毒品罪或者販賣毒品罪處理，那幾個犯罪的法定最高刑是死刑，也可以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

(三)確立毒品犯罪死刑的三維適用標(biāo)準(zhǔn)與三維分步死刑裁量法[注]在筆者看來，不僅在死緩中應(yīng)推行三維分步量刑法，在死刑立即執(zhí)行中更應(yīng)推行這種量刑方法；在毒品犯罪的死刑裁量中應(yīng)如此，在其他犯罪中也應(yīng)如此，所以下文沒有區(qū)分死刑立即執(zhí)行與死緩。

雖然最高人民法院的會議紀(jì)要強(qiáng)調(diào)在死刑裁量中要考慮行為人的人身危險性和主觀惡性，但在實(shí)踐中卻往往難以貫徹，主要的原因是沒有確立人身危險性、主觀惡性在死刑裁量中的獨(dú)立地位。

在筆者看來，要真正確立人身危險性、主觀惡性在毒品犯罪死刑裁量中的獨(dú)立地位，防止當(dāng)涉案毒品數(shù)量巨大時沖淡人身危險性、主觀惡性的刑法意義，應(yīng)當(dāng)在毒品犯罪死刑裁量中構(gòu)建三維標(biāo)準(zhǔn)，確保死刑真正適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子：(1)涉案毒品數(shù)量巨大；(2)人身危險性極大；(3)主觀惡性極深。涉案毒品數(shù)量巨大是客觀標(biāo)準(zhǔn)，是法益侵害極其嚴(yán)重在毒品犯罪中的具體化。根據(jù)等價性原則，在設(shè)定毒品犯罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)時，只能以報應(yīng)刑為基礎(chǔ)，根據(jù)不同毒品的危害性測定需要用死刑報應(yīng)的毒品數(shù)量，這個數(shù)量是適用死刑的最下限，全國應(yīng)該一致。主觀惡性極深是人格標(biāo)準(zhǔn)，是死刑總標(biāo)準(zhǔn)“罪行極其嚴(yán)重”的應(yīng)有之義，如果僅有客觀危害極大，而無主觀惡性極深，就不符合死刑的總標(biāo)準(zhǔn)，自然不能適用死刑。主觀惡性極深也是倫理標(biāo)準(zhǔn)，如果在倫理道德上不被認(rèn)為是十惡不赦，就不能評價為主觀惡性極深，適用死刑就不太合適。

不僅如此，要保證毒品犯罪死刑三維標(biāo)準(zhǔn)真正落到實(shí)處，還應(yīng)引入三維分步死刑裁量法。半個世紀(jì)以來，我國刑罰裁量一直采用“估堆”式量刑法。采用這種量刑方法的可操作性差，缺乏一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)衡量法官是否在恰當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)，量刑畸重畸輕的情況難以避免，影響司法的公信力。為了改變這一狀況，最高人民法院進(jìn)行了量刑規(guī)范化改革，并于2014年在全國法院推行三步式量刑方法。然而，無論是2014年1月實(shí)施的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，還是2017年4月修訂后的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，都只是規(guī)范常見犯罪有期徒刑、拘役裁量，不適用于死刑裁量。換言之，到目前為止司法機(jī)關(guān)尚未找到一個切實(shí)可行的量刑方法規(guī)范死刑裁量。

在筆者看來，“三維分步式死刑裁量法”是規(guī)范死刑裁量的有效方法。理由有三：其一，只有分步判斷才能使死刑的三維標(biāo)準(zhǔn)真正得以貫徹。程序法與實(shí)體法的關(guān)系，“就像植物的外形與植物的聯(lián)系，動物的外形與血肉的聯(lián)系一樣?！盵27]沒有相應(yīng)的程序法，實(shí)體法就像一臺無人開啟的機(jī)器，不可能發(fā)揮應(yīng)有的功能。在確立了毒品犯罪三維死刑標(biāo)準(zhǔn)后，如果不建立相應(yīng)的程序制度，仍然沿用以往的“估堆”式量刑法，當(dāng)涉案毒品數(shù)量極大時，結(jié)果要素就會掩蓋其他要素的價值，毒品犯罪的三維死刑標(biāo)準(zhǔn)最終仍然會落空。只有對死刑標(biāo)準(zhǔn)的三維要素分別進(jìn)行獨(dú)立判斷，才能確保三維死刑標(biāo)準(zhǔn)從應(yīng)然走向?qū)嵢?。其二，三維式的分步判斷國外已有成功的實(shí)踐。在美國，保留死刑的州對死刑的適用相當(dāng)慎重。例如，俄勒岡州在死刑裁量時要求陪審團(tuán)分別對三個問題投票：(1)被告人是否具有殺人的預(yù)謀？(2)被告人的殺人行為是否由被害人或其他人的挑唆引起？(3)被告人是否可能繼續(xù)實(shí)施暴力犯罪，給社會造成持續(xù)的威脅？如果對這三個問題陪審團(tuán)都得出了肯定的結(jié)論，就可以判處死刑；否則，只能適用監(jiān)禁刑[28]。俄勒岡州的這種死刑裁量方法實(shí)際上就是一種分步判斷法，每一步判斷一個問題，保證了每一步判斷標(biāo)準(zhǔn)的明確性，避免了不同標(biāo)準(zhǔn)的錯位或者替代。根據(jù)我國實(shí)踐，死刑裁量都要經(jīng)過審判委員會討論，結(jié)合這一實(shí)際，三維分步死刑裁量法宜按以下方法實(shí)施：第一，毒品犯罪死刑裁量采取審委會無記名投票制，實(shí)行3/4的絕對多數(shù)通過。第二，分三次投票，分別就涉案毒品數(shù)量、主觀惡性、人身危險性進(jìn)行表決，只有這三個方面審委會的投票結(jié)果都認(rèn)為達(dá)到了死刑標(biāo)準(zhǔn)時，才可以判處死刑。ML