我國個人破產(chǎn)制度研究

沈俊森

摘要：在企業(yè)家精神亟待弘揚、信用消費觀念逐漸深入人心、自然災害頻發(fā)的當代社會，我國應當著手構建個人破產(chǎn)制度。隨著社會的發(fā)展和邏輯的廓清，先前以我國個人信用體系不健全、個人破產(chǎn)等于個人逃債、個人破產(chǎn)會帶來過巨的司法負擔等理由否定個人破產(chǎn)制度的觀點不應繼續(xù)成為建立個人破產(chǎn)制度的現(xiàn)實障礙。以適用主體、前置程序、自由財產(chǎn)制度、失權和復權制度及破產(chǎn)免責制度為基本框架構建我國個人破產(chǎn)制度，能夠實現(xiàn)債權人和債務人之間的利益平衡，防止個人破產(chǎn)制度被濫用，保障個人破產(chǎn)制度發(fā)揮積極的社會功能。

關鍵詞：個人破產(chǎn)；企業(yè)家精神；個人信用；破產(chǎn)免責

中圖分類號：D922.287

文獻標識碼：A

文章編號：1003-9031（2018）09-0038-08

破產(chǎn)法是保障市場經(jīng)濟有效運行、規(guī)范市場主體有序退出的關鍵法律制度，也是一國營商環(huán)境和金融基礎設施建設水平的重要評判標準。從美國、英國等發(fā)達國家的破產(chǎn)制度來看，完善的破產(chǎn)法應當能夠為法人、自然人等不同市場主體提供有序退市制度安排。遺憾的是，我國于2007年正式實施的新《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)范主體只限于公司法人及非法人組織，個人（包括商自然人和消費者）卻不在適用范圍內(nèi)，這就使得我國破產(chǎn)法成為殘缺不全的“半部破產(chǎn)法”。由于我國個人破產(chǎn)制度的缺失，個人債權債務糾紛往往無法通過有效的司法途徑解決，對此，最高人民法院出臺了諸多替代性制度，但現(xiàn)實效果卻十分有限。例如，素有“小破產(chǎn)”之稱的參與分配制度，其目的是保障債權人在債務人資不抵債時能夠依據(jù)各自的債權比例獲得清償，類似于個人破產(chǎn)中的財產(chǎn)分配制度，卻對參與分配主體設置了較高的要求，只有已經(jīng)起訴或取得執(zhí)行依據(jù)的債權人才有資格申請參與分配，將已取得債權但尚未起訴的債權人排除在外，顯然不利于全體債權人的公平受償；同時，參與分配制度的實施，意味著債務人除非清償所有債務，否則將永負債務枷鎖，這顯然也不利于債務人擺脫債務實現(xiàn)更生。再如，“限制高消費令”通過限制被執(zhí)行人的高消費行為，實現(xiàn)對拒不執(zhí)行之被執(zhí)行人的懲罰，與個人破產(chǎn)中的失權制度類似，但由于缺乏對被執(zhí)行人消費行為的有效監(jiān)督，法院簽發(fā)的“限制高消費令”在實踐中對被執(zhí)行人的威懾作用十分有限。由此可知，這些替代性措施并不能完全取代個人破產(chǎn)制度，個人債權債務糾紛的公平解決，仍需個人破產(chǎn)制度發(fā)揮作用。因此，在我國信用經(jīng)濟不斷深入的當下，亟需完善破產(chǎn)法制，構建另外“半部破產(chǎn)法”——個人破產(chǎn)制度。

一、我國個人破產(chǎn)制度構建的必要性

（一）企業(yè)家精神的弘揚呼喊個人破產(chǎn)制度

關于個人破產(chǎn)制度與企業(yè)家精神之間的關系，有研究統(tǒng)計歐洲15個國家的自我雇傭（self-employment）數(shù)據(jù)表明，由于個人破產(chǎn)制度能夠免除個人部分債務，因而具有寬容企業(yè)家失敗、激勵企業(yè)家重新再來的功能。但個人破產(chǎn)制度在我國的付之闕如，卻使陷入信用困境的個人無法得到應有的破產(chǎn)保護，嚴重制約了全社會企業(yè)家精神的弘揚，也因此在很大程度上導致了周建燦、茅侃侃等知名企業(yè)家自殺身亡的現(xiàn)實悲劇。一直以來，我國眾多初創(chuàng)企業(yè)為從銀行等金融機構獲得貸款融資，都會利用企業(yè)家自身財產(chǎn)提供擔保，這就導致了企業(yè)與企業(yè)家的人格混同，公司法上股東有限責任制度被實質性架空。當創(chuàng)業(yè)失敗、公司破產(chǎn)時，企業(yè)家由于自身的擔保責任而需對公司未償還的債務承擔連帶責任，使其長期深陷債務泥潭，無法重振旗鼓“重新開始”（ fresh start）。其實，創(chuàng)業(yè)本身就是一種高風險的社會活動，我國初創(chuàng)企業(yè)的平均壽命不到3年，大學生創(chuàng)業(yè)成功率更是不到2%。因此，我國當前亟需為眾多失敗的創(chuàng)業(yè)者提供制度出口，用個人破產(chǎn)向全社會分攤創(chuàng)業(yè)風險，進一步激發(fā)企業(yè)家精神，保障“大眾創(chuàng)新，萬眾創(chuàng)業(yè)”政策的有效落實。

（二）信貸消費觀念的深入需要個人破產(chǎn)制度

根據(jù)中國人民銀行最新的數(shù)據(jù)顯示，截至2017年第四季度末，我國銀行卡授信總額達12.48萬億元，同比增長36.58%，信用卡逾期半年未償還信貸總額達663.11億元，占信用卡應償信貸余額的1.26%。中國社科院的數(shù)據(jù)則顯示，2017年我國居民杠桿率已達48.6%。上述數(shù)據(jù)表明我國長期奉行的量人為出的傳統(tǒng)消費觀念已經(jīng)發(fā)生轉型，信貸消費逐漸成為人們普遍接受的消費理念，信貸消費已經(jīng)成為我國重要的經(jīng)濟增長點，但也給我國信用市場秩序帶來了較大沖擊。因為信貸很大程度上意味著違約的可能，在缺乏個人債務清理制度的情況下，不良貸款在銀行等金融機構的長期積累無異于為金融風險的爆發(fā)積蓄能量，最終可能演變成為金融危機的導火索，沖擊一國金融秩序。同時，個人債務清理制度的缺失還會催生各種形式的暴力討債、涉黑要債、自殘逼債、惡意躲債等極端社會現(xiàn)象，嚴重侵害了信貸雙方的利益和社會穩(wěn)定。因此，在信貸消費時代，應當構建個人破產(chǎn)制度，有效清理信貸債務，從而修復市場信用機制，保障金融市場有序運行。

（三）自然災害頻發(fā)的現(xiàn)實期待個人破產(chǎn)制度

近年來，我國自然災害頻發(fā)，地震、雪災、洪災等嚴重威脅著國民的生命財產(chǎn)安全。對于因自然災害而損失慘重的受災群眾而言，如何解決自身的信貸債務，無疑是其災后重建面臨的重要問題。在我國08年汶川地震中，當?shù)鼐用穹课輫乐厥軗p，其中不乏大量按揭房屋，依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，已交付之標的物的損毀滅失不影響基礎合同關系的效力，這就意味著受災群眾需要繼續(xù)向銀行償還房屋貸款。要求本已慘遭不幸的受災群眾為尚已滅失的房屋繼續(xù)還貸，這是何等的殘酷？對此，中國人民銀行發(fā)布專項通知，要求各銀行對災區(qū)的房屋貸款進行核銷處理，以豁免受災者的信貸債務。該措施的功能類似于個人破產(chǎn)制度，也反映出在應對自然災害時個人對破產(chǎn)制度的現(xiàn)實需求，但其只是臨時性的措施。人們總是有生活在穩(wěn)定法治環(huán)境中的心理訴求，以一種可預期的、公平的個人破產(chǎn)制度為不幸的人群提供救濟，是國家成熟的標志，我國應當建立個人破產(chǎn)制度代替臨時性的政策措施，為人民群眾應對頻發(fā)的自然災害提供穩(wěn)定的心理預期。

二、對否定構建個人破產(chǎn)制度觀點的駁斥

在我國，反對構建個人破產(chǎn)制度的聲音一直不絕于耳，嚴重阻礙了個人破產(chǎn)立法的推進?？傮w而言，反對我國當前應當構建個人破產(chǎn)制度的理由主要有以下三點：一是只有以健全的個人信用體系為基礎，才能構建個人破產(chǎn)制度；二是個人破產(chǎn)制度會異化為債務人逃債的工具；三是個人破產(chǎn)制度會帶來訴訟的泛濫。筆者認為這些否定個人破產(chǎn)立法的觀點都不盡合理之處。

（一）健全的個人信用體系不是構建個人破產(chǎn)制度的前提

個人破產(chǎn)作為市場經(jīng)濟中一種正常的經(jīng)濟現(xiàn)象，是不同市場主體之間信用關系建立和發(fā)展的結果。信用關系與破產(chǎn)現(xiàn)象之間有著千絲萬縷的聯(lián)系，不同主體間信用關系的存在是個人破產(chǎn)現(xiàn)象發(fā)生的前提，而個人破產(chǎn)則是個人信用風險最嚴重的表現(xiàn)方式。基于此，有觀點認為，健全的個人信用體系是構建個人破產(chǎn)制度的前提，我國當前殘缺的個人信用狀態(tài)無法保障個人破產(chǎn)制度的功能發(fā)揮。例如，有學者指出個人信用制度是個人破產(chǎn)制度之母，只有健全個人信用的記錄、征詢、評估、獎懲等機制，才能使個人破產(chǎn)制度發(fā)揮預期作用。對此，筆者認為，我國當前個人信用體系不完備的現(xiàn)狀不置可否，但這不應當成為構建我國個人破產(chǎn)制度的現(xiàn)實桎梏。

第一，信用關系是破產(chǎn)發(fā)生的基礎，但不代表個人信用體系就是構建個人破產(chǎn)制度的前提。信用活動具有波動性和不穩(wěn)定性，當受信人的經(jīng)濟能力不足以承受信用活動的風險時，就可能引起受信人的破產(chǎn)。簡言之，有借貸就有信用，有信用就有信用風險，有信用風險就有破產(chǎn)之可能。信用與破產(chǎn)之間的關系，揭示了破產(chǎn)發(fā)生的經(jīng)濟緣由，表明破產(chǎn)制度的構建應當圍繞債務人的信用安排而展開。但信用與破產(chǎn)之間的關系并不能當然映射到個人信用體系與個人破產(chǎn)制度之間的關系上，二者不存在任何邏輯上的同質性。相反，由于信用與破產(chǎn)之間的關系，個人破產(chǎn)制度在很大程度上表現(xiàn)為維護個人信用的重要方式，是個人信用體系的重要組成部分。因而，并不是個人信用體系的不完備而導致了個人破產(chǎn)制度的缺位，而是因為個人破產(chǎn)制度的缺位導致了個人信用體系的不完備。正確認識個人信用體系與個人破產(chǎn)制度之間的邏輯關系之后，認為健全的個人信用體系是構建個人破產(chǎn)制度之前提的觀點不攻自破。

第二，個人破產(chǎn)制度的著眼點不是利用信用罰強制債務人的行為，而是通過構建一套賞罰分明的機制鼓勵人們守信。健全的個人信用體系雖然有助于信用罰的實施，但通過信用罰強制債務人為一定行為或不為一定行為，只是個人破產(chǎn)制度中的一部分，個人信用體系的缺失并不必然導致個人破產(chǎn)制度整體功能的失效。其實，在個人破產(chǎn)制度建立的十九世紀初期，全世界范圍的個人信用體系都尚未建立，但這并不影響個人破產(chǎn)制度發(fā)揮功能并被很多國家沿用至今。據(jù)考證，在我國法制史上，早在大清光緒二十九年間制定的《欽定大清商律破產(chǎn)律》就已規(guī)定了個人破產(chǎn)制度，其第八條明確寫道“凡雖非商人，有因債務牽累自愿破產(chǎn)者亦可呈明地方官請照本律辦理”，該制度也一直在我國臺灣地區(qū)沿用。在一百多年前的信用環(huán)境下，信用罰對債務人的強制顯然是有限的.但這并不影響個人破產(chǎn)制度的建立，那么緣何現(xiàn)代社會的信用體系卻無法支撐個人破產(chǎn)制度？顯然，健全的個人信用體系是個人破產(chǎn)制度構建之前提的論斷并不成立。

第三，即使個人信用體系與個人破產(chǎn)制度之間存在一定聯(lián)系，我國當前個人信用體系建設也已取得長足發(fā)展。我國自2005年至今，已頒布了《個人信用信息基礎數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》《征信機構管理辦法》《征信業(yè)管理條例》等法律法規(guī)和部門規(guī)章，同時中國人民銀行分別于2005年和2016年建成了全國統(tǒng)一的個人征信系統(tǒng)和中國人民銀行征信中心等，這些無疑為個人信用體系的完善提供了良好的保障。根據(jù)中國人民銀行征信中心的數(shù)據(jù)顯示，截至2015年底，我國已為8.8億自然人建立了信用檔案，個人信用體系建設已具備一定規(guī)模。此外，隨著互聯(lián)網(wǎng)與金融的深度融合，移動支付、P2P、網(wǎng)絡小額貸款等業(yè)務對個人信用數(shù)據(jù)的需求日益強烈，個人征信業(yè)務發(fā)展已成為一條集互聯(lián)網(wǎng)征信數(shù)據(jù)供應商、互聯(lián)網(wǎng)征信機構、征信使用者于一體的成熟產(chǎn)業(yè)鏈。個人征信業(yè)務的市場化發(fā)展，必將與政府主導的個人信用體系建設相輔相成，從而推動我國個人征信體系的進一步完善。因此，在我國個人信用體系高速發(fā)展的當下，仍然以個人信用體系不完備為由反對個人破產(chǎn)制度的建立，實在站不住腳。

（二）個人破產(chǎn)制度不等于個人逃債制度

有觀點認為，個人破產(chǎn)制度會成為債務人“合法”逃債的工具，甚至會產(chǎn)生大量利用個人破產(chǎn)謀求利益的群體。對此，筆者認為，上述觀點具有較大的片面性，曲解了個人破產(chǎn)制度的立法本意。破產(chǎn)免責是債權人和債務人博弈的結果，其在豁免債務人部分債務的同時也使債權人獲得了較大比例的清償，很好地體現(xiàn)了個人破產(chǎn)制度所具有的幫助債務人更生和公平清償債權人的雙重價值追求。個人破產(chǎn)制度在誕生之初就設置了諸多屏障防止其被濫用而淪為債務人惡意逃債的工具。例如，從多方面對債務人的“誠實性”進行司法審查；嚴格限制個人破產(chǎn)免責的范圍，個稅、關稅、欺詐性債務（如欺詐、盜竊而獲得財產(chǎn)等）不予免除；明確規(guī)定破產(chǎn)不予免責的事由，若債務人在破產(chǎn)申請前一年內(nèi)或破產(chǎn)申請后有隱匿、轉移、毀壞財產(chǎn)等行為的，將不予免責；我國香港地區(qū)甚至明確將破產(chǎn)欺詐定性為犯罪行為，對于利用個人破產(chǎn)制度惡意逃債的債務人，將會被課以嚴厲的刑事責任?；诖?，通過對破產(chǎn)免責設置嚴格的條件，能夠保證個人破產(chǎn)制度不會異化為個人逃債制度，有效遏制債務人的道德風險。

（三）個人破產(chǎn)制度不會帶來過巨的司法負擔

據(jù)統(tǒng)計，美國在修訂《破產(chǎn)法》之前，曾在1998年創(chuàng)下個人破產(chǎn)案件150萬件的驚人記錄。據(jù)此，有觀點認為，基于我國的人口基數(shù)，若建立個人破產(chǎn)制度，個人破產(chǎn)案件必將以排山倒海之勢涌向法院，使得本已嚴重緊缺的司法資源更加無以為繼；同時，由于法官缺乏審理個人破產(chǎn)案件的經(jīng)驗，其能否在大量的個人破產(chǎn)案件面前表現(xiàn)出審判的高效性和專業(yè)性仍有待商榷。對此，筆者認為，建立個人破產(chǎn)制度的確會增加法院的工作量，但絕不能因此而成為我國個人破產(chǎn)立法裹足不前的理由。首先，任何一部法律的頒布都會給法院帶來新的審判負擔，但若僅僅因為有恐于司法成本的增加而否定新法的制定，那么我國接下來是不是不宜頒布任何一部新的法律？顯然，這與現(xiàn)實嚴重不符。其次，從域外經(jīng)驗來看，通過前置程序的設置能夠有效控制個人破產(chǎn)案件的數(shù)量，防止訴訟泛濫的發(fā)生。例如，美國《破產(chǎn)法》要求債務人在申請個人破產(chǎn)前，必須取得理財咨詢機構的咨詢意見，從而保障債務人清晰認識自身的財務狀況，消除了過于草率申請個人破產(chǎn)的情形；我國臺灣地區(qū)“消費者債務清理條例”第151條規(guī)定，債務人因消費信貸、自用住宅信貸等原因而向金融機構負債時，在向法院提出個人破產(chǎn)申請前，應當提出債權人名冊，并與最大債權金融機構就債務清償方案進行實質協(xié)商。最后，雖然我國當前法官總體欠缺審理個人破產(chǎn)案件的專業(yè)知識，但不能就此反對構建個人破產(chǎn)制度從而回避專業(yè)性不足的司法現(xiàn)狀，我們應當做的是加強法官關于個人破產(chǎn)知識的學習，并打造一批審理破產(chǎn)案件的專業(yè)司法人才，保證個人破產(chǎn)案件的高效裁判。

三、個人破產(chǎn)制度的構建路徑

從上述分析可知，我國當前建立個人破產(chǎn)制度具有顯著的必要性，而先前反對個人破產(chǎn)制度的觀點也隨著時間的推移不再具有說服力。有法官估計，我國個人破產(chǎn)制度的建立每遲延一年，直接的經(jīng)濟損失最少達1000億元以上。因此，我國應當加快推進個人破產(chǎn)立法，構建完備的個人破產(chǎn)制度，以回應社會對個人破產(chǎn)制度的現(xiàn)實需求。

（一）明確個人破產(chǎn)制度的適用主體

合理劃定個人破產(chǎn)制度的適用主體，明確個人破產(chǎn)制度的作用范圍，是確保該制度有效運行并取得社會正效應的重要前提。當前，關于個人破產(chǎn)制度的適用主體主要有商個人主義、消費者主義和一般個人主義三種觀點。商個人主義認為，個人破產(chǎn)制度的適用范圍應當嚴格限定為商個人，非商主體發(fā)生破產(chǎn)時僅應當從普通法中獲得救濟，而不應該從個人破產(chǎn)制度中尋求保護。消費者主義認為，只有當消費者個人出現(xiàn)重大經(jīng)濟狀況變故并喪失償債能力時，才能申請個人破產(chǎn)保護。一般個人主義認為，個人破產(chǎn)制度一般地適用于所有參與市場的自然人，而不區(qū)分其以何種身份屬性參與市場。對此，筆者認為，上述三種觀點均存在可商榷之處。首先，在當前自然人全面商化的背景下，自然人參與商事活動的情形不斷增多并且愈加深入，“使得商事主體與一般法律主體相融合”，區(qū)分商個人和非商個人不僅閑難，且無必要；同時，商個人主義還會使個人破產(chǎn)制度喪失救濟受災群眾的功能。其次，消費者主義忽視了對商事主體的保護，背離了立法對個人破產(chǎn)制度弘揚企業(yè)家精神的期待。再次，在一般個人主義下，若將農(nóng)村居民也納入個人破產(chǎn)的適用主體，則不具有現(xiàn)實操作性。因為對于農(nóng)村居民而言，由于農(nóng)業(yè)經(jīng)營存在受環(huán)境影響大、生產(chǎn)周期長、市場價格變動頻繁等問題，使得農(nóng)村居民無法形成穩(wěn)定的預期收入，這不僅對判斷農(nóng)民是否達到資不抵債的狀態(tài)提出了巨大挑戰(zhàn)，還可能會造就大量“自動破產(chǎn)”的農(nóng)民；同時，土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權是我國農(nóng)民最主要的財產(chǎn)，在我國現(xiàn)行法的約束下和當前土地三權分置改革的背景下，這些財產(chǎn)能否轉移、變現(xiàn)、償債等問題尚存較大爭議，短期內(nèi)無法有效解決。綜上，筆者主張我國宜采狹義的一般個人主義，即個人破產(chǎn)制度原則上適用所有個人，但排除農(nóng)民等特殊主體的適用，這樣既克服了商個人主義和消費者主義各自在功能上顧此失彼的缺陷，還將農(nóng)民排除在外，合理地劃定了個人破產(chǎn)制度的主體范圍。

（二）設置個人破產(chǎn)申請的前置程序

必要的前置程序，能夠對個人破產(chǎn)申請進行有效過濾，防止個人破產(chǎn)訴訟的泛濫，并能根據(jù)債務人面臨的具體問題提供更加全面的債務解決方案。關于前置程序的設計，世界各國個人破產(chǎn)法都以債務人和債權人的和解協(xié)商為主要內(nèi)容。例如，德國《破產(chǎn)法》規(guī)定債務人在破產(chǎn)申請的前六個月內(nèi)，必須與債權人就債務進行庭外和解.當庭外和解不成時，則轉向庭內(nèi)和解，由法官主持和解程序。當庭內(nèi)和解和庭外和解均告失敗時，債務人才能向法院申請個人破產(chǎn)。該前置程序設計在德國效果顯著，全國平均和解成功率達30%，有些州的和解成功率則高達50%。我國破產(chǎn)法在構建前置程序時也應當以債務人和債權人的和解為主要內(nèi)容，但具體內(nèi)容則無需對德國《破產(chǎn)法》亦步亦趨，因為當前世界各國個人破產(chǎn)的前置程序已存在拖延訴訟和形式主義傾向，增加了債務雙方和法院在時間和成本上的耗費，而類似德國的庭內(nèi)和庭外兩個和解程序對司法資源本就緊張的我國來說顯然過于繁冗，并且庭內(nèi)和解需要法官主持，并沒有實質上減輕法官的工作負擔，因而我國個人破產(chǎn)的前置程序僅以債權人和債務人庭外和解為宜。具體而言，庭外和解原則上應當是債務人和全體債權人和解，但若債權人數(shù)量大于10人時，則可以通過民主投票的方式選取3-5人組成債權人會議，由債權人會議代表全體債權人與債務人和解；和解過程應當以書面形式進行簡要記錄，并由參與和解雙方簽字，以作為和解之證明，當和解不成時債務人可以該證明提起個人破產(chǎn)申請。此外，法律還應當明確規(guī)定和解協(xié)議的強制執(zhí)行力，以強化和解雙方對于和解結果的穩(wěn)定預期。

（三）建立個人自由財產(chǎn)制度

個人自由財產(chǎn)制度是人權觀念在破產(chǎn)法中的體現(xiàn)，具體是指對于債務人生活所需要的最低保障財產(chǎn)，法律不將其列入破產(chǎn)財產(chǎn)范圍內(nèi)以免除破產(chǎn)分配，從而使債務人的基本生存得以維持。個人自由財產(chǎn)制度的構建，能夠為債務人的更生保有基本的物質支持，增加了債務人申請破產(chǎn)的積極性和主動性，有利于促進個人破產(chǎn)制度的廣泛運用。從表面上看，自由財產(chǎn)制度與債權人的利益相悖，是對債權人的不公平，但深層次來說，自由財產(chǎn)制度對于債權人造成的利益減損，在很大程度上是債權人因失敗預測市場風險而理應承擔的合理商業(yè)損失，實質上并無不公。例如美國《破產(chǎn)法》第522（d）條規(guī)定，用于居住的價值不超過15000美元的房產(chǎn)、殘疾、疾病及失業(yè)保險、養(yǎng)老金、價值不超過2400美元的機動車、單價不超過400美元的生活必需品、退伍費等公共補助以及價值不超過1500美元的從業(yè)工具等，均屬于自由財產(chǎn)。我國現(xiàn)行法律中存在與自由財產(chǎn)相類似的制度，《民事訴訟法》第243條規(guī)定，法院在執(zhí)行時應當保留被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬的必要生活費用?！蛾P于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第5條規(guī)定，對于被執(zhí)行人及其撫養(yǎng)家屬生活所必須的衣服、家具、炊具、餐具、最低生活費用、完成義務教育必要的物品、未公開發(fā)明或發(fā)表的著作等，法院不得查封、扣押、凍結。筆者認為，上述關于對自然人債務人執(zhí)行保留特定財產(chǎn)的規(guī)定，與自由財產(chǎn)制度在立法目的和功能上并無二致，并且上述規(guī)定在我國實施已經(jīng)有較長時間，積累了豐富的司法經(jīng)驗。因此，我國在建立個人自由財產(chǎn)制度時，可以直接移植現(xiàn)行《民事訴訟法》和《執(zhí)行規(guī)定》中的相關規(guī)定，從而節(jié)約立法成本，避免了與現(xiàn)行法之間存在的潛在沖突。實際上，我國臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”第82條第2款及日本《破產(chǎn)法》第6條中規(guī)定的自由財產(chǎn)的范圍，均與其民事執(zhí)行中的不可扣押、不可執(zhí)行財產(chǎn)的范圍相一致。

（四）創(chuàng)立個人破產(chǎn)失權和復權制度

個人破產(chǎn)失權制度是指自然人債務人被法院宣告破產(chǎn)后，在一定時期內(nèi)限制其某些權利及任職資格的制度。具體而言，個人破產(chǎn)失權制度包括權利失權和人格失權，前者如我國香港地區(qū)規(guī)定的破產(chǎn)自然人不能購置房產(chǎn)、不能自費旅游、不能擁有價值較高的物品等；后者如我國臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”規(guī)定的破產(chǎn)自然人不能出任公職人員候選人、建筑師、律師、會計師、證券商的董事等。創(chuàng)立失權制度的目的在于，一方面是對債權人利益的保護，另一方面是對債務人的威懾和教育，避免債務人利用個人破產(chǎn)惡意逃債，并促使債務人養(yǎng)成樸素的生活習慣。根據(jù)債務人的失權是否需要法院裁判為標準，可將失權制度分為當然主義失權和裁判主義失權。由于我國破產(chǎn)文化的整體缺失，全社會對于破產(chǎn)失權的認識有待提高，為了警醒債務人失權制度的存在，規(guī)范債務人在破產(chǎn)申請后的行為，應當采用裁判主義失權立法模式。關于我國破產(chǎn)失權制度具體內(nèi)容的設計，筆者建議作出如下規(guī)定：自然人債務人在破產(chǎn)還債期間，以下消費行為和任職資格將被限制：①每月收入扣除基本生活費用（基本生活費用標準根據(jù)當?shù)厣钏阶们榕卸ǎ┖?，其余全部用于償還債務；②不得乘坐二等座以上的動車、高鐵和經(jīng)濟艙以上的飛機；③不得在酒吧、夜總會、高檔賓館等高消費場所消費；④不得購置、新建、擴建、裝修不動產(chǎn)；⑤不得購置大額生活用品、高檔商品，如汽車、高檔化妝品等；⑥在向法院或破產(chǎn)管理人明確交待資產(chǎn)、去向、出境時間、歸境時間等信息后，可以自由出入境；⑦不得擔任會計師、審計師、律師、經(jīng)紀人、保薦人、基金經(jīng)理人、公司董事等專業(yè)職位。法院通過報紙、網(wǎng)絡等形式公告失權人名單，由全社會監(jiān)督失權人行為，一旦發(fā)現(xiàn)失權人行為違反上述規(guī)定時，任何單位和個人均可向法院舉報。對于多次違規(guī)、情節(jié)嚴重的失權人，法院可處以罰款、拘留甚至追究相應的刑事責任。

個人破產(chǎn)復權制度與失權制度相對應，即破產(chǎn)人達到法律規(guī)定的條件，經(jīng)過法定程序，解除對其消費行為和任職資格限制的制度。自然人債務人不能一直處于失權狀態(tài)，否則有失人道主義關懷，亦不利于激勵其積極償還債務和實現(xiàn)更生。關于復權制度的具體內(nèi)容設計，筆者建議，可以做出如下規(guī)定：自然人債務人達到以下條件時，對其消費行為和任職資格的限制自動解除：①失權時間達到6年且無破產(chǎn)欺詐行為的；②經(jīng)法院裁定剩余債務被免除的；③經(jīng)法院裁定已按債務清償計劃清償全部債務的。當債務人不滿足上述復權條件但通過和解等其他方式免除債務清償責任的，債務人可向法院提出復權申請，由法官根據(jù)具體情況作出是否準許的裁定。

（五）構建個人破產(chǎn)免責制度

個人破產(chǎn)免責制度是指在破產(chǎn)程序結束后，若債務人已積極償債但仍有未清償?shù)膫鶆?，依法予以免除清償責任的制度。在個人破產(chǎn)立法中，破產(chǎn)免責制度是實現(xiàn)對債務人救濟的核心制度，有利于債務人完全擺脫債務包袱重新開始，補救因失敗的投資決策或其他市場行為而蒙受的損失，性質上兼具社會保障的功能。從世界范圍內(nèi)個人破產(chǎn)制度的嬗變過程來看，缺乏破產(chǎn)免責的立法無助于個人破產(chǎn)問題的解決，個人破產(chǎn)制度也會因此失去破產(chǎn)法屬性，本質上與民事執(zhí)行中的參與分配制度無異，而以破產(chǎn)免責為中心的立法才是現(xiàn)代社會的理性選擇。但應當認識到，過于寬松的破產(chǎn)免責可能會誘發(fā)道德風險，使人們更傾向于舉債度日，大量個人破產(chǎn)案件將因此涌向法院，成為巨大的社會問題。因此，基于我國的歷史傳統(tǒng)和當前的破產(chǎn)文化，我國應當采取嚴格的破產(chǎn)免責立法例，即對破產(chǎn)免責設置嚴格的條件，規(guī)定較長的考驗期及不予免責的情形，之后隨著社會的發(fā)展和破產(chǎn)文化的建立，再適度放寬對破產(chǎn)免責的要求。事實上，德國1994年《破產(chǎn)法》中的個人破產(chǎn)也是非常嚴格的，只是隨著個人破產(chǎn)文化的發(fā)展近年來才變得相對寬松?；诖?，我國對破產(chǎn)免責進行制度設計時，可將破產(chǎn)程序結束后3年且債務清償率已達50%以上、債務人有主動償債的意愿和持續(xù)償債的行為等內(nèi)容作為自然人債務人向法院申請免責的條件，將在最近6年內(nèi)已獲得過破產(chǎn)免責、故意轉移、隱匿、損毀財產(chǎn)、存在破產(chǎn)欺詐、對自己破產(chǎn)有重大過失等內(nèi)容作為自然人不得申請免責的事由。

參考文獻：

[1]John Armour&Douglas; Cumming.Bankruptcy Ld、V and Entrepreneurship[J].American Law and Eco-nomics Review， 2008， 10（2）：305-350.

[2]卜璐，消費者破產(chǎn)法律制度比較研究[M]瑚北：武漢大學出版社.2013：171-172.

[3]劉靜，信用缺失與立法偏好——中國個人破產(chǎn)立法難題解讀[J].社會科學家，2011（2）：100-103.

[4]陳育，趙海程，姚艷，個人信用與個人破產(chǎn)制度法律關系的分析——兼論我國建立個人破產(chǎn)制度的現(xiàn)實意義[J].財經(jīng)科學，2009（8）：1-9.

[5]陳秋云，論個人破產(chǎn)制度的中國選擇[J].理論月刊，2010（3）：107-109.

[6]李帥，論我國個人破產(chǎn)制度的立法進路——以個人破產(chǎn)“條件不成熟論”的批判而展開[J].商業(yè)研究.2016（3）：186-192.

[7]許德風，論個人破產(chǎn)免責制度[J].中外法學，2011（4）：742-757.