瀏覽器攔截視頻廣告行為的認(rèn)定研究

丁祥

摘 要 數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，經(jīng)常出現(xiàn)新的商業(yè)模式和新的法律問題。許多行為學(xué)術(shù)界都存在爭議，合法性仍有待討論，而瀏覽器攔截視頻廣告就是這樣一個(gè)有爭議問題的典型例子。本文由“騰訊訴世界之窗案”引發(fā)思考，討論了中國的競爭關(guān)系、特定性損害和不正當(dāng)競爭的認(rèn)定，分析了實(shí)踐中法院裁判的差異，探討了其背后的原因及存在的問題。最后，基于對市場競爭機(jī)制的考量和對消費(fèi)者利益的考量，思考中國不正當(dāng)競爭認(rèn)定的新方向。

關(guān)鍵詞 瀏覽器攔截視頻廣告；競爭關(guān)系；特定性損害；不正當(dāng)競爭的認(rèn)定

一、引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，傳統(tǒng)媒體向數(shù)字媒體轉(zhuǎn)變，基于廣告的商業(yè)模式已成為在線視頻服務(wù)提供商的常態(tài)。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，經(jīng)常出現(xiàn)新的商業(yè)模式和新的法律問題。許多其他行為學(xué)界是有爭議的，合法性也有待討論。瀏覽器攔截視頻廣告是這類有爭議問題的典型例子。

本文首先以2018年1月北京朝陽知產(chǎn)受理并判決的“騰訊訴世界之窗瀏覽器不正當(dāng)競爭糾紛案” （下稱“騰訊訴世界之窗案”） 的基本事實(shí)引發(fā)思考，從典型案例管窺瀏覽器攔截視頻廣告行為的認(rèn)定，接著分析了中國對競爭關(guān)系的認(rèn)定和特定性損害的認(rèn)定，然后分析了實(shí)踐中法院裁判的差異，探討了其背后的原因和存在的問題。最后，基于對市場競爭秩序考量和消費(fèi)者利益衡量，思考今后中國特有的不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定和規(guī)制的新方向。

二、“騰訊訴世界之窗案”基本事實(shí)

原告深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡稱騰訊）系“騰訊視頻”網(wǎng)站的合法經(jīng)營人，對該網(wǎng)站依法享有經(jīng)營收益權(quán)?！笆澜缰盀g覽器”軟件系北京世界星輝科技有限責(zé)任公司（以下簡稱世界星輝）開發(fā)經(jīng)營，該瀏覽器設(shè)置有廣告過濾功能，用戶使用該功能后可以有效屏蔽騰訊網(wǎng)站在播放影片時(shí)的片頭及暫停廣告。世界星輝的上述行為使得騰訊不能就網(wǎng)站影片的片頭及暫停廣告獲取直接收益，遭受了經(jīng)濟(jì)上的損失。而世界星輝屏蔽廣告的行為，提升了其用戶的使用體驗(yàn)度，獲得其商業(yè)價(jià)值的提升，騰訊認(rèn)為其行為極大地?fù)p害了公司的合法權(quán)益，為維護(hù)公司的合法權(quán)益，向法院起訴世界星輝不正當(dāng)競爭。

法庭判決：不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，駁回原告騰訊全部訴訟請求。

此案屬于一審判決，打破了法院在不正當(dāng)競爭糾紛中對騰訊一直以來的“青睞”，在線視頻服務(wù)商在瀏覽器攔截廣告糾紛中首嘗敗績。這一判決帶來的沖擊影響及其反映的法律問題值得進(jìn)一步討論。

三、競爭關(guān)系的認(rèn)定

（一）中國法院對競爭關(guān)系的評估和識別

近幾年來，中國法院對廣告攔截行為做出了一系列的裁決，其中最主要的一個(gè)是愛奇藝訴極科極客，北京法院在2015年列出的知識產(chǎn)權(quán)法十大創(chuàng)新案例。北京知產(chǎn)的判決指出，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代跨界經(jīng)營、混業(yè)經(jīng)營的情況明顯增加，呈現(xiàn)出行業(yè)界限模糊的特點(diǎn)，硬件經(jīng)營商可以（實(shí)際上已經(jīng)）從事在線視頻服務(wù)，在線視頻服務(wù)提供商也可以（實(shí)際上也已經(jīng)）從事硬件經(jīng)營行為，業(yè)務(wù)領(lǐng)域不同的經(jīng)營者，隨時(shí)可能由于行業(yè)擴(kuò)張和業(yè)務(wù)領(lǐng)域的擴(kuò)大而形成競爭關(guān)系。法院還認(rèn)為他們的關(guān)系是一個(gè)零和游戲，一個(gè)公司獲利以犧牲對方的損失為代價(jià)。通過這種推理，法院認(rèn)定了愛奇藝與極科極客兩者之間的競爭關(guān)系。

由此，中國法院對競爭關(guān)系的認(rèn)識比較廣泛，公司目前的業(yè)務(wù)范圍在競爭關(guān)系方面并不重要，中國法院寧愿考慮未來的可能性。

（二）世界星輝與騰訊存在真正的競爭關(guān)系

騰訊以不正當(dāng)競爭為由起訴世界星輝，首先要證明兩者在市場環(huán)境中存在競爭關(guān)系。就業(yè)務(wù)領(lǐng)域而言，一方經(jīng)營的是視頻播放，一方經(jīng)營的是瀏覽器的開發(fā)運(yùn)營，雙方?jīng)]有直接競爭。但互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下的經(jīng)營競爭、經(jīng)營利益日益交織，行業(yè)界限日益模糊，跨界經(jīng)營日趨便利。雙方實(shí)現(xiàn)商業(yè)目標(biāo)，獲得商業(yè)利益的途徑都是網(wǎng)絡(luò)，往往存在一樣的網(wǎng)絡(luò)用戶。世界星輝與騰訊的利潤平臺、渠道和對象是一致的，兩家公司的商業(yè)利益相互交叉、密不可分，只把競爭關(guān)系限定在同業(yè)競爭對手之間太狹隘，會排除許多事實(shí)上的競爭行為，不利于中國規(guī)范市場競爭行為?！斗捶ā放f文（1993版）對不正當(dāng)競爭行為的定義，沒有規(guī)定嚴(yán)格的競爭關(guān)系。

由此，本文應(yīng)該得出結(jié)論，它們之間存在真正的競爭關(guān)系。

四、特定性損害的認(rèn)定

（一）特定性損害是識別不正當(dāng)競爭的因素

市場競爭機(jī)制的突出特點(diǎn)是天然的對抗性，普遍邏輯是適者生存。競爭是必要的，有競爭就會導(dǎo)致?lián)p害，由于競爭行為導(dǎo)致市場主體受到損害，就草率地認(rèn)定為不公平競爭是欠妥的。競爭性損害屬于中性，屬于常態(tài)，不可以單獨(dú)把損害本身當(dāng)作識別競爭行為合法性的傾向性要件，特定的損害才是不正當(dāng)競爭的一個(gè)評價(jià)因素。

（二）世界星輝未對視頻網(wǎng)站經(jīng)營者造成特定性損害

首先，世界星輝無主觀故意。世界之窗瀏覽器不以攔截廣告功能為主要宣傳，不引導(dǎo)用戶開啟，啟動頁面不出現(xiàn)該功能介紹，多數(shù)用戶不知該如何使用，甚至不知曉世界之窗廣告攔截功能的存在。

其次，世界星輝公司沒有針對性。世界之窗廣告攔截功能全面，沒有單一性、指向性和針對性，這充分表明，世界星輝充分考慮騰訊視頻的商業(yè)利益，避免給騰訊帶來無任何躲避條件的特定性損害。

最后，騰訊公司自己的QQ瀏覽器也開發(fā)并使用了廣告攔截功能，這充分體現(xiàn)，瀏覽器開發(fā)廣告攔截功能是一項(xiàng)普遍功能，成為常見的商業(yè)選擇、行業(yè)慣例。

如此而言，世界星輝開發(fā)的廣告

攔截瀏覽器，沒有給騰訊的在線視頻業(yè)務(wù)帶來單一性、指向性和針對性，無任何躲避條件的特定性損害。

五、實(shí)踐中法院裁判的差異

原先“優(yōu)酷vs獵豹瀏覽器” “愛奇藝vs UC瀏覽器”案中法院認(rèn)定瀏覽器攔截廣告行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。最近“騰訊vs世界之窗瀏覽器”“芒果TVvs720瀏覽器” 案中法院認(rèn)定瀏覽器攔截廣告行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

造成上訴差異的原因在于廣告支持的商業(yè)模式在中國是非常重要的。中國文化缺乏著作權(quán)的概念，版權(quán)意識薄弱。在中國互聯(lián)網(wǎng)資源自由傳播，大都可以在線免費(fèi)獲得，培養(yǎng)公眾關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)的難度很大。廣告支持的商業(yè)模式已經(jīng)成為解決盜版的方案，由于目前沒有更好的商業(yè)模式可供選擇，應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策要求，中國政府和法院希望保持這種模式。這解釋了法院裁判中“優(yōu)酷vs獵豹瀏覽器”“愛奇藝vs UC瀏覽器”案構(gòu)成不正當(dāng)競爭的特殊原因和政策理由。

2018年新版《反法》開始實(shí)施，與舊版本相比，第二條第2款改變了不正當(dāng)競爭行為的重要內(nèi)容和概念要件?！皵_亂市場競爭秩序”被放在“損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益”之前，強(qiáng)調(diào)“市場競爭秩序”是首要因素；增加了“損害消費(fèi)者合法權(quán)益”的新內(nèi)容，市場秩序、經(jīng)營者權(quán)益、消費(fèi)者權(quán)益三位一體，進(jìn)一步完善不正當(dāng)競爭行為損害認(rèn)定范圍，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是《反法》重要立法理念之一。新的《反法》實(shí)施后，法院的判決也發(fā)生了變化，這解釋了法院裁判中，“騰訊vs世界之窗瀏覽器”“芒果TVvs720瀏覽器”案不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的特殊原因和政策理由。

以上司法裁判啟示筆者，基于市場競爭秩序考量、注重消費(fèi)者利益衡量，可能是中國不正當(dāng)競爭認(rèn)定的新方向。

六、中國不正當(dāng)競爭認(rèn)定的新方向

（一）認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為應(yīng)基于市場競爭秩序考量

1.現(xiàn)有商業(yè)模式面臨沖擊與機(jī)遇

在更好地解決廣告攔截問題時(shí)，需重新思考基于廣告的商業(yè)模式是否應(yīng)受到法律保護(hù)，中國是否應(yīng)永遠(yuǎn)保持這種商業(yè)模式，法律是否開辟了發(fā)展新商業(yè)模式的空間。

2018年初，谷歌證實(shí)Chrome瀏覽器內(nèi)置的廣告攔截器將在2月15日上線，這更像是谷歌推動廣告攔截的舉動，Chrome的強(qiáng)大市場地位意味著它有能力迫使廣告商和網(wǎng)站遵守谷歌廣告代碼中的最低標(biāo)準(zhǔn)，消除惱人的彈窗廣告。它還推出了一項(xiàng)名為“資本選擇”的服務(wù)，允許網(wǎng)站邀請用戶使用廣告攔截器支付少量費(fèi)用瀏覽網(wǎng)頁。

可見，在線商業(yè)模式正在發(fā)展，法律對現(xiàn)有的商業(yè)模式提供強(qiáng)有力的保護(hù)是不明智的，會使得技術(shù)的發(fā)展和競爭受到阻礙。據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家Joseph Schumpeter，維持經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本動力是“對舊商品或方法的創(chuàng)造性破壞”。廣告攔截技術(shù)既是現(xiàn)有技術(shù)和商業(yè)模式的挑戰(zhàn)，也是機(jī)遇。

2.《反法》的宗旨是保護(hù)市場競爭秩序

過去法院的做法對中國的市場競爭秩序產(chǎn)生不利影響，因?yàn)槠淇陀^上保護(hù)了現(xiàn)有商業(yè)模式?；ヂ?lián)網(wǎng)本身就是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，它將適應(yīng)進(jìn)化過程中的不同情況，法律干預(yù)應(yīng)謹(jǐn)慎，不應(yīng)妨礙技術(shù)、市場結(jié)構(gòu)和獨(dú)立競爭的發(fā)展。開發(fā)技術(shù)和新的商業(yè)模式，而不是讓法律行動威脅市場參與者的創(chuàng)新意愿，才能保護(hù)市場競爭秩序。

就騰訊訴世界之窗案而言，法院指出，當(dāng)認(rèn)定競爭是否正當(dāng)，應(yīng)在市場競爭秩序基礎(chǔ)上考量。《反法》體現(xiàn)了社會法的特征，我們需要考慮整個(gè)社會的利益，社會公共利益不僅是競爭雙方的利益，還有廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的利益。

可見，市場競爭機(jī)制將迫使在線內(nèi)容提供商嘗試從未考慮過的想法和商業(yè)模式。立法者和法院應(yīng)該在舊有商業(yè)模式和新技術(shù)之間取得平衡，進(jìn)一步刺激新技術(shù)和商業(yè)模式的發(fā)展，而不是保護(hù)舊模式。

（二）認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為時(shí)應(yīng)注意消費(fèi)者利益衡量

新《反法》實(shí)施的大背景下，突出了對于“消費(fèi)者的合法權(quán)益”的保護(hù)，尊重消費(fèi)者自身意愿。

中國消費(fèi)者有著不同的文化取向，對網(wǎng)絡(luò)廣告的信任度很低?；ヂ?lián)網(wǎng)運(yùn)營商和廣告商的競價(jià)、虛假醫(yī)療等行為觸及了消費(fèi)者的底線，犧牲了用戶體驗(yàn)，失去消費(fèi)者的信任，這又將危及提供免費(fèi)和優(yōu)質(zhì)內(nèi)容的廣告，舊模式陷入惡性循環(huán)，沙丁魚群可能需要鰱魚的加入。

一旦技術(shù)普及，禁止人們使用是困難和不可能的。《消費(fèi)者法》第九條規(guī)定：“消費(fèi)者有權(quán)自行選擇商品或服務(wù)”。騰訊可以在未經(jīng)用戶同意的情況下綁定視頻和廣告服務(wù)，用戶也可以選擇使用瀏覽器攔截功能，用戶選擇視頻服務(wù)并使用瀏覽器廣告攔截服務(wù)，這是消費(fèi)者的自主選擇。法律應(yīng)該保證用戶自由選擇的合法權(quán)利。作為運(yùn)營商，騰訊也應(yīng)該保證用戶的合法權(quán)益和基本自由。

七、結(jié)語

在線內(nèi)容提供商希望保持目前的商業(yè)模式，用戶希望在互聯(lián)網(wǎng)上擁有自主權(quán)，兩者將繼續(xù)抗?fàn)?。廣告攔截瀏覽器既是挑戰(zhàn)，也是機(jī)遇，如果市場最終能使兩者達(dá)到平衡，法律就不應(yīng)該干預(yù)，在沒有證據(jù)表明廣告攔截的危險(xiǎn)性時(shí)，政府和法院禁止廣告屏蔽軟件是不合適的。廣告攔截瀏覽器不是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的敵人，它將激勵(lì)和引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)進(jìn)入新一輪的自主競爭，同時(shí)廣告攔截瀏覽器是個(gè)人的獨(dú)立選擇，符合公共利益和消費(fèi)者的利益。

市場競爭秩序的內(nèi)涵不斷變化，法院裁判已基于此做出了不同的判斷，這代表了中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和廣告商的正確方向。法律必須更審慎、動態(tài)地看待競爭行為的合法性，提倡新興技術(shù)，為市場結(jié)構(gòu)的發(fā)展和自主競爭保駕護(hù)航，促進(jìn)新商業(yè)模式的發(fā)展。

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