證券法修訂中構建公益訴訟制度之建議——以美國集團訴訟核心規(guī)則的考察為視角

文 / 韓偉

《證券法》修訂草案已經(jīng)分別于2015年4月和2017年4月通過全國人大常委會第一次和第二次審議。現(xiàn)在，立法機關正依相關程序進行該草案的相關研究完善，證監(jiān)會也在配合相關立法工作，研究和反饋立法需求和意見建議。在《證券法》修訂緊鑼密鼓進行的背景下，原來證券法中確立的應對群體性證券訴訟的代表訴訟制度的弊端早已凸顯，改革迫在眉睫。

由于證券投資市場不規(guī)范、監(jiān)管不到位以及信息不對稱等因素，證券投資者往往處于弱勢地位，證券投資人存在維權困難、損害賠償缺失等問題，因而對于如何從社會公益的角度保障更多證券投資者的權益與證券市場的穩(wěn)定便極為重要。筆者通過對我國證券市場群體性訴訟制度的現(xiàn)實不適應性與弊端，通過對美國集團訴訟核心制度的借鑒，提出引入公益訴訟制度的構想以期為解決我國群體性證券糾紛提供建議和參考。

一、我國現(xiàn)行證券民事訴訟制度存在的問題

我國《證券法》第11章規(guī)定證券法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任，而在該章的48個條文中，其中行政責任方面的規(guī)定占很大比例，而民事責任只有1條規(guī)定。同時，在整部證券法中有關民事責任的規(guī)定僅有10條，關于證券訴訟除了第47條有關股東代表訴訟的規(guī)定外，幾乎找不到其他規(guī)定。

除此之外，實務中，證券群體性訴訟案件的主要訴訟模式是采取代表人訴訟制度，但是由于在證券市場適用該制度存在一些弊端，如制度自身理論層面的欠缺，以及司法實務中缺少相應細化的操作指導。這些都導致該制度不能在具體的訴訟中起到理想的效用，下面具體分析代表人訴訟制度的主要不足：

（一）代表人訴訟的適用遭限

代表人訴訟制度究其根本是一種群體訴訟制度，其重要理論基礎是個人權利與公共利益的平衡。而根據(jù)法律規(guī)定，在我國，共同訴訟要作為代表人訴訟制度的適用前提，訴訟標的相同或為同一種類是該制度的適用基礎，也就是說，須要涉及共同性質(zhì)的法律關系。這在某種程度上使得代表人訴訟在證券市場的發(fā)起受到了限制。訴訟的標的，在理論上一般指的是訴訟爭議的法律關系。但涉及司法實務，當牽涉眾多當事人的同一事實造成損害的，有的當事人在訴訟的時候選擇合同關系來起訴，而有的當事人在起訴的時候則選擇侵權關系來提起訴訟。所以，雖然在同一個事實問題的情況下，但訴訟涉及的是不同的訴訟標的以及法律關系，這樣就導致這種涉及群體性的同一侵權行為導致?lián)p害事實的證券民事糾紛無法適用代表人訴訟。

（二）代表人訴訟制度程序操作難度大，效率低

證券民事訴訟案件往往涉及廣泛的證券投資者以及復雜的訴求，這就亟需較高效率的訴訟程序。然而，代表人訴訟制度中所涉及的復雜的權利登記程序以及耗費大量時間的代表人選定程序，都有可能導致案件無法順利審理下去。主要存在以下的具體問題：首先，繁瑣的權利登記程序等規(guī)則，在很大程度上導致了訴訟效率的下降。其次，訴訟因代表人的選定程序變得更為復雜。要從人員規(guī)模較大，分布各地的當事人里推舉出合適的訴訟代表人已經(jīng)十分困難，更加無法保證所選出的代表人能在履行代表義務時，盡到忠實的義務，以及切實保障被代表的全體成員的合法權益。再者，對于涉及人員眾多的證券訴訟的，“選擇加入”的模式也無能為力。例如在大慶聯(lián)誼案中，2002年進入訴訟程序后，分處上海和北京兩地的原告本身就達幾百名投資者，上海和北京的原告還分別需要細分成不同小組，每組推選代表參加訴訟，代表律師為每一組分別撰寫起訴狀，法院分組審查，該案直到2005年才予以執(zhí)行。

（三）訴訟代表人權利被限制

代表人訴訟中代表人由于其特殊的雙重身份，即既是本案的當事人之一，又是其他訴訟當事人的代理人。決定了其享有代理人權力的同時，也享有當事人的實體處分權利。但是我國法律規(guī)定卻未嚴格區(qū)分這兩個身份特征。例如新《民事訴訟法》第54條第3款規(guī)定：“代表人的訴訟行為對其代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當事人同意”。基于保護被代表當事人的利益的出發(fā)點，立法層面限制了訴訟代理人的訴訟權利。但事與愿違，實踐中可能造成被代表的眾多當事人無法形成統(tǒng)一意見、訴訟被擱淺的情形。

二、公益性訴訟制度的必要性和可行性

公益訴訟源自古羅馬的法律制度，是相對私益訴訟而言的。公益訴訟的概念可以追溯到古羅馬法中：原告代表社會集體利益而非個人利益而起訴。羅馬法中還規(guī)定：公益訴訟乃是保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定者外，凡羅馬市民均可提起。公益訴訟的適用領域也逐漸伴隨商品經(jīng)濟的發(fā)展不斷增多。從某種意義上說，在經(jīng)濟發(fā)展和時代變遷的背景下，公益訴訟制度也逐步得以在證券領域適用。

（一）新《民事訴訟法》對證券公益訴訟的衍生界定

新《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！毙隆睹袷略V訟法》中，公益訴訟制度雖得以建立，但是這次修改只利用一個原則性條款涉及了公益訴訟，可操作性和推廣價值都無法滿足更多領域的要求。

在市場化程度逐漸加深的今天，消費者的概念逐漸延伸到金融領域和互聯(lián)網(wǎng)領域，金融消費者和互聯(lián)網(wǎng)消費者的概念也漸漸得到認知。由此，被視為不特定消費者的證券投資者也應該被列入到公益訴訟的適用范圍。

此外，在證券投資愈發(fā)普遍的趨勢下，我國現(xiàn)階段對于不特定公眾投資者權益的保護并不完善，因此證券市場尤其需要引入公益訴訟制度，以構建證券公益訴訟制度以及相應的程序保障。

（二）證券公益的程序救濟欠缺

證券投資者的民事權利在立法層面日益受到關注。從最初的在金融立法中的空白，到2003年，最高法院頒布的《關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》中證券虛假陳述行為的民事賠償規(guī)則的初步確立。再到2005年，將虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶行為民事責任承擔的規(guī)定增加于修改的《證券法》，都體現(xiàn)了對于證券投資者的民事權益的日益關注。這些立法層面的完善，確保了在證券市場，具備直接的因果關系或是直接利害人的個人或是特定群體，在受到證券市場中違法行為的不法侵害后，直接以民事訴訟主體的資格，來實現(xiàn)尋求利益補償?shù)姆删葷?。但是，在現(xiàn)有的民事訴訟體系中，證券市場的投資者在被證券市場的不法行為侵害其間接的或潛在的利益時，卻仍因為訴訟程序的缺失而得不到權利的救濟。

當前，我國的代表人訴訟制度主要適用于損害賠償領域。而在雖然在立法層面，新《民事訴訟法》中，對于證券群體糾紛可以適用人數(shù)不確定的代表人訴訟程序在新《民事訴訟法》中有所明確，但在司法實務層面，證券群體糾紛案件幾乎未出現(xiàn)依代表人訴訟程序得以審理的案例。實踐中，大量的證券群體性糾紛案件仍得不到實質(zhì)解決。這就違背了立法者的初衷，使得新《民事訴訟法》中的代表人訴訟制度設計形同虛設。立法者原本設想的用來解決群體性糾紛的代表人訴訟制度，在真實的法律實踐中根本就無從發(fā)揮作用。所以，證券市場公共利益的損害仍然缺乏行之有效的程序救濟。

（三）證券公益訴訟制度為保護證券公益的提供有效的機制保障

公益訴訟制度具有兩個層面的作用和功效，一是可以維護社會公益與公平正義，二是可以預測和有效地導向優(yōu)勢社會公共政策的改善。證券公益訴訟制度突破傳統(tǒng)民事訴訟制度，是以原告利害關系原則和判決效力特定原則為指導，但是證券公益訴訟制度不同，該制度側重于更多的社會主體通過司法程序救濟社會公共利益的權利。而不僅僅拘泥于提起訴訟的主體在和違法行為之間是否存在直接利害關系。也就是說，即使兩者之間不存在直接的利害關系時，也賦予該主體提起證券公益訴訟的權利。與此同時，為了引導優(yōu)良社會公共政策的出臺和產(chǎn)生，對于相關審判機關的判決和裁定需要適當擴張其強制力。除此之外，依賴公益訴訟制度的特有程序，來實現(xiàn)保護社會公共利益和弱勢群體的目的。

群體訴訟的主要類型包括：集團訴訟、團體訴訟和代表人訴訟。以美國為代表的證券集團訴訟，既包括私益訴訟又包括公益訴訟，主要價值是通過對現(xiàn)存違法行為的矯正來阻卻未來的違法行為，重點是解決小額多數(shù)侵害的救濟問題，主要適用于因虛假陳述引起的民事賠償案件，其要素包括代表制、退出制等程序機制，以及勝訴酬金制、敗訴方承擔訴訟費用、懲罰性賠償?shù)葘嶓w法技術。

當前，我國面臨代表人訴訟制度在實務中不能得以適用，又不適宜整體移植美國式集團訴訟和德國式團體訴訟的現(xiàn)狀。這就需要立足于我國特有的司法環(huán)境，借鑒有成熟經(jīng)驗各國的相關運作方式與優(yōu)點，構建出與之對應的，適合我國司法環(huán)境要求的訴訟制度。

三、我國證券法確立公益訴訟制度之建議——以美國集團訴訟的核心規(guī)則為考察對象

（一）適格原告

原告適格理論是當事人適格（Sachlegilimation）理論的組成部分，當事人適格的概念源出德國，并淵源于德國當代法中的實體法制度。從法律要件的性質(zhì)看，當事人適格屬于權利保護要件也就是所謂訴權的實質(zhì)要件。因此，構建證券公益訴訟制度的要解決訴訟主體缺位的基本問題。就是要探究哪些主體可以具有適格原告資格，從而賦予其訴權，以發(fā)起公益訴訟。

1.檢察機關作為原告

我國在憲法中，將檢察機關定位為保護國家利益和社會公共利益不受侵害，維護社會公平正義的法律監(jiān)督機關。因此，在涉及公共利益的刑事犯罪案件訴訟中，由檢察機關充當原告來發(fā)起公益訴訟。證券領域案件具有涉案受害者人數(shù)較多，遭到損害金額巨大等特征，受害的投資者個體一般不具備實現(xiàn)受害公共利益救濟的能力。檢察機關如果在證券領域提起公益訴訟，就可以彌補受害投資者的勢單力薄，從而能夠更大程度上救濟受害群體的整體利益。而檢察官此時提起的為私訴，理論上，通常稱之為檢訴制度。在美國，檢察機關可以介入到證券欺詐賠償訴訟中。一方面，通過這種方式，可以最大程度恢復受害當事人在證券欺詐過程中受到的損害。另一方面，檢察機關的介入，可以更迅速實現(xiàn)證券交易秩序的修復，切實保障公平正義，維護社會公共利益。

2.社會團體組織作為原告

由于與相對處在優(yōu)勢地位并具有雄厚資金實力和專業(yè)技術的證券公司、金融機構而言，公益訴訟中的投資者無論在專業(yè)知識還是在物質(zhì)保障上通常都處在弱勢地位，難以與被告進行平等抗衡。由于受害投資者處在勢單力薄的地位，因此選擇讓某些社會團體組織或行業(yè)協(xié)會來擔任適格的原告，參與到證券公益訴訟中去。這樣，既可以使得受害群體利益得到更有效救濟，也實際控制了訴訟成本，有助于提高訴訟效率。目前，立足于我國的特殊的司法環(huán)境，考慮證券公益訴訟制度剛剛起步，我國社會團體還未能很好地駕馭公益訴訟的現(xiàn)狀。需要嘗試賦予少數(shù)公益社會團體、行業(yè)協(xié)會、法律援助機構適格原告資格，以發(fā)起公益訴訟。甚至可能在特殊公益案件中，構建暫時性的維權組織以獲得訴權。現(xiàn)階段，這些主體仍需政府相關部門予以協(xié)作，以更好維護公共利益。今后，隨著證券公益訴訟制度的深入施行與不斷完善，公益社會團體及行業(yè)協(xié)會的專業(yè)性和相應能力都將不斷提升，以期獨當一面，獲得獨立的訴權。

（二）中介機構連帶賠償責任機制

安然公司曾經(jīng)是世界上最大的能源、商品和服務公司之一，連續(xù)六年排名居于微軟、英特爾這些大公司之前。2001年安然的財務造假丑聞遭到曝光，公司股價一落千丈，同年12月，公司向法院正式申請破產(chǎn)保護。安然丑聞曝光后招致了一系列官司，主要的被告涉及安然及其高級管理人員，包括公司CEO以及為安然公司提供審計服務機構方面的訴訟。

值得關注的是在安然案件中證券集團訴訟中中介機構的法律責任承擔問題，即提供審計服務的會計師事務所以及提供金融服務的銀行、公司、律師事務所等眾多中介機構是否應該承擔責任的問題。休斯頓聯(lián)邦地方法官曼哈在其判決書中，從律師和財務的角度詳細闡述自己的判決理由和事實依據(jù)，對“中央銀行案”規(guī)則作了清晰深入的解釋，分析了投資銀行等金融機構和律師、會計師等外部專業(yè)人士在安然奔潰事件中的作用，并回答了如何認定被告是作為主要違法者實質(zhì)參與了對安然投資者的欺詐、“制作”了虛假陳述，還是僅僅幫助和教唆安然實施欺詐行為。曼哈法官對“制作”作了擴大解釋，認為行為人“制作”了財務陳述具有重大虛假、遺漏或誤導內(nèi)容，仍參與了文件的準備，在此情況下即便最終不是以其名義對外發(fā)布的，也可認定為虛假陳述的制作者，欺詐的參與者。因此其應當作為主要違法者，要對其欺詐行為承擔責任。

從安然公司案件中顯示出來的中介機構連帶賠償責任的情況同樣可以適用我國的公益訴訟案件，對于具體案件的審理過程中，對于具備欺詐行為與參與欺詐行為的中介機構，如律師事務所、會計師事務所、審計機構和公司等，在原告提起訴求的基礎上，法院同樣要對其被告資格進行審查，對于有過錯的中介機構列為共同被告，這樣一種中介機構承擔連帶責任的規(guī)則同樣是我國未來發(fā)展證券公益訴訟需要予以考慮的內(nèi)容。

（三）懲罰性賠償規(guī)則

通過對美國集團訴訟涉及的賠償數(shù)額前十個公司的梳理，可以發(fā)現(xiàn)美國的集團訴訟的賠償數(shù)額適用懲罰性賠償規(guī)則，動輒幾十億的賠款以及高昂的訴訟費用對證券行業(yè)的欺詐行為起到警示作用與威懾作用。

然而，相比之下，我國的證券訴訟賠償費確明顯存在差距。例如在“大慶聯(lián)誼案”中涉及立案案件250件，106起案件以調(diào)解、撤訴方式先行結案；2004年8月，哈爾濱市中級法院作出的首批一審判決中，5例獲得全勝，即獲得買入價與賣出價之間損失的全額賠償，5例獲得了訴訟要求50%以下的賠償額，14例的賠償額都在58%以上，最低獲賠金額為1900多元；最高獲賠金額為20萬元。筆者認為，在證券公益訴訟中引入懲罰性賠償?shù)臋C制是有必要且可行的，一方面，眾多投資者作為金融消費者應當享有知情權、公平交易權等權益，證券公司的欺詐行為對實際上也是對金融消費者的欺詐，應當嚴懲；另一方面，我國在《消費者權益保護法》與《產(chǎn)品質(zhì)量法》等中都有對懲罰性賠償規(guī)則的制定，作為特殊的金融消費者的懲罰性賠償制度的建立具有一定的基礎性與可參照性。

四、結語

新《民事訴訟法》僅僅只對公益訴訟作出了原則性的規(guī)定，而具體的制度構建確并沒有涉及，這更增加了將公益訴訟制度引入到證券領域的難度。而目前，現(xiàn)有的訴訟法并不能為公益訴訟的提供有效的程序救濟。特別是作為私益訴訟的證券民事賠償不能為證券公益提供有效的保護，現(xiàn)有的代表人訴訟制度也無法解決證券市場群體性糾紛的問題。我國亟需在立法和司法層面的構建證券公益訴訟制度。而要實現(xiàn)這個目標，在程序?qū)用娴臉嫿?，首先，需要擴大賦予原告主體資格。對于檢察機關、行業(yè)協(xié)會和社會團體，為保護不同的證券公益類型，需要賦予他們原告主體資格，從而享有訴權，更好地保障社會公共利益。其次，為切實保障相關人員和組織機構的訴權，可以參照中介機構的連帶賠償責任以及懲罰性賠償?shù)扰涮讬C制，以激發(fā)相關主體積極發(fā)起證券公益訴訟。

證券公益要切實得到保障，就必須構建證券公益訴訟制度，以提供有效的機制保障。從司法層面上，證券公益訴訟制度不僅可以使受到違法行為侵害的證券公益得到有效的事后救濟，還可以為證券公益提供事前預防性保護。宏觀上，保障證券市場乃至整個金融市場的秩序，從而切實維護國家公益。