刑法學(xué)：諸多名詞概念亟待斟酌

楊興培

摘要：中國刑法理論中經(jīng)常有一些新概念、新觀點、新理論，其基本來路未經(jīng)必要的甄別，基本內(nèi)涵并不清晰，甚至其語言表達(dá)也有違最基本的漢語邏輯慣例，由此產(chǎn)生諸多文字使用上的別扭，話語敘事上的混亂，理論表達(dá)上的吊詭等現(xiàn)象。這對于刑法學(xué)來說并非小事，一旦以訛傳訛，極有可能貽誤后來者，茲事體大，不能不引發(fā)警惕。比如刑法教義學(xué)的教義兩字命名是否合適？教義兩字應(yīng)作何解？定名教義的根據(jù)是什么？教義了什么？現(xiàn)有的“法益”一詞不符合漢語的習(xí)慣用法，也沒有確切的定義，不過是原先犯罪客體的翻版，是“新瓶”裝了“舊酒”，是在步犯罪客體理論的后塵。類似的理論還有行為的無價值和結(jié)果的無價值、不法和責(zé)任兩要件理論、危險犯等，這些理論經(jīng)不起證偽的質(zhì)疑，不應(yīng)讓其繼續(xù)闖蕩中國的刑法江湖。

關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué) “法益” 行為負(fù)價值 結(jié)果負(fù)價值 不法 抽象危險犯 具體危險犯

在中國，由于受傳統(tǒng)濃烈的重刑輕民的文化傾向影響，刑事司法實踐一直是一個非常熱鬧的場域，與此同時，刑法學(xué)也一向是一門傳統(tǒng)法科的顯學(xué)，由此注定了在中國，刑法的實踐與刑法的理論都不會是一個風(fēng)平浪靜的時空領(lǐng)域。刑事司法實踐中的熱點案件著實不少，時時吸引著眾多國人的眼球。而刑法學(xué)界也是新概念、新觀點、新觀念、新理論層出不窮，使得刑法理論學(xué)海中常常是浪花四濺。然而，我們已經(jīng)看到和不斷發(fā)現(xiàn)其中有些新概念、新觀點、新觀念、新理論，其基本的來路未經(jīng)必要的甄別，其基本的內(nèi)涵并不清晰，甚至其語言表達(dá)也有違最基本的漢語邏輯慣例，由此產(chǎn)生諸多文字使用上的別扭，話語敘事上的混亂，理論表達(dá)上的吊詭等現(xiàn)象。這對于刑法學(xué)來說并非是小事，一旦以訛傳訛，極有可能貽誤后來者，茲事體大，不能不引為警惕。為此，筆者有必要指出其中一二，提出來進(jìn)行商榷討論，以期正本清源，助推刑法學(xué)的健康發(fā)展。

一、刑法教義學(xué)教義了什么？

一段時間來，法教義學(xué)已經(jīng)從歐陸殿堂走進(jìn)了中國法學(xué)界，成為中國法學(xué)研究中一個不可忽視的熱門現(xiàn)象，刑法教義學(xué)又是其中較為熱鬧的表現(xiàn)分支?！胺ń塘x學(xué)要以對一國現(xiàn)行實在法秩序保持確定的信奉為基本前提，這也是所謂的‘教義核心要義所在”。法教義學(xué)本來是一門將現(xiàn)行實在法規(guī)范作為堅定信奉猶如宗教經(jīng)典而不加懷疑的前提，并以此為出發(fā)點開展法律要義體系化與解釋工作的規(guī)范化形成“教義性質(zhì)”的學(xué)說。所以法教義學(xué)，也有譯為法釋義學(xué)、法信條學(xué)、法教條學(xué)，是指固有意義上的法學(xué)，其主要活動包括對現(xiàn)行有效法律的描述、對現(xiàn)行有效法律從事法概念體系研究，以及提出解決疑難問題的建議（規(guī)范實踐）。法教義學(xué)是德國法學(xué)界的一個概念，在寬泛的意義上，可與狹義的法學(xué)、實定法學(xué)、法律學(xué)、法解釋學(xué)等術(shù)語在同一或近似的含義上使用。根據(jù)羅伯特·阿列克西的總結(jié)，法教義學(xué)包括三個層面的內(nèi)涵：對現(xiàn)行有效法律的描述；對法律之概念一體系的研究；提出解決法律案件的建議?；蚩筛爬椋好枋鲆唤?jīng)驗的維度；邏輯一分析的維度；規(guī)范一實踐的維度。而刑法教義學(xué)或稱教義刑法學(xué)，它以教義或曰信條（Dogma）為核心意念，以三階層的犯罪論體系為邏輯框架，采取專題研究的方式，在相當(dāng)?shù)纳疃扰c廣度上，體系性地敘述了刑法教義的基本原理，充分展示了以教義學(xué)為內(nèi)容的刑法學(xué)的學(xué)術(shù)魅力。

然而，在本可以說明其基本內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，按照中國傳統(tǒng)的指事定名的哲學(xué)思維，對這樣一種理論或者學(xué)說完全可以定名為法釋義學(xué)或法解釋方法學(xué)。一旦命名為法教義法學(xué)，望文生義，讓人們很自然地想起了宗教經(jīng)典要義的含義之說或者有如《圣經(jīng)》之義的韻味。想當(dāng)年《圣經(jīng)》在公元5世紀(jì)定型后基本維持不變，其教義也就固定下來了?，F(xiàn)代刑法能有幾十年不發(fā)生變化已屬稀有，而中國刑法更是經(jīng)常進(jìn)行補(bǔ)充修改，如何能保持我國刑法穩(wěn)定的法秩序依然是一個大問題。美國當(dāng)代最具世界影響力的法學(xué)家之一伯爾曼有一本書叫《法律與宗教》。伯爾曼指出：在人類所有的文化里，法律與宗教都共同具有四種要素：儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性，這四種要素的存在決定了法律與宗教的共通性。沒有宗教的法律，會退化成一種機(jī)械的法條主義。沒有法律的宗教，則會喪失其社會有效性。換言之，法律必須被信仰，以免退變成為僵死的法條；宗教必須有規(guī)則，否則易于變?yōu)榭裥?。所以“法律必須被信仰，不然它形同虛設(shè)”。把此岸的現(xiàn)代法律與彼岸的有神宗教結(jié)合起來，調(diào)和起來，就會使得法律罩上一層神秘的光環(huán)，從而透露出一道神奇的光彩來。誠然現(xiàn)代法律并非與傳統(tǒng)宗教之間絕對不能調(diào)和。刑事訴訟法學(xué)者龍宗智曾比喻《圣經(jīng)》就是一部訴訟法教科書。那我們同樣可以說，《圣經(jīng)》就是一部刑法書。當(dāng)亞當(dāng)和夏娃偷盜禁果被逐出伊甸園，實際上就是一種神意義上的審判過程中的對罪的認(rèn)定與罰的確定。

但由于中國是一個無所謂宗教傳承的民族，法律等同于宗教很難被認(rèn)同，而且更與我們這個并不會給宗教留出多少空間的時代和國家顯得格格不入。誠然名為一回事，實為一回事。透過名看實在，刑法教義學(xué)不外乎是以現(xiàn)實刑法為基礎(chǔ)對刑法進(jìn)行的一種理論注解，由此希冀形成一種相對穩(wěn)定的理論體系或理論標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范司法實踐。我們都清楚刑法是用來實踐的，實踐必須以現(xiàn)實有效的刑法規(guī)定為依據(jù)，所以所有用來支持現(xiàn)有刑法適用的理論不過就是刑法規(guī)范意義上的解釋學(xué)。然而如何解釋刑法，既大有講究，又大有區(qū)別。主觀解釋和客觀解釋，歷史解釋和現(xiàn)實解釋，緊縮解釋和擴(kuò)大解釋，平義解釋和體系解釋，嚴(yán)格解釋和寬泛解釋等等不一而足。立場不同，角度不同，方法不同，得出的結(jié)論就會當(dāng)然不同，有時相去甚遠(yuǎn)。但由于受刑法中罪刑法定原則的約束，最起碼到目前為止，各種刑法解釋一直漫步在刑法的藩籬之內(nèi)（有些司法解釋除外），想想刑法教義學(xué)也不例外。即使前幾年所謂的“形式解釋”和“實質(zhì)解釋”的學(xué)理之爭，雙方也都高高舉起了罪刑法定原則的旗幟作為自己隊伍的橫幅招牌。所以刑法教義學(xué)作為一種刑法解釋方法，從表現(xiàn)形式上來看，并不是一種獨立新穎的解釋方法；從解釋內(nèi)容上來看，并沒有提供什么新的實際內(nèi)容。然而即使這樣，正像一千個讀者眼里有一千個哈姆雷特，信奉教義學(xué)的學(xué)者們也會有不同的“刑法教義學(xué)”上的解釋和結(jié)論，人人都會說自己的解釋才最符合“教義學(xué)”的真諦，此時誰的教義學(xué)解釋最有說服力就變得十分吊詭。我們經(jīng)?？吹郊词乖谟懻摰骄唧w疑難案例時，不少學(xué)者不約而同地提到：根據(jù)刑法的教義學(xué)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)如何如何，顯得十分自信。然而一個“許霆案”和“于歡案”的結(jié)論就如此的迥異。所以我們有必要問一下：這里的教義來自于何方？這里的教義學(xué)是誰的教義學(xué)？眾多的教義中誰敢稱自己是“教主”？當(dāng)它的法律依據(jù)無一不是刑法的規(guī)范條文時，它的理論依據(jù)是什么？教義了什么？依然是個待解的問題和難題。

刑法理論有刑法法內(nèi)之理，也有刑法法外之理。其實此時的刑法教義學(xué)如果僅僅是指刑法的法內(nèi)之理，那無非是根據(jù)刑法的實在規(guī)定作必要的規(guī)范解釋，而嚴(yán)格的規(guī)范解釋并由此形成的理論根據(jù)就已經(jīng)可以實現(xiàn)立法的基本要求，沒有必要再引進(jìn)一個沒有自己獨特內(nèi)容的所謂教義學(xué)徒增名稱繁瑣和方法混亂。不然不過是挾洋自重，拿著外國的名稱配上中國的文字符號增添表面的時髦色彩而已。當(dāng)然刑法也可以用來理論的，理論是追求學(xué)問的，學(xué)問是追求真理的。所以只要理論有道理、是真理，就往往會沖破刑法的藩籬。如果刑法教義學(xué)為了實現(xiàn)刑法理論的純潔性，可以向刑法的法外之理延伸，這里就會引發(fā)出刑法上的另一個大問題，即合理性與合法性何者為先、何者為準(zhǔn)的問題。從最基本的法治意義上說，理論再有理也不及刑法的有效性，“惡法亦法”也是法治時代人們揮之不去的一個“噩夢”。以法外之理來對案例進(jìn)行規(guī)范分析評價，那不是在進(jìn)行案例分析認(rèn)定，而是在進(jìn)行超越實定法律規(guī)范的法理探討，只不過是為刑法的完善作理論的儲備。

有學(xué)者針對教義學(xué)的無序現(xiàn)象尖銳地指出：“法教義學(xué)不惜犧牲對自身教義來源及其政治后果的深度檢討，將法治簡化為一種法的邏輯與解釋的藝術(shù)。法教義學(xué)對自身羽毛純潔度的苛刻要求，可能使制定法恣意地突破社會所能容忍的事實底線?！庇纱宋覀冃枰獙π谭ń塘x學(xué)進(jìn)行必要的界定，是在什么意義和層面上使用這一外來概念的？如果說刑法的法內(nèi)之理也就是刑法的規(guī)范解釋學(xué)，刑法的實然之說。而刑法的法外之理也就是刑法的應(yīng)然之說。那么現(xiàn)有的刑法解釋學(xué)已經(jīng)達(dá)到了解釋刑法既定規(guī)范的目的（當(dāng)然方法不同結(jié)論也會有所區(qū)別，這里不作討論）。而現(xiàn)有的諸多刑法教義學(xué)，是在說刑法的法內(nèi)之理還是指刑法的法外理，有時似乎語焉不詳，意指不清，從而使得問題陡生。不得不承認(rèn)，刑法學(xué)界存在著熱衷于引進(jìn)和翻炒各種新名詞、新概念之嫌，而這些新名詞徒有其表，并沒有實質(zhì)內(nèi)容。

其實法律畢竟有其與時俱進(jìn)的本質(zhì)屬性，即使再有道理的理論體系，在法律的適用層面，司法實踐總歸喜歡跟著法律的實在規(guī)定運(yùn)行。比如中國舊刑法之中有流氓罪、投機(jī)倒把罪的規(guī)定。不管對流氓罪、投機(jī)倒把罪進(jìn)行怎樣的“教義學(xué)”解釋，這些解釋會隨著刑法的更改而煙消云散?，F(xiàn)行刑法一共規(guī)定469個具體罪名，而司法實踐中真正的犯罪大戶不過就是故意殺人、故意傷害犯罪，盜竊、詐騙犯罪，貪污、賄賂犯罪，毒品犯罪，放火、爆炸、涉槍涉爆、醉酒駕車等危害公共安全的犯罪等十來類犯罪占了整個犯罪總數(shù)的90%多，其實像盜竊犯罪、醉酒駕車犯罪的司法解釋稍微放寬一點點，就會減少無數(shù)個個案犯罪，在這方面，刑法教義學(xué)幾乎是無能為力的。而刑法一旦新增設(shè)一些犯罪，所謂的刑法教義學(xué)也是臨陣抱佛腳，顯得倉促不足的。而種種犯罪所涉及的犯罪行為的解釋、犯罪對象的解釋甚至犯罪主體的解釋，有時也需要與時俱進(jìn)。刑法教義學(xué)想要通過自己純潔的解釋方式，建立起屬于自己教義法學(xué)封閉的理論體系不說是刻舟求劍，也是想削足適履而不可能。更何況中國的刑法具有一些政治的屬性并沒有得到根本性的改變，不去面對基本的政治事實和已經(jīng)發(fā)生發(fā)展變化的基本事實，法外之學(xué)還能對刑法的實踐運(yùn)用起到規(guī)范的作用嗎？而刑法的法內(nèi)之學(xué)，能否建立起統(tǒng)一的認(rèn)知，還在解釋方法的統(tǒng)一，而刑法教義學(xué)根本沒有提出一個有效的、有內(nèi)容的、有見解的方案來，簡單地認(rèn)為法律不被認(rèn)同的原因僅僅是“刑法教義化”不足，不過是穿鑿附會。有人說得好：現(xiàn)行體制不能作為法教義學(xué)無需反思的教義來源；現(xiàn)行體制下的制定法并不一定都具備被教義學(xué)化的必要?！叭绻麅H僅是為了擺脫政治話語的糾纏，為了凸顯學(xué)科本身的獨立地位和獨立話語權(quán)，那么制定法教義化或許通過邏輯方式能夠構(gòu)建起‘法律理想國，但由此不惜犧牲對其教義來源及其政治后果的深度檢討，則多少有些得不償失。如果不是為了學(xué)科自身獨立，而僅僅為了言辭或邏輯的完美，那更加顯得有些不近人情?！备螞r現(xiàn)有所謂打著教義學(xué)名義而演繹的很多刑法理論也是經(jīng)不起證偽和質(zhì)疑的檢驗。所以刑法教義學(xué)作為一種刑法解釋方法，從表現(xiàn)形式上來看，它并不是一種獨立新穎的解釋方法；從解釋內(nèi)容來看，它并沒有提供什么新的內(nèi)容，也沒有說清楚它跟其他刑法解釋方法的相互關(guān)系或者有什么區(qū)別；怎么區(qū)別的。如果說刑法教義學(xué)作為一種理論體系，那么就看它有無提出了什么新的觀點；論證了什么新的理論。也正是在這方面，刑法教義學(xué)并沒有有所作為。即便如此，作為現(xiàn)有刑法教義學(xué)應(yīng)該努力的方向，我們也不能寄希望于刑法教義學(xué)立馬規(guī)范現(xiàn)實的司法實踐，因為這幾乎是不可能的。

二、“法益”是什么新東西？

在中國，當(dāng)刑法學(xué)界傳統(tǒng)的來自于前蘇聯(lián)的“犯罪客體”理論由于違反最基本的哲學(xué)原理，違反刑事立法與刑事司法是兩個雖然有關(guān)聯(lián)，但又有嚴(yán)格界分領(lǐng)域的常理，還違反了事物沒有固定內(nèi)涵就不是什么真正事物的常識，不過是一個“巨大”卻空洞的價值符號，因而埋下了日后必遭否定而被拋棄的結(jié)局。今天，除了少數(shù)依然堅持“蘇式四要件犯罪構(gòu)成”模型的教科書隔空猶唱舊時曲，敘述著犯罪客體的陳舊概念和僵化理論，很多教科書在原有的客體位置上已經(jīng)悄悄換上了“法益”一詞，至于年青的一代在撰寫論文和已發(fā)表的科研成果中，“法益”一詞更是已經(jīng)通行天下了?！爸袊鐣赃M(jìn)入近現(xiàn)代以后，與諸多領(lǐng)域由于缺乏自己的理論體系由此也必然缺失理論自信一樣，喪失自己傳統(tǒng)話語的中國刑法學(xué)少有創(chuàng)新之舉，很多刑法名詞和理論現(xiàn)象都要到國外的‘莊稼田里去移植或者到國外的‘生物圈內(nèi)去借種，這是中國刑法文化史上一個很難揮之即去的硬傷”。“法益”一詞同樣也是這種刑法文化繁殖過程中的一種現(xiàn)象。我們不妨做一個理論試驗，在原來置放犯罪客體的位置悄悄換上一個“法益”，或者在今天眾多“法益”的位置上重新調(diào)包偷換上一個犯罪客體，看看整個文章所要表達(dá)的文意是否發(fā)生了根本性的變化？我們在這里可以大膽地放言：沒有，一點也沒有。由此我們可以看出，昨天所說的犯罪的本質(zhì)在于侵犯了一定的犯罪客體，今天轉(zhuǎn)換成說是犯罪的本質(zhì)侵犯了一定的“法益”，其說詞的文字符號變了，說詞的內(nèi)容依然如此。循著中國古代最基本的“循名責(zé)實”的哲學(xué)思維，我們看看這些概念想要說些什么。根據(jù)原先眾多的刑法教科書所言，犯罪客體就是指被犯罪行為侵犯的，而為刑法所保護(hù)的社會關(guān)系。盡管這一概念飽受爭議，但它畢竟還有自己固定的定義。然而當(dāng)我們檢視“法益”時，卻失望地發(fā)現(xiàn)它至今還沒有自己固定的定義，有的僅僅用一些國外未經(jīng)轉(zhuǎn)注的晦澀語言來搪塞，所以它在擁有自己嶄新的外表后，只能借用原先犯罪客體的內(nèi)容，以至于我們將兩者調(diào)換一下，發(fā)現(xiàn)它們所要敘述的內(nèi)容神奇地一致。為了近距離地服務(wù)于政治需要以致違背最基本的哲學(xué)原理而創(chuàng)造的客體一詞，固然經(jīng)不起理論的證偽和質(zhì)疑。但“法益”一詞又何能經(jīng)受得起理論的證偽和質(zhì)疑？“法益理論”不過是在步犯罪客體的后塵。“法益”概念和理論的興起，正好反映了中國刑法學(xué)創(chuàng)新能力的枯竭和某些似是而非、換湯不換藥的刑法學(xué)觀念的僵化與保守。還沒有解釋“法益”一詞應(yīng)有的定義和內(nèi)容，就說“法益”一詞多么多么的重要不啻是無本之木、無源之水。沒有說清楚什么是“法益”，就輕而易舉地得出犯罪的本質(zhì)就是侵犯“法益”，依然和犯罪的本質(zhì)在于侵犯客體一樣如出一轍，說了一句絕對正確的廢話。

2017年12月27日，《法制日報》發(fā)表了中國社會科學(xué)院刑法學(xué)者劉仁文的文章《重返弗萊堡》，指出了“法益”理論在她的母國——德國，沒有像中國一樣如此重視以致“瘋癲”，甚至還沒有獲得多少認(rèn)同，從而使他成了那個說出“皇帝沒穿新衣”的孩子，這是筆者在國內(nèi)《法學(xué)》雜志上（2015年第9期）發(fā)表了《中國刑法領(lǐng)域“法益理論”的反思與深度商榷》一文后，從國外傳回來被人關(guān)注的一個響亮聲音。其實從刑法學(xué)學(xué)術(shù)史的角度而言，當(dāng)我們認(rèn)真研究“法益”時就會發(fā)現(xiàn)，這一詞意雖由德國人創(chuàng)造，但作為漢語一詞的“法益”最早卻是由日本學(xué)者從德語的Rechtsguter一詞中通過翻譯成“準(zhǔn)漢語”轉(zhuǎn)化過來的，由此可以認(rèn)定“法益”一詞的形式與內(nèi)容都是一種“舶來品”。在某一知識領(lǐng)域針對一個現(xiàn)象進(jìn)行指事定名，提出一個觀點給出一個名稱是常見的現(xiàn)象。但問題是正像一個人姓名、學(xué)名、小名、乳名、愛稱、筆名、曾用名，取名太多，就會讓人不知其真身何在？根據(jù)循名責(zé)實的一般性思維，從語言學(xué)的角度，給這種概念名稱下一個應(yīng)有的定義是人們進(jìn)行思維交流和學(xué)術(shù)討論的基礎(chǔ)。然而即使在德國刑法學(xué)上，何為“法益”依然語焉不詳。中國刑法領(lǐng)域的“法益”理論是在傳統(tǒng)的犯罪客體日益遭受質(zhì)疑以致日益式微的背景下被一些刑法學(xué)者發(fā)現(xiàn)的，是在傳統(tǒng)的犯罪客體理論無法解釋刑法規(guī)范的情形下一些學(xué)者為了尋求新的理論依據(jù)而開始引入我國刑法堂室的?！胺ㄒ妗辈贿^就如犯罪客體的理論一樣用來反映刑法的價值所在——保護(hù)一定的社會利益、社會制度和社會秩序。所以直接把刑法保護(hù)內(nèi)容的價值本質(zhì)體現(xiàn)還原為社會利益、社會制度和社會秩序，最起碼在理論的敘事上既不會多走很多彎路，更不會南轅北轍。

其實我們從最基本的詞義使用角度來分析，現(xiàn)代漢字比較通行雙音節(jié)詞匯。但“法益”一詞，從詞語結(jié)構(gòu)上分析應(yīng)當(dāng)屬于偏正結(jié)構(gòu)。所以這里的“法”是指法律，因而是形容詞，理解為是法律上的；“益”是名詞，是指利益?！胺ㄒ妗币辉~用“法”的形容詞來修飾“益”這個名詞。但是不經(jīng)過細(xì)解，僅僅從語詞的角度是無法理解的。因為從語詞意義來說，“法益”一詞是一個很不規(guī)范的詞語組合，不符合中國語言的傳承與傳統(tǒng)用法。更主要的是，“法益”一詞根本沒有刑法理論意義上的傳承，以致于在中國上個世紀(jì)八九十年代以前，像筆者一代的中國刑法學(xué)者與當(dāng)時的刑法理論還根本不知“法益”為何物，但也不妨礙和影響當(dāng)時對所有犯罪的認(rèn)定和處罰。也許德語Rechtsg u ter一詞本身意味著為法律所規(guī)定或者保護(hù)的利益之意，但如果將“法益”一詞拓展開來直接翻譯為法律上的利益或法律保護(hù)的利益，在漢字意思表述上將易懂得多。望文生義畢竟是中國文字的特點、循名責(zé)實也是中國人的習(xí)慣思維。難道我們就不能對外國引進(jìn)的名詞概念稍作中國本土化的改造，直接命名為社會利益嗎？當(dāng)然社會利益、社會制度和社會秩序是一種價值的象征、精神的產(chǎn)物，盡管它們必須有一定的物質(zhì)載體才能被人認(rèn)可和認(rèn)識，但它們自身并不是物質(zhì)的。因此它們不可能成為具有物質(zhì)性質(zhì)的犯罪行為的指向?qū)ο?，不可能成為刑法的?guī)范內(nèi)容。所以說刑法的本質(zhì)在于保護(hù)一定的社會利益，也僅僅體現(xiàn)了刑法的價值所在，在司法實踐對行為是否具有刑事違法性的評價中，對社會利益、社會制度和社會秩序，多說幾句不能增加什么，少說幾句也不會影響到刑法的規(guī)范評價。進(jìn)而言之，“法益”理論只是用來解釋立法根據(jù)的一種理論性表達(dá)和一種體現(xiàn)刑法價值的標(biāo)記性符號，它并沒有提供新的知識成分和理論信息，能不能構(gòu)成犯罪根本不在于有沒有所謂的“法益”，而在于行為是否符合在罪刑法定主義牽引下的某一具體的犯罪構(gòu)成。所以說，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)在于侵犯了一定的“法益”就顯得不知所云了。

刑法的本質(zhì)所在并非就是犯罪的本質(zhì)所在。刑法的價值本質(zhì)在于保護(hù)社會利益，保護(hù)一定的社會利益、社會制度和社會秩序不受具有社會危害性行為的侵害，是引導(dǎo)刑事立法者設(shè)定一個又一個犯罪的原動力，刑事違法性的標(biāo)準(zhǔn)也由此產(chǎn)生。而犯罪的本質(zhì)在于刑事違法性，刑事違法性表明了犯罪具有的社會危害性的價值根源在于對一定的社會制度和社會秩序保護(hù)的社會利益的侵害，形事立法的制度設(shè)定就是根源于大多數(shù)社會成員保護(hù)社會利益的價值選擇，由此決定了在司法實踐中對犯罪的規(guī)范評價根源于對刑法規(guī)定形式和規(guī)定內(nèi)容的違反，或說符合了刑法的禁止性規(guī)定。所以犯罪行為與其他危害社會的有害行為在侵害社會利益、社會制度和社會秩序方面，其本質(zhì)是一致的，但犯罪之所以成為犯罪，因為它觸犯了刑法的禁止性規(guī)定，具有了刑事違法性。比如醉酒駕車是一種長期存在的社會現(xiàn)象，《刑法修正案（八）》出臺之前，醉酒駕車就有了對社會公共安全的危害性，但它并不會構(gòu)成犯罪，因為無刑事違法性使然?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩鲈O(shè)了醉酒駕車的危險駕駛罪之后，并非是醉酒駕車的行為性質(zhì)變了，也非侵害的社會利益、社會制度、社會秩序的性質(zhì)變了，而是由于刑事違法性的遴選將其人刑了，已具有了刑事違法性使然?！缎谭ㄐ拚福ň牛分?，貪污受賄犯罪的入罪數(shù)額是五千元人民幣，《刑法修正案（九）》修改了貪賄犯罪的入罪條款，司法解釋將貪污受賄的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高到三萬元。并非貪賄犯罪的行為性質(zhì)變了，侵害的社會利益、社會制度、社會秩序的性質(zhì)變了，或者說犯罪客體、侵害的“法益”變了，而是刑事違法性的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變化。為什么如此簡單明了的犯罪本質(zhì)問題，至今仍然有太多的人在這里打轉(zhuǎn)而走不出來。當(dāng)然要問到刑法憑什么將某種行為納入到刑法領(lǐng)域來，當(dāng)然是社會危害性，是通過應(yīng)受刑事懲罰性的標(biāo)準(zhǔn)加以遴選出來的。但是刑法的本質(zhì)和犯罪的本質(zhì)是有層次之分的，他們并不是一回事。正像孩子是爸爸媽媽生的，爸爸媽媽是爺爺奶奶生的，但總不能說孩子就是爺爺奶奶生的一樣。甚至像江浙一帶所言：即使壞女人人盡可夫，即使孩子是“千爺郎”、“百爹囡”，但是孩子總是母親親生的，母親總是肯定的，固定的。刑事違法性就是犯罪的“母親”難道還要懷疑嗎？而社會危害性不過是孩子的父親，是誰？有時知道，有時還不知道，有時也無法確定，有時想做DNA也不知從哪里著手。所以當(dāng)我們討論犯罪的本質(zhì)和刑法的本質(zhì)時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到一種事物的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是其固有的、不變的，普適的。當(dāng)刑事違法性作為對犯罪的本質(zhì)并不違反某一事物固有的、不變的，普適的本質(zhì)時，我們就沒有必要換湯不換藥的創(chuàng)造、移植或者借用各種新名詞作為一種創(chuàng)新表現(xiàn)，徒增理論的泡沫和負(fù)擔(dān)。

三、行為無價值與結(jié)果無價值是無價值嗎？

從百度上尋找或者從已經(jīng)見諸于法學(xué)刊物的文章或者某些專著、教科書上來看，行為無價值，是指對稱為與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價。行為無價值中的“行為”，不僅指人的客觀行為（外部態(tài)度），還包括人的內(nèi)心意思（內(nèi)部態(tài)度）。一般來說，行為無價值論認(rèn)為，違法性的根據(jù)在于行為本身的樣態(tài)（反倫理性）以及行為人的主觀惡性，即行為本身惡是違法性的根據(jù)。結(jié)果無價值，是指犯罪行為的刑事違法性的原因在于犯罪行為的危害結(jié)果，是對于危害行為在現(xiàn)實生活中引起的對“法益”的侵害或威脅所作的否定評價。結(jié)果無價值理論認(rèn)為，違法性的根據(jù)在于行為對“法益”的侵害或威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。

從事物價值的最基本存在形式而言，一般事物應(yīng)當(dāng)存在著三種價值現(xiàn)象，即正價值、無價值和負(fù)價值。正像在數(shù)學(xué)領(lǐng)域中，存在著正數(shù)、零還有負(fù)數(shù)一樣。與此相適應(yīng)地在法律領(lǐng)域里，法律行為的價值狀態(tài)同樣存在著三種現(xiàn)象：合法行為現(xiàn)象、失范行為現(xiàn)象和非法行為現(xiàn)象。毫無疑問，正價值對應(yīng)于合法行為現(xiàn)象，為法律所肯定、所提倡、所褒獎；負(fù)價值對應(yīng)于非法行為現(xiàn)象，為法律所否定、所禁止、所制裁；無價值對應(yīng)于失范行為現(xiàn)象，為法律所不管、所不評價、所不可置否。刑法理論和刑事司法所要關(guān)注和討論的無疑只能是非法行為現(xiàn)象，因而也只能是負(fù)價值的行為現(xiàn)象。至于行為的正價值和結(jié)果的正價值、行為的無價值和結(jié)果的無價值現(xiàn)象應(yīng)該不在刑法的視域范圍之內(nèi)，這是最一般、最起碼的社會常識和刑法理論常識。

然而在今天的中國刑法理論領(lǐng)域和刑事司法實踐中，行為無價值和結(jié)果無價值成了經(jīng)常能看到的一種理論現(xiàn)象。刑法理論上的行為無價值與結(jié)果無價值這兩個基本詞匯和概念內(nèi)容都是中經(jīng)日本而從德國的刑法理論界移植過來的。但是由于日本的翻譯技巧和語言使用的習(xí)慣，將本屬于負(fù)價值的表現(xiàn)形式翻譯成無價值一詞，而轉(zhuǎn)而引進(jìn)的中國學(xué)者違反了最基本的中文使用原則和習(xí)慣，并沒有進(jìn)行語文的中國本土化改造，將無價值直接作為負(fù)價值使用了，從而以訛傳訛，習(xí)慣成自然了。當(dāng)然，語言文字一旦形成了一種文化依賴路徑，要對它改變就變得極為困難了。從這一意義上說，始作俑者“罪孽不輕”啊。當(dāng)然，從刑法學(xué)理論的討論上來說，這畢竟還僅僅屬于表面形式之事，只要我們明白其中的吊詭現(xiàn)象，還其應(yīng)有內(nèi)容也并非十分困難。問題是行為負(fù)價值和結(jié)果負(fù)價值能幫助我們說明犯罪的本質(zhì)和對犯罪的認(rèn)定嗎？

在法治社會里，對一種行為是否構(gòu)成犯罪必須以成文的法律為依據(jù)進(jìn)行規(guī)范評價。所以無論是行為負(fù)價值還是結(jié)果負(fù)價值，都必須要具有刑事違法性。行為違反了刑法的禁止性規(guī)定就有了負(fù)價值的傾向，即使沒有達(dá)到既遂的狀態(tài)，并不能消除其負(fù)價值的本質(zhì)屬性。然而在現(xiàn)代刑法中（當(dāng)然古代也存在，但沒有像今天這樣明顯），犯罪有故意犯罪，也有過失犯罪。刑法制裁故意犯罪是刑事立法的通例表現(xiàn)，刑法制裁過失犯罪是刑事立法的例外表現(xiàn)（近世有擴(kuò)大和加速的趨勢）。因此，對于過失犯罪來說，除了行為具有刑事違法性之外，還必須要求其具有結(jié)果的現(xiàn)實性。不然行為的無價值并不等于負(fù)價值（受制于對間接故意認(rèn)定的艱難和復(fù)雜，刑法理論一向主張間接故意犯罪也要以結(jié)果為條件才能加以認(rèn)定處罰）。這里我們可以看到，行為的負(fù)價值理論在過失犯罪形態(tài)中是“英雄無用武之地”的。在過失犯罪中，只有結(jié)果具有的刑事違法性才是行為構(gòu)成犯罪的必要根據(jù)。這樣結(jié)果負(fù)價值似乎具有更充分的說服力。要想簡單地說明是行為負(fù)價值更具有理論價值還是結(jié)果負(fù)價值更具有理論價值，不區(qū)分清楚是指在故意犯罪領(lǐng)域還是在過失犯罪領(lǐng)域，似乎根本不能回答刑法中罪與非罪的基本問題。人們應(yīng)當(dāng)知道，自古以來，法律為人心所設(shè)，也為人心所解，更為人所執(zhí)行（這里人是什么人，囿于主題不作深入討論）。這樣，刑法中所謂行為負(fù)價值和結(jié)果負(fù)價值的兩難選擇的問題，只有讓位于犯罪的本質(zhì)在于社會危害性還是在于刑事違法性的爭論似乎才更具有理論價值和實踐意義。

在人類社會的發(fā)展過程中，自然科學(xué)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展可謂是日新月異，一日千里，而人文學(xué)科則是鵝行鴨步，很多觀念、很多認(rèn)識、很多情理自古皆然、古今相通。所以犯罪是一種主客觀相一致的行為表現(xiàn)大體獲得了古今法律的認(rèn)同。任何一種行為構(gòu)成犯罪，都是行為主客觀相一致的產(chǎn)物。人類囿于自身的認(rèn)識局限性，正如在歷史發(fā)展過程中我們?nèi)匀徊荒芙^對跳過成王敗寇、以勝敗論英雄的窠臼，所以對于犯罪我們也多少有以結(jié)果論犯罪的習(xí)慣認(rèn)同。從這一意義上說，除了過失犯罪之外，即使對于故意犯罪結(jié)果負(fù)價值同樣具有很大的說服力。司法實踐中，故意犯罪的預(yù)備犯、未遂犯少之又少，就是這一社會認(rèn)識規(guī)律的必然產(chǎn)物。但人的行為從來就是人內(nèi)心精神活動的客觀外化，純粹客觀外化的行為并不能告訴我們客觀行為的社會性質(zhì)，因此只有結(jié)合人的內(nèi)心精神活動才能給行為作出評價。這樣，行為的負(fù)價值就更有說服力。所以即使行為沒有給社會造成物質(zhì)性的實際損害結(jié)果，法律依然可以以犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止進(jìn)行評價。而所有這一切只有放在刑事違法性的層面才能得到解釋，結(jié)果負(fù)價值理論認(rèn)為的違法性根據(jù)在于行為對“法益”的侵害或威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)就顯得沒有充足的理論說服力了。

就目前中國刑法學(xué)界所開展討論的行為負(fù)價值和結(jié)果負(fù)價值的問題而言，我們似乎可以將行為的負(fù)價值對應(yīng)于刑事違法性、對法律規(guī)范的違反，是刑法形式評價論的產(chǎn)物。而結(jié)果負(fù)價值對應(yīng)于社會危害性、是對“法益”的侵害，是刑法“實質(zhì)評價論”的產(chǎn)物。在理論的說理上，我們能否尋找到一旦對“法益”（筆者很不贊同“法益”的說辭）造成了侵害或損害，就一定可以構(gòu)成犯罪？那意外事件、不可抗力發(fā)生的結(jié)果呢？可以肯定，凡是對所謂“法益”造成侵害的事實，只有是由負(fù)價值的行為引起的，才有刑法評價的必要。但無論是行為的負(fù)價值還是結(jié)果的負(fù)價值，對于故意犯罪來說，都已在刑事違法性的規(guī)定之中了。如果是過失犯罪，即使具有了行為的負(fù)價值，但是沒有造成結(jié)果，依然沒有滿足刑事違法性的需要，進(jìn)而就不具有刑事違法性。從這一意義上說，在刑法中只要堅持行為的負(fù)價值理論在于刑事違法性就已經(jīng)涵蓋了對所有犯罪的刑法評價。所謂的結(jié)果負(fù)價值就顯得多余了。這是因為結(jié)果負(fù)價值理論所要堅持的只有造成對所謂的“法益”侵害，才是構(gòu)成犯罪的必要條件，但這在相當(dāng)多的犯罪中是無法得到說明的。比如說醉酒駕車的人在駛上道路之前被發(fā)現(xiàn)，盡管醉酒是事實，駕車也是事實，但駕車不在道路上，就不符合刑法關(guān)于禁止在道路上醉酒駕車的規(guī)范性要求，就意味著行為不具有刑事違法性。這樣在刑法的評價上，該行為因不具有行為的負(fù)價值而不能構(gòu)成犯罪。然而當(dāng)行為人已經(jīng)醉酒駕車駛上了道路，盡管行為人酒量很好，神智很清晰，行為也很規(guī)范，道路上空曠無人，行為人也沒違反除醉酒以外的其他交通規(guī)則，更沒有造成具體的危害結(jié)果，但我們依然說，該行為已經(jīng)具有了醉酒的人不準(zhǔn)在道路上駕車的刑事違法性，其行為依然具有負(fù)價值，當(dāng)然可以構(gòu)成犯罪。再如行為為了收藏而持有槍支彈藥。根據(jù)我國對槍支彈藥實施嚴(yán)格禁止的規(guī)定，行為人一旦持有就被認(rèn)為具有刑事違法性，這樣就可以認(rèn)定其行為具有負(fù)價值。至于是否具有對所謂“法益”的危害或者威脅，都是一種多余的說辭。

從最基本的刑法原理來說，刑法是一種行為規(guī)范，或者說是一種禁止性的行為規(guī)范，犯罪是一種行為表現(xiàn)（這里不對不作為進(jìn)行討論），行為符合了刑法的禁止性規(guī)定，即可以構(gòu)成犯罪。這里所說的對刑法規(guī)范的違反，既包括了過失犯罪的行為與結(jié)果的俱備，也包括了故意犯罪即使沒有造成危害結(jié)果也已經(jīng)具備了主客觀一致條件下的犯罪構(gòu)成。哪怕從行為的負(fù)價值對應(yīng)于刑事違法性而言，行為的負(fù)價值當(dāng)然要優(yōu)先于結(jié)果負(fù)價值的評價。同樣我們也可以自然而然地看到，刑法是對具有社會危害性行為的一種禁止性規(guī)定，犯罪是對具有社會危害性的行為是否違反刑法，即具備刑事違法性的評價。這里真的還有什么價值評價的話，行為負(fù)價值才是犯罪能否成立的主要評價基礎(chǔ)，特別是對于故意犯罪而言。但這樣的價值評價，在一個法治化的社會里，最終還得讓位于根據(jù)刑法的實在性規(guī)定而進(jìn)行的規(guī)范評價。所以，行為的負(fù)價值和結(jié)果的負(fù)價值的理論之爭在嚴(yán)肅的刑法評價上就沒有多少正價值的存在。

四、“不法”是一種什么樣的刑法現(xiàn)象？

在德日傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成要件中，“三階層”理論幾乎紅遍半壁江山，在我國欲以“三階層”取代“蘇式四要件犯罪構(gòu)成”模式的背景下，刑法學(xué)界有些學(xué)者對“三階層”也是贊不絕口，以至于在中國，“三階層”理論依然處在熱銷之中。近年來，在德國的刑法理論界又掀起了一股兩要件的理論熱潮，即不法和責(zé)任。2011年9月26日在北京大學(xué)召開的“刑法知識轉(zhuǎn)型與犯罪論體系去蘇俄化”理論研討會上，德國慕尼黑大學(xué)許乃曼教授指出：“犯罪必須由兩部分組成，即刑事不法與個人的罪責(zé)?！雹枰簿褪窃谶@次研討會上，筆者親耳聽到許乃曼教授講到：“我現(xiàn)在德國授課站立的地方就是當(dāng)年貝林站立的地方”。貝林是創(chuàng)立犯罪構(gòu)成要件“三階層”理論體系的第一功臣，許乃曼的言下之意大概就是：貝林已經(jīng)不在了，我就是德國刑法的主要代表人物了。所以，犯罪構(gòu)成要件主要由兩要件組成，“兩階層”代表了德國刑法學(xué)界的最新理論趨勢。盡管對于中國刑法學(xué)界來說，特別是年輕的一代刑法學(xué)者，可能更熟悉德國漢堡大學(xué)羅克辛教授至今依然堅持的“三階層”理論體系。但不能否認(rèn)的是許乃曼的觀點已經(jīng)迅速被某些中國刑法學(xué)者所捕捉到，以至于有些學(xué)者近來也提出，犯罪構(gòu)成的實體就是違法和責(zé)任?；蛘哒f是：犯罪的實體是不法與責(zé)任。

然而，“不法”兩字何解？不法是什么？不法是一種什么現(xiàn)象或者事物？不法是主觀的產(chǎn)物還是客觀的產(chǎn)物？僅僅是“不法”兩個字能給人以法律上怎樣的印象或者聯(lián)想？

查中國字典，不法是指不合法度，即違法。《左傳·莊公二十三年》：“君舉必書。書而不法，后嗣何觀？”楊伯峻注：“不法猶言不合法度?！币馑际侵福簢囊慌e一動都是要記載下來的，記載了不合法度的事，后世子孫們將會怎么看呢？由此可見，不法是指不合法度的行為。從基本的語法來說，不法是一個形容詞，可以作定語使用，也可以作表語使用。作定語使用，不法后面的賓語才是不法所要修飾的主要對象，是什么事物還是什么載體才是重要的。作為表語使用的，那么什么主語是不法的才是重要的。所以說到“不法”，我們需要問道：什么事是不法的？不法的是什么東西？不然就不合中國語言文字的使用習(xí)慣，僅僅“不法”兩個字并不能反映什么。對于我們來說，需要分析研究的是：不法能否直接作為一個刑法的專有名詞來使用？因為“不法”僅僅作為一個形容詞，當(dāng)它需要修飾的對象沒有得到明確指向，不法的意指就是無價值。在我國刑法中，也不是沒有不法字樣的規(guī)定，刑法第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！备鶕?jù)我國幾乎所有的刑法教科書認(rèn)定，這里的不法，既包括了刑法上的不法行為，也包括了其他法上的不法行為，如民法、行政法等等。所以簡單地說“不法”會讓人不知所云，即使將“不法”改成“違法”也是換湯不換藥不改其本意所在。

當(dāng)然我們明白，許乃曼和相信許乃曼觀點的學(xué)者是把“不法”放在犯罪成立體系當(dāng)中進(jìn)行論述的，許乃曼教授重申的“犯罪必須由兩部分組成，即刑事不法與個人的罪責(zé)”應(yīng)當(dāng)說表達(dá)得比較到位，即刑法上所規(guī)定的不法行為和行為人應(yīng)當(dāng)具有的行為資格。但需要我們進(jìn)一步了解的是：許乃曼的“二階層”與貝林的“三階層”模式有什么本質(zhì)的不同，使得許乃曼又不惜大動干戈對貝林的“三階層”再進(jìn)行改造一番。在犯罪構(gòu)成的理論領(lǐng)域，18世紀(jì)中葉，現(xiàn)代大陸法系刑法學(xué)的奠基人貝卡利亞第一次從理論上提出了罪刑法定的原則并詳細(xì)闡述了罪刑法定原則的思想。20世紀(jì)初，以德國刑法學(xué)者貝林（1866—1932）為代表的一些大陸法系的刑法學(xué)者對犯罪構(gòu)成傾注了極大的熱忱，他們以資產(chǎn)階級啟蒙時代的先賢提出的罪刑法定原則為指導(dǎo)思想，堅持刑事古典學(xué)派為防范刑事司法專權(quán)任意侵犯公民權(quán)利和個人自由的人文觀念，對犯罪的成立進(jìn)行了大膽的制度安排和規(guī)范設(shè)計，從而逐漸形成了頗具特色的犯罪構(gòu)成理論體系。貝林在1905年出版的《刑法綱要》第3版和1906年出版的《犯罪的理論》等著作中首次系統(tǒng)地提出了犯罪構(gòu)成的理論體系。他說道：“犯罪構(gòu)成是一個沒有獨立意義的純粹的概念。違法的、有罪過的行為在形成犯罪構(gòu)成后，就成了犯罪行為?！薄胺彩沁`法地和有罪過地實現(xiàn)某種犯罪構(gòu)成的人，在具備可罰的條件下，就應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的懲罰?！庇纱?，貝林把犯罪構(gòu)成作為犯罪的構(gòu)成要件加以論述，并與違法性、有責(zé)性結(jié)合在一起，形成貝氏“三階層模式”的犯罪構(gòu)成理論體系。

但是貝林的“三階層模式”也并非十全十美，以至于在大陸法系內(nèi)部，在貝林創(chuàng)立“三階層模式”的同時就已出現(xiàn)是否要將犯罪的“三階層模式”改造成為不法和責(zé)任模式或者由“二要件”構(gòu)成模式——即不法的構(gòu)成要件和罪責(zé)的構(gòu)成要件。貝林同時代的刑法學(xué)者梅茲格把構(gòu)成要件與違法性視為一體化的現(xiàn)象，他認(rèn)為：“犯罪是構(gòu)成要件的違法的、應(yīng)歸責(zé)的、刑法明文規(guī)定處罰的行為?！边@樣一來，犯罪構(gòu)成體系就由貝林的“構(gòu)成要件——違法——責(zé)任”體系，變成了梅茲格的“行為——違法（構(gòu)成要件的違法）——責(zé)任”的體系。梅茲格把該當(dāng)性的犯罪構(gòu)成要件與不具有犯罪阻卻的違法性看成不法的全部內(nèi)容，進(jìn)而把不法作為犯罪構(gòu)成或犯罪成立的一個要件，實際上是一種捆綁打包的理論現(xiàn)象，掩蓋了其內(nèi)部諸多的要素。所以今天許乃曼教授不過是重提過去梅茲格的理論主張。

問題是中國刑法學(xué)界怎么了？中國刑法學(xué)界的有些學(xué)者剛剛移植了“三階層”模式，還沒有完全理解消化，“三階層”還沒進(jìn)行本土化的改造，還沒有被中國刑法學(xué)界所全面接受采納，就有人又開始立馬跟進(jìn)，凸顯了中國的刑法學(xué)界像當(dāng)年在沒有精神準(zhǔn)備的狀況下匆忙接受并移植前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論一樣，就是沒有自己獨立的理論見解。如果說當(dāng)年的中國刑法學(xué)者們既沒有時間也沒有精力甚至沒有自我覺醒的意識觀念和理論底蘊(yùn)來為自己的刑法理論奠基和進(jìn)行理論修養(yǎng)，于是在“榜樣正確”“意識形態(tài)正確”的指導(dǎo)下一知半解甚至囫圇吞棗的過程中將前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論移植到我國來的，那么到現(xiàn)在這么多年過去了，難道中國刑法學(xué)界還是一個長不大的孩子？以至于在趕走了“蘇式犯罪構(gòu)成”模式后（當(dāng)然現(xiàn)在還談不上已經(jīng)完全趕走，國內(nèi)還有一些學(xué)者仍堅持前蘇聯(lián)“四要件式”犯罪構(gòu)成是十分正確、有用的模式），全面迎來了大陸法系的“三階層模式”，而“三階層模式”還未安家落戶，德日的刑法理論稍有發(fā)展變化，我們又一次喪失了自我，馬上表明態(tài)度贊成犯罪構(gòu)成的實體就是違法和責(zé)任?；蛘哒f是：犯罪的實體是不法與責(zé)任。

也許對于德日刑法理論來說，他們有他們的理論體系，他們有他們的邏輯思維。但放在中國的刑法理論背景和語境下，對于這樣一種屬于捆綁打包的理論現(xiàn)象，我們必須要加以指出：這種看似簡單好像并沒有違反“總量不變、能量守恒”的自然現(xiàn)象，有點合乎中國古代“天人合一”的哲學(xué)觀念的做法，卻隱藏了一個現(xiàn)代刑法上的理論困惑。犯罪構(gòu)成是“二要件”或“二階層”好還是“三要件”或“三階層”好，在“總量不變、能量守恒”的定律面前，并沒有多大本質(zhì)上的區(qū)別。其實作為犯罪構(gòu)成的一個要件，其內(nèi)部無疑會包含著很多的要素，所以像現(xiàn)代醫(yī)學(xué)一樣，科系分的越細(xì)致，研究也就越細(xì)致，治療越有針對性。就“二階層”的犯罪構(gòu)成模式而言，他沒有什么新的內(nèi)容和觀點提出，只是將貝林的“三階層”中的該當(dāng)性和違法性合二為一地組成了“不法”要件。然而一旦發(fā)生刑法第20條第2款規(guī)定的防衛(wèi)過當(dāng)現(xiàn)象（該款條文規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。）“二階層模式”要么束手無策，毫無作為，要么臨時抱佛腳改用“三階層模式”以作應(yīng)急之用。

當(dāng)然讓我們感到詫異和不解的是，在中國刑法理論界贊同“二階層模式”的學(xué)者，往往也是主張引進(jìn)德日刑法理論的“行為無價值”“結(jié)果無價值的”和“客觀歸責(zé)”的一些學(xué)者。這些學(xué)者一方面強(qiáng)調(diào)對于刑法學(xué)的研究越來越趨向于細(xì)致、具體甚至瑣碎，將一個本屬于犯罪構(gòu)成客觀要件中的不同要素硬是分拆、肢解為彼此分離、互不聯(lián)系甚至相互對立的不同理論問題，一方面又將作為犯罪能否成立必須要具備的作為客觀要件的行為事實和作為主觀要件的心理事實混作一個構(gòu)成要件不說，而且還將與犯罪的構(gòu)成事實不屬于同一問題的是否屬于違法的規(guī)范評價活動混為一談。在彼，將犯罪構(gòu)成中行為事實看成是主觀與客觀相分離、行為與結(jié)果相對立、規(guī)范與事實無涉的現(xiàn)象；在此，又將主觀與客觀相捆綁、行為與結(jié)果相等同、規(guī)范與事實相齊觀，更是將事實評價與規(guī)范評價相合一，這是一種什么理論體系？又是一種什么邏輯思維？在東方人所具有的“天人合一”哲學(xué)觀念支配下的“合二為一”的認(rèn)識事物的方法、解決問題的方法在這里表現(xiàn)得淋漓盡致。在這樣的情形下，我們很難看到邏輯思維的一致性、一貫性和嚴(yán)密性。這種刑法理論成了隨心所欲，不需要通過形而上的邏輯思維活動加以論證就可以形成，但這種理論何能既有理論性又有體系性？

其實當(dāng)我們再回到中國的語境中言說和論述“不法”一詞，我們即使脫離犯罪成立的“二階層”或者“三階層”和犯罪構(gòu)成要件的“二要件”或者“三要件”，德日刑法理論中的“不法”遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如我國刑法規(guī)定的眾多的“非法”一詞來得內(nèi)涵豐富，用詞準(zhǔn)確，性質(zhì)明了。在對刑法進(jìn)行宏大敘事或者具體分析時，我們?yōu)槭裁纯偸菦]有我們自己。我們是誰？我們從哪里來？五千年的文明史，三千年的文字史，總不能變得今天我們連話都不會說，連字都不會寫了。即使如本文前面所言，從事物最基本的正價值、無價值和負(fù)價值三種價值現(xiàn)象中，毫無疑問，正價值對應(yīng)于合法行為現(xiàn)象，為法律所肯定、所提倡、所褒獎；負(fù)價值對應(yīng)于非法行為現(xiàn)象，為法律所否定、所禁止、所制裁；刑法理論和刑事司法所要關(guān)注和討論的無疑只能是非法行為現(xiàn)象，因而也只能是負(fù)價值的行為現(xiàn)象。作為被刑法規(guī)定的犯罪事實，無疑具有負(fù)價值的非法屬性，哪怕我們寫上一個“非法”的構(gòu)成要素，把構(gòu)成要件看成是刑事非法和刑事責(zé)任，也比現(xiàn)在的命名要意思清晰的多（當(dāng)然就犯罪構(gòu)成要件而言，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有主體資格加主客觀要件來得簡明扼要、通俗易懂、便于操作）。盡管這里的“非法”已經(jīng)有了規(guī)范評價的活動要素，也算我們進(jìn)行了本土化的改造。

五、抽象危險犯和具體危險犯有什么用？

任何知識體系都有兩個最基本的支撐點，一是歷史的起點，二是邏輯的起點。在依法治國的法治化時代，必然要求在刑法領(lǐng)域嚴(yán)格依法辦事，通過循名責(zé)實的嚴(yán)格解釋方法進(jìn)行司法實踐的操作，因此對于刑法學(xué)的知識體系而言，邏輯起點是其最基本、最重要的起點。然而涉及到危險犯，其基本概念卻十分模糊不清甚至混亂。凡是敘述到危險犯的理論時，我們看到了各種理論觀點各以為是，毫無邏輯性可言。更進(jìn)一步需要指出的是，在刑法領(lǐng)域引進(jìn)危險犯的理論究竟起到什么作用。一種毫無作用的刑法理論無端增加了刑罰的理論負(fù)擔(dān)。

上個世紀(jì)講到危險犯，總是指行為人實施的行為足以造成某種實害結(jié)果的發(fā)生，但實害結(jié)果尚未發(fā)生即構(gòu)成既遂的犯罪，或者說，是以行為人實施的危害行為造成的危險結(jié)果作為犯罪構(gòu)成條件的犯罪。到了后來，危險犯是指以對法益發(fā)生侵害的危險作為處罰根據(jù)的犯罪。

就前一種概念而言，危險犯是被認(rèn)為相對于實害犯而提出的一種理論，何為實害犯？一般認(rèn)為是指以出現(xiàn)刑法規(guī)定的實害結(jié)果為構(gòu)成要件的犯罪。如殺人把人殺死，盜竊把他人之物非法地置于自己的控制之下，破壞交通工具把列車炸翻，破壞交通設(shè)備把鐵軌拆毀等等。把危險犯視為實害犯相對立的一種犯罪，是一種處產(chǎn)生結(jié)果之前的危險狀態(tài)，是一種可能的狀態(tài)。從實害犯的這些理論中，我們可以推導(dǎo)出危險犯實際上是一種危險的行為犯，這種危險的行為并不要求它必須造成實際的危害結(jié)果才可以構(gòu)成犯罪。同時，我們從實害犯的基本概念中又可以推導(dǎo)出，實害犯等于結(jié)果犯。因為結(jié)果犯本身就是指以侵害行為產(chǎn)生了相應(yīng)的法定結(jié)果為構(gòu)成要件的犯罪，或者是指以侵害結(jié)果的出現(xiàn)而成立犯罪既遂狀態(tài)的犯罪。這樣，相對于實害犯而出現(xiàn)的危險犯，實際上又是屬于相對于結(jié)果犯而成立的一種行為犯，危險犯實際上屬于危險的行為犯無疑。

就后一種概念而言，由于什么是法益在中國刑法理論上還沒有得到應(yīng)有的確認(rèn)，甚至是一個很不嚴(yán)肅的外來詞而已，因此所謂對法益進(jìn)行侵害更是一種無稽之談，這使人很容易想起當(dāng)年特拉伊寧在談到客體時講的一句話：“每一個犯罪行為，……永遠(yuǎn)是一種侵犯客體的行為。不侵害任何東西的犯罪行為，實際上是不存在的?！鄙踔敛幌О紫嗝艿靥岬綄腕w的侵害就是犯罪的結(jié)果，以致于認(rèn)為任何犯罪都是具有犯罪結(jié)果的，沒有侵害客體的行為就沒有社會危險性。說危險犯是指以對法益發(fā)生侵害的危險作為處罰根據(jù)的犯罪，在贊同法益理論觀點的人那里，任何犯罪都是對一定法益的侵害，因此任何犯罪都是危險犯。從這一意義上說，后一種觀點還不如前一種認(rèn)定的行為犯來得有些理論根據(jù)。

然而當(dāng)危險犯理論將危險犯分為具體危險犯和抽象危險犯，使得危險犯理論更加似是而非，不在說理的軌道上了。所謂具體危險犯，是指需要在司法上就具體個案進(jìn)行是否存在現(xiàn)實性的具體性危險判定的一種危險犯類型；所謂抽象危險犯，是在司法上以一般的社會生活經(jīng)驗為根據(jù)，認(rèn)定行為通常具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險，因而不需要在個案中進(jìn)行具體判定的一種危險犯類型。比如說放火罪屬于具體的危險犯，只有根據(jù)行為當(dāng)時的具體情況（火力大小、與可燃物距離地遠(yuǎn)近等），客觀地認(rèn)定使對象物燃燒的行為具有公共危險時，才能成立放火罪；盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪是抽象的危險犯，根據(jù)一般社會生活經(jīng)驗，認(rèn)定竊取槍支、彈藥、爆炸物的行為具有公共危險時，就已經(jīng)成立盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪。由此看出所謂危險犯的認(rèn)定沒有固定標(biāo)準(zhǔn)，需要具體問題具體分析。我們知道在最基本的哲學(xué)層面，具體和抽象永遠(yuǎn)針對同一類事物而言，不同事物之間根本不可以進(jìn)行具體和抽象的劃分。正像白馬非馬、黑馬非馬的命題一樣，白馬黑馬是具體的，馬是抽象的，是具體的就不是抽象的。但白馬黑馬都是抽象的馬的種類。于是，白馬黑馬和一般的馬之間形成了具體與抽象的關(guān)系。但是在危險犯這里，我們實在看不出放火罪與盜竊槍支罪之間存在著具體和抽象的相互關(guān)系。作為崇尚實用主義和經(jīng)驗主義的美國大法官霍爾姆斯曾說過：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗?！钡菑挠⒚婪傻膶嵺`操作來看，法官們也是非常講究邏輯推理的，超越任何合理的懷疑就是講究邏輯推理的產(chǎn)物。于是“法律的生命不僅在于邏輯，更在于其經(jīng)驗”的命題產(chǎn)生了。但其中蘊(yùn)含的道理是：法律首先是一種邏輯的存在。英美國家是如此，更不用說盛行思辨的大陸法系國家。大陸法系國家的法學(xué)起點首先也是最主要在于邏輯，所以不講邏輯的人，就是公開地宣布自己是不講道理的人。

抽象危險犯和具體危險犯都是以危險犯為基礎(chǔ)的。當(dāng)何為危險犯沒有得到真正的揭示和證實，奢談抽象危險犯和具體危險犯。要說清楚何為危險犯，首先要說清楚何謂危險。根據(jù)中華文字的基本含義，危險是警告詞，指事物有可能遭到失敗、遭受損害或面臨傷亡的境況。進(jìn)一步而言，是指某一系統(tǒng)、事項或設(shè)備操作存在著一種潛在的、有可能發(fā)生人員傷害、財產(chǎn)損失或作業(yè)環(huán)境破壞的狀態(tài)。一句話，危險是指一種事物在其發(fā)展過程中所存在的發(fā)生某種危害的可能性。由此推論，危險犯就是有可能產(chǎn)生某種社會危害性的犯罪行為。然而把危險犯引進(jìn)了刑法領(lǐng)域，卻產(chǎn)生很多理論上無法說清、無法自圓的混亂現(xiàn)象。我們真的不知道，根據(jù)這里的危險犯理論標(biāo)準(zhǔn)，我們在現(xiàn)有刑法規(guī)定的469個罪名中，能尋找出多少個抽象危險犯？多少個具體危險犯？當(dāng)我們看到放火罪被評定為危險犯的時候，不知道在危險犯的理論里，恐怖性的犯罪是否算危險犯？故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫算不算危險犯？當(dāng)我們看到盜竊槍支罪被評定為危險犯的時候，走私武器彈藥罪算不算危險犯？軍人違反職責(zé)罪當(dāng)中涉及到武器軍火的犯罪算不算危險犯？其實危險行為與危害行為相比較，無疑危害行為屬于屬概念，危險行為屬于種概念。行為具有危險性，意味著行為必定具有社會危害性?！稌x書·刑法志》有言：“入罪者，舉輕以明重；出罪者，舉重以明輕。”行為具有社會危害性，是一切犯罪的必要特征。刑事立法正是基于行為的社會危害性，才會把某種行為規(guī)定為犯罪。具有社會危害性的行為都可以成為犯罪的成立基礎(chǔ)，那么具有危險性的行為就當(dāng)然可以成為犯罪的成立基礎(chǔ)了。就此而言在刑事立法過程中，危險犯并沒有起到規(guī)范的作用。刑事立法總是針對抽象的具有社會危害性的行為而言的。一種具有社會危害性的行為能否進(jìn)入到刑事立法的領(lǐng)域，關(guān)鍵在于其社會危害性的大小是否達(dá)到了需要運(yùn)用刑罰進(jìn)行懲罰的程度。至于說到刑事立法針對的都是抽象的行為，甚至是抽象的危險犯，即使是故意殺人罪依然是抽象的殺人，因為故意殺人包括了槍擊、棒打、刀捅、繩勒等等行為。但刑事立法不可能一個一個地規(guī)定具體的殺人行為，通過本質(zhì)的抽象，把凡是人為地加速他人死亡進(jìn)程的行為都稱之為殺人。白馬非馬的命題，在具體和抽象的哲學(xué)范疇之內(nèi)可以變成白馬黑馬都是馬的命題。

法律不過是社會成員的一種行為規(guī)范，既然是一種規(guī)范，那實際上就是一種標(biāo)準(zhǔn)，所以當(dāng)我們探討法律問題時，總得需要追問一下凡事認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？甚至還需要追問標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？有了標(biāo)準(zhǔn)，法律的適用就有了評價的尺度。然而，危險犯不但沒有說清楚什么是危險，也沒有說清楚危險犯的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么，更沒有說清楚什么是危險犯的時候，就采取跳躍的方式將危險犯劃分為抽象危險犯和具體危險犯。至于何為抽象的危險犯？何為具體的危險犯？更是沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，往往隨心所說，毫無章法，這何以能成為一種理論？我們還是要進(jìn)一步追問，在刑法上引入危險犯的概念，到底起到什么作用？有人說，將危險犯劃分為抽象的危險犯和具體的危險犯，在刑事立法和刑事司法中都可以起到不同的作用。

然而我們在前面已經(jīng)作了簡單的論證，刑事立法從來是針對抽象的犯罪加以規(guī)范的，刑事立法中哪有什么具體的犯罪行為，即使像殺人、放火、強(qiáng)奸、搶劫等看起來已經(jīng)是很具體的犯罪行為，放在刑事立法的視野里，依然是一種很抽象的類型化行為模式。在刑事立法過程中，一種行為是否要規(guī)定犯罪，與行為所具有的社會危害性大小有著密切的聯(lián)系，而與行為的危險不危險似乎沒有多大關(guān)聯(lián)。所以，具體危險犯的理論對于刑事立法根本沒有作用。所謂的抽象危險犯在刑事立法中也根本沒有對社會危害性的評估來得這么直接和具體。而對于刑事司法而言，它所面對的總是具體的犯罪行為。即使像前面提到的盜竊槍支犯罪，也永遠(yuǎn)是一個具體的行為過程，與抽象的危險犯根本沒有什么關(guān)聯(lián)。甚至即使也被人認(rèn)為的所謂抽象危險犯的醉酒駕車，也都是一個個具體的醉酒人、具體的醉酒行為表現(xiàn)，在具體的道路上的具體駕車行為、具體的超標(biāo)酒精含量，哪來的抽象危險犯？

在今天的中國刑法理論中，由于危險犯的理論沒有得到及時的厘清，以至于還產(chǎn)生了所謂的準(zhǔn)抽象危險犯的觀點。準(zhǔn)抽象危險犯是指在對抽象危險犯限縮解釋過程中發(fā)展出的新型危險犯類型，主要包括適格犯、累積犯，“違反注意義務(wù)的行為、行為客體、尚未出現(xiàn)具體危險狀態(tài)”是其構(gòu)成特征。其中醉駕型危險駕駛罪、部分足以型犯罪屬適格犯、污染環(huán)境罪和非法處置進(jìn)口廢物罪屬累積犯等等。我們真的不理解這種危險犯的劃分到底能說明什么問題？又能解決什么問題？

我們認(rèn)為，概念的統(tǒng)一、定義的清晰，標(biāo)準(zhǔn)的確切，是我們進(jìn)行理論思考和科學(xué)研究的基礎(chǔ)，盡管社會科學(xué)有它一些模糊性的特點。當(dāng)我們面對各種危險犯不同的概念和不同的理解，我們不得不得出這樣一個結(jié)論，危險犯的理論不科學(xué)，在行為犯和結(jié)果犯之外，再提出一個危險犯的理論完全是畫蛇添足。因為它不具有理論上的獨立性，無論被視為是危險行為的必要內(nèi)容，還是被視為是危害結(jié)果的必要內(nèi)容，都得最終依附于行為犯或者結(jié)果犯。當(dāng)我們通過對危險犯概念和危險犯理論的透視，我們更愿意把危險犯看成是行為犯的一個組成部分。因為危險犯的所有理論基礎(chǔ)建立在與實害犯相對應(yīng)、相對立的基點上才能成立，完全能夠被行為犯所吸收，我們沒有必要創(chuàng)造或者引進(jìn)沒有用處的空頭理論。

六、余論

約瑟克·牛頓說過：把簡單的事情想的復(fù)雜點再復(fù)雜點，我們就可以發(fā)現(xiàn)新領(lǐng)域；把復(fù)雜的現(xiàn)象看得簡單點再簡單點，我們就可以發(fā)現(xiàn)新定律。這句話可以給我們很多的啟示。然而，當(dāng)我們將事情復(fù)雜以后并沒有發(fā)現(xiàn)新的領(lǐng)域，我們還有必要將事情繼續(xù)復(fù)雜化嗎？當(dāng)我們將事情簡單化以后已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了新規(guī)律，我們需要做的是通過證實和證偽驗證這一規(guī)律的合理性和科學(xué)性，而不是將事情重新復(fù)雜化。而在證實和證偽雙重的驗證下，事情的規(guī)律得以成立，難道我們還不應(yīng)該承認(rèn)這一“簡單”的合理性和科學(xué)性嗎？在人類社會歷史發(fā)展的長河中，包括了法律科學(xué)在內(nèi)的人文科學(xué)的研究，“復(fù)雜”和“簡單”將始終伴隨著我們，有時我們需要復(fù)雜，有時我們需要簡單。但無論是復(fù)雜還是簡單，在研究中不外乎都是為了發(fā)現(xiàn)問題，提出問題，并通過研究為了解決問題，由此助推所涉學(xué)科的進(jìn)步和發(fā)展。忘記了這一應(yīng)有的初心，既發(fā)現(xiàn)不了問題，也無法解決問題。而當(dāng)問題并不能夠成為真正的問題，那么所謂對問題的研究就會浪費我們很多的時間和精力的。