論專利侵權(quán)等同原則的司法政策選擇

張德芬

等同原則是專利侵權(quán)判斷的一個重要原則，但我國《專利法》對此卻并沒有進行規(guī)定。司法實踐中法院對于等同原則的適用給予了較多的關(guān)注，2001年7月1日最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱“法釋〔2001〕21號”）第十七條、2009年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“法釋〔2009〕21號”）第七條，以及2016年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“法釋〔2016〕1號”）第八條等都有相關(guān)規(guī)定?？偨Y(jié)2001年以來等同原則司法適用的具體情況，探討等同原則的司法政策走向，對于我國培育和保護高價值專利，建設知識產(chǎn)權(quán)強國，具有重要的現(xiàn)實意義。

一、等同原則司法適用的意義

等同原則的含義。我國《專利法》2000年第56條第1款規(guī)定：“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求。”對此，“法釋〔2001〕21號”第17條規(guī)定，專利法第56條第1款所指的專利權(quán)的保護范圍應當以權(quán)利要求書中明確記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準，也包括與該必要技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍。并且明確界定“等同特征是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無須經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征”。

由此我國專利法確立了等同原則的兩個必備條件：第一個條件是被控侵權(quán)技術(shù)特征與涉案專利技術(shù)特征的手段、功能、效果三方面的基本相同，第二個條件即為該替換是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員容易聯(lián)想到的。個案裁判中，法院應首先判斷被控侵權(quán)技術(shù)是否完全涵蓋了涉案權(quán)利要求所記載的全部特征，如果不是，才進一步考慮是否可能存在等同的情形，即適用等同原則進行等同侵權(quán)的判定。

等同原則的確立，一方面是對專利保護范圍的一種擴大解釋，它的正確適用，彌補了權(quán)利要求因語言文字表達的局限而導致專利權(quán)保護實質(zhì)上不公平的缺陷，為專利權(quán)人提供了切實有效的法律保護，對于鼓勵創(chuàng)新發(fā)揮著重要的作用。另一方面，等同原則作為專利侵權(quán)判定規(guī)則，不僅有效地處罰了專利侵權(quán)行為人的違法行為，而且也有效地警示了試圖通過制造“區(qū)別點”的形式來使用專利技術(shù)的行為人，對于預防和減少等同侵權(quán)行為的發(fā)生有著難以替代的作用。更為重要的是，等同原則的適用，對于維護社會公眾利益，保護正當競爭行為，促進良好競爭秩序，也發(fā)揮著不可替代的作用，所以，等同原則是平衡專利權(quán)人利益與社會公眾利益的一個政策工具?？茖W合理適用等同原則，對于促進專利質(zhì)量提升具有重要的意義，反之則可能造成專利權(quán)的濫用，侵占社會公共利益。

二、等同原則司法適用的情況

但是，個案裁判中如何適用和把握這項政策工具，我國專利法并沒有詳細規(guī)定，司法部門也在結(jié)合相關(guān)情況不斷地進行探索，適時進行司法政策的調(diào)整，來合理平衡相關(guān)利益。

1.適當從嚴的總體導向

我國等同原則的司法適用，以“法釋〔2001〕21號”為界限，分前、后兩個階段。在此之前，司法實務中已經(jīng)存在利用等同原則裁判案件的情形，在北大法寶上就可以檢索到70件專利侵權(quán)糾紛涉及對等同特征的認定和論證，其中，侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛7件， 侵害實用新型專利權(quán)糾紛9件。應該說，這一階段等同原則的適用在我國是沒有法律依據(jù)的。在此之后，各級法院適用等同原則對侵犯專利權(quán)糾紛進行認定的案件數(shù)量呈現(xiàn)出不同的變化趨勢（參見表1中的統(tǒng)計結(jié)果），這與最高人民法院對等同原則適用先后兩次進行政策調(diào)整，有著直接的影響關(guān)系。

以當事人主張等同侵權(quán)的發(fā)明專利糾紛為例，2002年至2007年，50%的案件被認定為等同侵權(quán)，面對這一情況，2007年，最高人民法院要求各地法院“嚴格掌握專利侵權(quán)案件認定等同特征的條件”，各地法院開始從嚴把握標準，“法釋〔2009〕21號”又專門規(guī)定了“禁止反悔原則”和“捐獻原則”，以限制等同原則的適用，2008年至2013年被認定為侵權(quán)的案件下降到了32.43%；但到了2014年，最高人民法院又要求，“等同侵權(quán)要在區(qū)別情況的基礎上適當從嚴把握適用條件”，2016年，最高人民法院將知識產(chǎn)權(quán)整體司法政策調(diào)整為“司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協(xié)調(diào)”，對等同侵權(quán)判定標準也作了更科學化的要求，因此，2014至2017年被認定為侵權(quán)的案件比例又回升到42.37%。但當事人主張等同侵權(quán)的實用新型專利糾紛中，法院認定構(gòu)成等同侵權(quán)的比例整體上是低于發(fā)明專利?？梢哉f，當前等同侵權(quán)判定標準的政策導向原則上仍是趨嚴，但同時要求在個案中聯(lián)系具體案情確立合適的標準。

2.具體適用規(guī)則的探討

針對等同原則確立后被普遍適用甚至被濫用的情況，“法釋〔2009〕21號”專門規(guī)定了“禁止反悔原則”和“捐獻原則”，以限制等同原則的適用，“法釋〔2016〕1號”合理細化了等同原則的適用，同時在具體案情中也在探討和摸索一些特殊適用規(guī)則，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

首先，關(guān)于可預見規(guī)則的適用問題。這個問題主要是基于權(quán)利要求的明確性和公示性而提出的。對此，司法實務中，不同法院先后有明顯不同的態(tài)度。

北京高院主張不適用可預見規(guī)則，并認為可預見規(guī)則對撰寫質(zhì)量的要求幾乎達到了苛刻的程度，這不利于保護發(fā)明創(chuàng)造、激勵創(chuàng)新，有違等同原則的本意。但是北京高院2017年新修訂的《專利侵權(quán)判定指南（2017）》第 60條又轉(zhuǎn)變了態(tài)度，明確規(guī)定了可預見性規(guī)則。

最高人民法院則有不同的態(tài)度。2015年在“防粘連自動排氣閥實用新型專利侵權(quán)糾紛”案中，權(quán)利要求和說明書均明確記載 “進水套的上表面呈錐面”，而被控侵權(quán)產(chǎn)品為平面。對此，最高人民法院指出：由于錐面和平面均為本案專利申請日前公知的技術(shù)方案，專利權(quán)人作出上述限定的目的，即為將平面排除在本案專利權(quán)的保護范圍之外，因此不再適用等同原則，否則將有損社會公眾對專利權(quán)保護范圍確定性和可預見性的信賴，損害社會公眾的利益，動搖專利制度的基石。

其次，關(guān)于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的界定問題。在等同原則適用的過程中，“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”作為被控侵權(quán)技術(shù)與專利技術(shù)是否等同的認定主體，《專利法》和有關(guān)司法解釋對其資格和標準并沒有明確的界定。實務中，當事人申請技術(shù)鑒定時，法院往往依據(jù)案情決定是否批準進行技術(shù)鑒定。如果法院經(jīng)審查認為，案件所涉技術(shù)問題無須借助專業(yè)鑒定也能作出判斷時，對當事人的申請不予允許，浙江高級人民法院在“一種機床用自動夾緊裝置”一案中就對當事人申請鑒定作出了這樣的處理。如果法院經(jīng)審查認為，需要該領(lǐng)域內(nèi)的專家作技術(shù)鑒定的，就出現(xiàn)了對于技術(shù)鑒定的采信問題：一是專家的技術(shù)鑒定是否等于“普通技術(shù)人員”？如果以專家的認定意見作為技術(shù)特征是否構(gòu)成等同的判斷，是否提高了等同特征的認定門檻；二是法院是否可以拒絕采用技術(shù)鑒定意見？在2010年“藏藥獨一味軟膠囊制劑及其制備方法”案中，原審法院根據(jù)鑒定意見判決構(gòu)成侵權(quán)后，又被最高院糾正，這表明，法院在有合理理由的情況下，可以不采信鑒定意見。這些問題的存在，其根本原因就是對“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”缺乏界定，也直接影響著專利權(quán)的保護范圍的確定問題。

最后，關(guān)于數(shù)字范圍的認定問題。一般情況下，權(quán)利要求中有數(shù)值范圍限定時，法院在解釋權(quán)利要求時，是不能突破這些限定條件的。2005年在“混凝土薄壁筒體構(gòu)件”案中，最高院在判定被控侵權(quán)產(chǎn)品筒管部分在水泥無機膠凝材料中夾有一層玻璃纖維布是否屬于與專利相應技術(shù)特征的等同特征時，認為由于在本案專利權(quán)利要求書、說明書中均使用了對玻璃纖維布層數(shù)有明確數(shù)值限定的詞語——“至少二層以上”以及“可以少到僅兩層”，故解釋權(quán)利要求時，不應突破這一明確的限定條件。

但最高院2015年在審理“海賽公司訴羅地亞化學公司等公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛”案中，對數(shù)值范圍限定有了靈活的運用，檢測報告中，其中一份被控侵權(quán)產(chǎn)品樣品的檢測結(jié)果略高于專利技術(shù)特征設定的數(shù)值上限，法院結(jié)合專利說明書以及專利復審委員會的有關(guān)決定中的記載，仍然認定構(gòu)成等同。對此，最高法“法釋〔2016〕1號”第12條規(guī)定，權(quán)利要求采用“至少”“不超過”等用語對數(shù)值特征進行界定，且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員閱讀權(quán)利要求書、說明書及附圖后認為專利技術(shù)方案特別強調(diào)該用語對技術(shù)特征的限定作用，權(quán)利人主張與其不相同的數(shù)值特征屬于等同特征的，人民法院不予支持。這里的技術(shù)方案中“特別強調(diào)”數(shù)值限定作用的條件，表明規(guī)定實際上是放寬了對數(shù)值限定詞的解釋，從而適度擴大了等同原則的適用。

但在醫(yī)藥化學領(lǐng)域，數(shù)值范圍的認定具有特殊性。一方面，藥品生產(chǎn)領(lǐng)域?qū)τ诓襟E、操作方法、藥物配比等要求比較嚴格，細微的差別可能會導致效果的改變，影響法官對于等同的判定，因此，簡單的對比化合物的成分、濃度是否接近來判定侵權(quán)，則有可能會引起爭議。另一方面，藥品專利中含量、成分往往不是單獨或疊加發(fā)揮作用的，可能會涉及專業(yè)性較強的化學反應，法院在借助該領(lǐng)域?qū)I(yè)技術(shù)人員判斷的情況下，可能仍然會無法完全理解該發(fā)明的技術(shù)特征，使得等同原則不能充分適用。此外，由于藥品領(lǐng)域涉及公眾健康，法院在保護保護專利權(quán)人利益的同時，還要綜合考慮我國當前的情況包括藥物政策等因素，最終作出符合我國國情的公平的判決。在這種情形下，法院適用等同原則會更謹慎。

三、等同原則司法政策的建議

隨著經(jīng)濟、政治、文化等多領(lǐng)域的全球化進程的推進，各國在專利立法修法的過程中，相互借鑒相互吸收，相關(guān)法律規(guī)定趨同化的比例也因此在不斷上升，我國專利等同原則“適當從嚴把握” 的司法政策，也充分反映了這一發(fā)展趨勢。但同時各國經(jīng)濟發(fā)展水平的差異，也決定了各國等同原則相關(guān)立法或司法政策的差異化存在。故此，結(jié)合我國現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略實施、鼓勵高價值專利和提高專利質(zhì)量的知識產(chǎn)權(quán)政策目標，對于等同原則的適用，特提出以下幾點建議。

第一，堅持分類適用等同原則的政策導向。對于發(fā)明專利而言，其創(chuàng)造性程度高于實用新型專利，出于我國鼓勵和保護高價值專利的需要，等同原則的適用應當適度從寬。對與實用新型專利而言，其創(chuàng)造性程度較低，則要嚴格限定適用等同原則，以便助于激發(fā)專利人的發(fā)明積極性，除非必要情況，比如，企事業(yè)單位涉及重大專利侵權(quán)時，就應適當考慮適用等同原則，保護其核心利益，激勵其加大創(chuàng)新發(fā)明的投入。

第二，確立專利保護范圍的可預見規(guī)則。專利制度本身又要確保專利權(quán)的保護范圍具有足夠的法律確定性和可預見性，不因濫用等同原則致使專利權(quán)保護范圍缺乏確定性而損害社會公眾的利益。一方面，要求專利權(quán)人在申請專利保護范圍時，應當將其可以合理預見到的技術(shù)方案全部納入到專利保護范圍，否則其不利后果將由專利權(quán)人承擔。法院在比對是否侵權(quán)時，必須對權(quán)利要求書記載的全部技術(shù)特征予以尊重。另一方面，權(quán)利要求書的公示，也使公眾能明確構(gòu)成發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)方案中所包括的全部技術(shù)特征，清楚地知道實施何種行為不會侵犯專利權(quán)。只有這樣，才能限縮專利權(quán)保護的模糊性，防止專利權(quán)的濫用，減少專利侵權(quán)行為的發(fā)生。

第三，明確規(guī)定“本普通技術(shù)人員”的標準?！秾＠麑彶橹改稀分须m然有相關(guān)規(guī)定，但由于是部門規(guī)章，效力層次有限，加之高度抽象性，難以適用于專利侵權(quán)的認定，實務中，當事人也因而質(zhì)疑法院“本普通技術(shù)人員”的判斷，因此，有必要從司法角度，明確相關(guān)標準，避免法官自由裁量權(quán)的任意發(fā)揮，以期合理平衡社會公眾的利益和專利權(quán)人的利益。建議我國的“所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員”選擇必須以“行業(yè) + 領(lǐng)域”的雙重歸屬為判斷依據(jù)，而不是單純地以技術(shù)為依據(jù)。

第四，確立數(shù)值范圍限定適用等同原則的例外規(guī)則。隨著我國專利侵權(quán)案件中權(quán)利要求涉及數(shù)值范圍案件的逐年提升，尤其是化學醫(yī)藥領(lǐng)域的特殊性，有必要確立數(shù)值范圍限定適用于等同原則的特殊規(guī)則，否則也可能會出現(xiàn)個案的不公正。北京市高院在其頒布的“京高法發(fā)〔2013〕301號”文件第55條的規(guī)定，即含數(shù)值范圍的涉案專利技術(shù)與被控侵權(quán)技術(shù)對比，如果二者的數(shù)值不相同，則不構(gòu)成等同，除非兩個技術(shù)方案的效果相同，實質(zhì)上無差異。最高法院“法釋〔2016〕1號”第7條對封閉式組合物權(quán)利要求適用等同原則的判定作規(guī)定時，明確排除了中藥組合物權(quán)利要求，這一司法政策導向，可以說為藥品專利適用等同原則的例外規(guī)則提供了依據(jù)。

（作者單位：鄭州大學西亞斯國際學院）