“一帶一路”倡議下企業(yè)間矛盾解決機(jī)制

雷棋文　柴傳盛

摘 要 2013年習(xí)總書記提出“一帶一路”的偉大構(gòu)想，然而當(dāng)今經(jīng)濟(jì)世界紛繁復(fù)雜，實(shí)施過程中遇到了不少因地區(qū)差異而引發(fā)的矛盾，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛在“一帶一路”視野下顯得尤為突出，本文聚焦相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)企業(yè)在“走出去”實(shí)踐中遇到的主要問題，提出有別于傳統(tǒng)訴訟模式的非訴解決機(jī)制——ADR，通過介紹其來源、現(xiàn)實(shí)性，論述其在國際經(jīng)貿(mào)往來中的重要作用。

關(guān)鍵詞 “一帶一路” 知識(shí)產(chǎn)權(quán) ADR

中圖分類號(hào)：D630

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

2013 年下半年，習(xí)總書記先后提出了共建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”（簡(jiǎn)稱“一帶一路”）的倡議，得到國際社會(huì)的廣泛響應(yīng)。2015年3月28日，國家發(fā)展改革委、外交部、商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布了《推動(dòng)共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動(dòng)》，正式拉開了“一帶一路”倡議的序幕，為中國“一帶一路”倡議的實(shí)施揭開了新的篇章。

一、“一帶一路”倡議下涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件情況

2018年3月特朗普政府宣布對(duì)中國價(jià)值600億美元商品加征關(guān)稅，限制中國對(duì)美科技領(lǐng)域投資，拉開了中美貿(mào)易戰(zhàn)的序幕，歷時(shí)兩個(gè)月的戰(zhàn)火也充分說明了當(dāng)前中國在某些領(lǐng)域所體現(xiàn)出的弱勢(shì)，以及中國企業(yè)在高端競(jìng)爭(zhēng)中的不足之處，可以說這是一場(chǎng)沒有硝煙的生死搏殺。中國企業(yè)“走出去”勢(shì)在必行，為此我們就需要做好充足的準(zhǔn)備，除了要做好前期規(guī)劃、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和具有雄厚的資金外，還必須具備極強(qiáng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，這也是與美作戰(zhàn)中再次得到的警示。緊抓“一帶一路”發(fā)展機(jī)遇的同時(shí)提升自身科技水平，加強(qiáng)高端知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局，建立一系列科學(xué)完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制，推動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)修訂，運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則保護(hù)自己及其他國家投資在相互經(jīng)濟(jì)交往中的合法權(quán)益。

目前，各國在對(duì)外民事糾紛上最常用和熟悉的方式是訴訟解紛，但訴訟的弊端也是明顯：高昂的成本，低下的訴訟效率，訴訟程序的復(fù)雜性等，而國際貿(mào)易訴訟更會(huì)使弊端放大?！爸袊寐曇簟鄙虡?biāo)侵權(quán)案，前后歷時(shí)半年，浙江衛(wèi)視欄目組最后不得不改名中國新歌聲;廣州“采樂”與美國“采樂”商標(biāo)之爭(zhēng)歷時(shí)一年;中國通領(lǐng)科技集團(tuán)和美國電器巨頭、世界500強(qiáng)企業(yè)的萊伏頓公司GFCI接地故障斷路器專利之爭(zhēng)歷時(shí)三年，前后花費(fèi)300多萬美元，可謂是代價(jià)高昂。

單一訴訟機(jī)制無法滿足愈加復(fù)雜多元國際間爭(zhēng)議的需要，如何快速且低成本的解決國際貿(mào)易糾紛成為各方研究的重點(diǎn)，在課題研究過程中我們發(fā)現(xiàn)ADR機(jī)制將是促進(jìn)矛盾高效解決的有效途徑。

二、ADR機(jī)制概述

ADR（Alternative Dispute Resolution），即多元化糾紛解決機(jī)制，是指運(yùn)用非訴訟的方式解決社會(huì)中遇到的糾紛問題，主要的形式就是調(diào)解、仲裁、協(xié)商、談判、斡旋等。該機(jī)制最早產(chǎn)生于上世紀(jì)六十年代到七十年代的美國，主要是為了解決婚姻和鄰里的民事糾紛。二十世紀(jì)七十年代以后，隨著法院訴訟程序弊端的顯現(xiàn)，ADR機(jī)制逐漸展現(xiàn)出其與訴訟相輔相成的強(qiáng)大功能，拓寬了其適用領(lǐng)域?，F(xiàn)在，世界各國對(duì)ADR機(jī)制的看法和價(jià)值已基本相同。

（一）ADR機(jī)制的特征

ADR作為一種可以迅速且有效解決各方之間爭(zhēng)端的方法和途徑通常有以下幾個(gè)基本的特征：

1.程序上的非正式性

ADR機(jī)制并沒有一個(gè)固定的程序，其解決問題的形式簡(jiǎn)單靈活，多種多樣。通過拋棄復(fù)雜繁瑣的司法程序，選擇適合的方式方法，極大地降低了司法延遲，提高了解決糾紛的效率，在降低當(dāng)事人解決糾紛的成本和節(jié)約司法資源方面具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)。

2.糾紛解決基準(zhǔn)的去法律性

就目前實(shí)際情況而言我們現(xiàn)有的訴訟糾紛程序的主體都是由具備法律專業(yè)素養(yǎng)的群體所構(gòu)成，主要是法官和律師。而ADR在解決糾紛過程中的去法律性和非專業(yè)性給糾紛當(dāng)事人提供了廣泛的選擇，無論是運(yùn)用調(diào)解手段還是仲裁手段都可以不用再現(xiàn)有法律的框架內(nèi)去嚴(yán)格遵守實(shí)體法所提供的有限的選擇，其主持解決問題的主體也不會(huì)被法律專業(yè)人士所壟斷，可以自由選擇增加其靈活性。

3.平和性和互利性

ADR在解決糾紛的過程中很好的體現(xiàn)出這一點(diǎn)尤其是我國的人民調(diào)解制度和非訴糾紛解決制度最能詮釋。雖然都有各自的特性，但是總的來說這些都可以涵蓋在ADR機(jī)制所統(tǒng)轄的范疇之內(nèi)。

（二）ADR機(jī)制的優(yōu)越性

ADR因其所具有的替代性解決爭(zhēng)端機(jī)制的特點(diǎn)使其在現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐過程中具有十分重要的意義，已經(jīng)引起各國對(duì)它的廣泛關(guān)注。總的來說主要是以下幾點(diǎn)：

1.合理分配寶貴的司法資源，降低現(xiàn)有解決糾紛的成本

當(dāng)今社會(huì)現(xiàn)有的剛性的解決糾紛的方式漸漸暴露出一些弊端，人們更加追求柔性的，公正的解決糾紛的方式，現(xiàn)有的司法資源已經(jīng)滿足不了社會(huì)快速發(fā)展的需要。因此法院在積極尋找替代解決辦法的過程中積極鼓勵(lì)當(dāng)事人利用非訟程序去自主的化解矛盾和解決糾紛，這樣做一方面能夠減輕法院的壓力，另一方面通過篩選，用現(xiàn)有的有限的司法資源去處理復(fù)雜案件，提高了司法資源使用效率，緩解法院目前面臨的窘境。進(jìn)入21世紀(jì)以來，我們一直推行依法治國戰(zhàn)略，公民法律意識(shí)都有了極大地增強(qiáng)和提高。當(dāng)前我們選擇緩解法院人少案多窘境的方式無非就是大量的增加司法人員即法官和其他一些輔助人員的數(shù)量，另一種可以緩解窘境的方法就是減少法院受理的案件的數(shù)量。總的來說，第一種有很大局限性，若是我們完善ADR機(jī)制就可以輕松有效的解決目前的問題。

2.降低解決糾紛風(fēng)險(xiǎn)，保障當(dāng)事人權(quán)益

現(xiàn)行的法律并不能完全規(guī)范社會(huì)的每一個(gè)方面，未來發(fā)展的不確定性導(dǎo)致現(xiàn)行的法律不能規(guī)范生活的每一個(gè)方面，尤其是對(duì)于新產(chǎn)生的利益沖突和權(quán)利義務(wù)的規(guī)定更是模糊不清，如果這個(gè)時(shí)候雙方貿(mào)然采取訴訟程序?qū)﹄p方來說都具有極大地風(fēng)險(xiǎn)，若是利用ADR對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的把控和評(píng)估綜合權(quán)衡，就可以降低代價(jià)取得合理滿意的結(jié)果。

3.充分體現(xiàn)了民主協(xié)商的精神

ADR以其極其靈活的和更加徹底體現(xiàn)意思自治原則為當(dāng)事人提供公平對(duì)等的談判地位而更加符合當(dāng)今社會(huì)所要求的自主平等的原則和精神。

（三）ADR機(jī)制的效力

合理的制度需要有匹配的效力，如此，制度推行才能廣為民眾接受。ADR在推行過程中面臨最大的和所必須要面對(duì)的就是法律效力問題。但是現(xiàn)在如果要賦予其法律效力卻陷入兩難的境地，以權(quán)力還是利益為基礎(chǔ)去解決問題?？偟膩碚f法治社會(huì)最普遍的做法是通過權(quán)利義務(wù)作為連接點(diǎn)來明確社會(huì)的法律關(guān)系因而以此來確定權(quán)利救濟(jì)的方式。而就目前而言ADR機(jī)制的兩種要么以利益要么以權(quán)利妥協(xié)為基礎(chǔ)的方式達(dá)成協(xié)議，很多情況下并非完全合理或者可以說是違法。以目前我國最常見的調(diào)解為例，如果不顧法律上的對(duì)錯(cuò)一味地追求妥協(xié)這樣的方式肯定會(huì)為民眾所不容，畢竟法律意識(shí)和法治精神已經(jīng)滲透到我們生活的方方面面。畢竟當(dāng)時(shí)人也要維護(hù)自己的權(quán)益，也正是基于此才會(huì)提出調(diào)解。因此賦予ADR必要的法律效力以及以何種方式賦予也成為我們需要深入研究和討論的問題。

筆者看來，不管以何種方式，何種基礎(chǔ)，ADR在實(shí)踐中必須要遵循法律的要求，這也是決定其是否具有法律效力的關(guān)鍵和前提。通過這點(diǎn)為基礎(chǔ)，我們?cè)龠M(jìn)一步去考慮如何利用程序正義保障我們的實(shí)體正義，我們主張將ADR這種目前還不是正式化、法律化的程序正式化、法律化，讓其在法律層面有法可依。具體來說，我們要采取相對(duì)折中的辦法將ADR機(jī)制分類別的來決定是否賦予相應(yīng)的法律效力來化解ADR機(jī)制復(fù)雜性，概括性的特點(diǎn)，使其符合法治精神。上世紀(jì)九十年代ADR機(jī)制就開始呈現(xiàn)出多樣化發(fā)展的特點(diǎn)和趨勢(shì)，這些發(fā)展特點(diǎn)和趨勢(shì)與早期大大不同，即法院開始對(duì)ADR的規(guī)則和適用加以干涉，這為ADR的適用既提供了程序方面的重要保障，又為后期對(duì)ADR機(jī)制賦予法律效力提供必要的實(shí)踐的空間和基礎(chǔ)。并且法院方面也是這方面的指導(dǎo)和培訓(xùn)。就目前而言，各國普遍規(guī)定仲裁和法院主持進(jìn)行的調(diào)解具有法律效力，可以強(qiáng)制執(zhí)行，很明顯這也昭示了仲裁程序的正式合法化和ADR在日常實(shí)踐司法過程中自覺不自覺的運(yùn)用和實(shí)行。立法方面以美國尤為突出，其1998年頒布的《替代性糾紛解決法》最能說明問題。體現(xiàn)出立法者對(duì)ADR機(jī)制程式化的重視。美國這部法律的頒布和實(shí)施很大程度上為各國決定賦予ADR法律效力提供了一定的參考。

三、“一帶一路”倡議下引入ADR機(jī)制的合理性

我國自古就有運(yùn)用非訟手段解決問題的思想，“禮禁于未然之前，法施已然之后”，主張?zhí)幚戆讣纫凑辗傻囊?guī)定辦事，也要對(duì)民眾進(jìn)行禮樂教化的治國思想，而ADR機(jī)制亦是蘊(yùn)含著中華傳統(tǒng)法治精神的解紛方式之一。

調(diào)解作為中國司法特色之一，蘊(yùn)含中國傳統(tǒng)“以和為貴”、“以德服人”思想的機(jī)制，也是ADR機(jī)制在我國運(yùn)用最為廣泛非訴解紛手段，經(jīng)過多年發(fā)展，調(diào)解制度不斷豐富，當(dāng)事人之間可以通過簽訂調(diào)解協(xié)議達(dá)成和解，為防止調(diào)解協(xié)議不合規(guī)之處（避免協(xié)議中出現(xiàn)侵害第三人合法權(quán)益和國家社會(huì)法益，避免達(dá)成調(diào)解協(xié)議過程中存在違反公平自愿原則）一方當(dāng)事人可提請(qǐng)司法審查。調(diào)解使雙方矛盾得到快速和解，很大程度上有利于經(jīng)貿(mào)間的繼續(xù)交往，調(diào)解的多方面合理之處同樣也是ADR機(jī)制解決問題的應(yīng)有之義，ADR機(jī)制將很大程度上促進(jìn)雙方積極性而不會(huì)導(dǎo)致審查范圍過寬，侵害公民意思自治的權(quán)利，故在“一帶一路”倡議下引入ADR機(jī)制是最有利當(dāng)前我國在國際間經(jīng)貿(mào)交往的途徑。

近年來，我國在對(duì)外交流中，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)引起的國際糾紛不在少數(shù)。在2008年微軟公司分三次起訴購買了盜版微軟軟件的公司北京思創(chuàng)公司，最終導(dǎo)致該公司敗訴賠償微軟公司46萬余元，給這家公司帶來了較大的損失。尤其在生產(chǎn)制造、信息文化產(chǎn)業(yè)方面兩方向，我國企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)淡薄。美國的歐克特和奧多比兩公司就經(jīng)常起訴中國這方面的公司和企業(yè)，兩公司擁有大量商標(biāo)、專利，故我國很多中小企業(yè)為降低成本或是生產(chǎn)過程中未經(jīng)授權(quán)非法使用其相關(guān)軟件，或是什么抄襲他們的源代碼，導(dǎo)致兩公司經(jīng)常通過專利訴訟要求中方去遵守各國之間簽訂的協(xié)議（《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》），并賠償他們的損失。從審判結(jié)果來看，中國企業(yè)在與這兩個(gè)公司訴訟中除了中望軟件在荷蘭海牙法庭艱難勝訴外，其他的要么是與這兩個(gè)公司不情愿的達(dá)成和解協(xié)議以期降低損失，要么就是被判定敗訴，不但無法繼續(xù)使用相關(guān)的軟件還要向這兩個(gè)公司賠償他們所遭受的損失和為此支出的合理費(fèi)用。

從上述事件處理的手段來看，都是通過訴訟的方式最終解決了問題。但是都是外國企業(yè)對(duì)中國企業(yè)提出的訴訟，中國對(duì)外國企業(yè)提起的侵權(quán)訴訟很少，主要方面是我國目前的信息文化產(chǎn)品并沒有達(dá)到國際先進(jìn)水平，大部分的產(chǎn)品種類比較單一，出口的范圍十分的狹隘和在銷售方面也不是十分的順暢，在自有知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面和發(fā)達(dá)國家相比還有較大的差距。其次，也是比較重要的一點(diǎn)，就是通過訴訟維權(quán)的成本太高，往往得不償失，所以企業(yè)不得已只能放棄訴訟。

據(jù)最高法公布的數(shù)據(jù)顯示，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的數(shù)量是在急速增長(zhǎng)，在這些案件中尤以商標(biāo)專利之類的案件居多，此外關(guān)于商業(yè)秘密之內(nèi)的案件的數(shù)量也是在急速的攀升中。并且這些案件中涉及發(fā)達(dá)國家的占據(jù)絕大部分，尤以美國、法國，日本等為重。究其原因，主要是中國改革開放戰(zhàn)略的實(shí)施加大了中國同外界的交流和聯(lián)系，中國正逐步融入外國市場(chǎng)，外國也在逐漸進(jìn)入中國，自然而言交流多了矛盾也就凸顯出來了。并且發(fā)達(dá)國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)要比我們強(qiáng)得多，根據(jù)公約，他們?cè)谖覈暾?qǐng)的專利自然也會(huì)受到我們的法律保護(hù)。

近年來我國的科技水平與專利數(shù)量的在迅速的提升中，但是這并不是就意味著我們已經(jīng)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國。就實(shí)際而言，數(shù)量和質(zhì)量并不是成正比的關(guān)系。一個(gè)國家真正的硬實(shí)力和軟實(shí)力并不是由知識(shí)產(chǎn)權(quán)的數(shù)量決定的，而是要看這個(gè)國家在高精尖發(fā)明專利方面的成就的。此外，我們國家也僅有諸如華為等少量有海外影響力的企業(yè)，但是西方國家尤其是美國自從特朗普上臺(tái)后頻頻對(duì)其出手干擾，嚴(yán)重制約我們科技企業(yè)在外的發(fā)展。隨著中國對(duì)外的經(jīng)貿(mào)交流日益頻繁，因此全國范圍內(nèi)涉外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件的數(shù)量也是直線上升。據(jù)最高法數(shù)據(jù)，我們?nèi)珖ㄔ荷嬷R(shí)產(chǎn)權(quán)案件在2017年達(dá)到23萬余件涉外案件達(dá)到20%。單單是我們一個(gè)國家就有這么多知識(shí)產(chǎn)權(quán)的糾紛，更何況是一個(gè)橫跨中亞、東南亞一直到歐洲的連接大半個(gè)世界經(jīng)貿(mào)和文化交流的世界性的大戰(zhàn)略，在這其中我們所遭遇到的各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型的國際糾紛的風(fēng)險(xiǎn)可想而知?，F(xiàn)行制度中，各國在對(duì)外交流中遇到知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛一般都是通過訴訟的手段去維護(hù)自己的權(quán)益，但是這種方法有一個(gè)的缺點(diǎn)，如前所述是需要投入大量的人力物力財(cái)力且效率極低的。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)由于其客體具有無形性、地域性、時(shí)間性等特殊屬性，其引起問題的解決途徑也相應(yīng)具有一些特殊的要求，比如專業(yè)性、多元性、保密性等，而訴訟作為一種公開的手段，其強(qiáng)制性、公權(quán)性、公開性的權(quán)力屬性在解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)的糾紛方面有著很大的弊端，這就導(dǎo)致在解決問題過程中的局限性就非常的大，對(duì)問題的解決非常的不利，況且訴訟程序非常的復(fù)雜且訴訟周期非常長(zhǎng)。ADR機(jī)制在解決糾紛方面的便利性和有效性在“一帶一路”倡議的實(shí)施過程中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)引起的糾紛問題的解決具有極其重要的作用。

因此ADR機(jī)制逐步走向國際舞臺(tái)，漸漸成為國際上人們解決爭(zhēng)端所考慮的一個(gè)重要途徑。在近些年的發(fā)展過程中，ADR的內(nèi)涵逐步豐富多樣，其已經(jīng)具備了作為一項(xiàng)正式制度所必需的意思思想基礎(chǔ)，并且在各方面的發(fā)展中，現(xiàn)在民主也不斷對(duì)其進(jìn)行闡釋，推動(dòng)國家公權(quán)力和公民權(quán)利的重新認(rèn)知。此外也是體現(xiàn)在人們對(duì)政治權(quán)利的認(rèn)知上。在司法觀念的改造更新方面也是有極強(qiáng)的體現(xiàn)。但是總的來說都是為了論證用非正式化方式解決糾紛的合理性，與18世紀(jì)末19世紀(jì)初盛行的個(gè)人主義哲學(xué)的民事訴訟所要反映的觀點(diǎn)不同的是“獲得正義”這種先于國家存在的自然權(quán)利，該權(quán)利作為一種自然權(quán)利并沒有要求國家在通過積極的方式去保護(hù)權(quán)利，只是要求國家在別人侵犯固有權(quán)利方面有所作為。

四、ADR在對(duì)外經(jīng)貿(mào)交往中的作用

訴訟激化原被告矛盾，不利于雙方繼續(xù)合作;ADR與訴訟相比，具有自愿性、高效性和低廉性的特點(diǎn)，因此，企業(yè)在“一帶一路”倡議中大顯身手的同時(shí)有效運(yùn)用ADR解決尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域紛爭(zhēng)是有必要的，相比于其他解決問題的方法，ADR處理問題的精神在中國對(duì)外經(jīng)貿(mào)交往中具有極其重要的作用。

（一）降低雙方貿(mào)易逆差

經(jīng)濟(jì)交往不可避免產(chǎn)生貿(mào)易逆差，運(yùn)用ADR協(xié)商談判的精神，平等互利的基礎(chǔ)上解決談判中容易激起的矛盾。完善雙方的貿(mào)易規(guī)則。

（二）推動(dòng)諸如《專利法》在內(nèi)的相關(guān)法律法規(guī)的升級(jí)

“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”，“一帶一路”提出的目的就是主張能夠和平協(xié)商解決分歧和爭(zhēng)端，以和為貴，不隨意動(dòng)用國家的剛性政策和司法強(qiáng)制力，用一種預(yù)防、緩和與安撫的機(jī)制來解決實(shí)質(zhì)性糾紛，通過專利法的升級(jí)，強(qiáng)化雙方協(xié)商互助，降低剛性矛盾。

（三）鼓勵(lì)雙邊投資

對(duì)外投資最關(guān)心的是海外風(fēng)險(xiǎn)以及救助途徑，運(yùn)用ADR可以很好地降低雙方企業(yè)在海外的投資風(fēng)險(xiǎn)，化解容易激化的各種矛盾，為雙方營(yíng)造一個(gè)安穩(wěn)平和的環(huán)境，促進(jìn)雙方的投資。

五、結(jié)語

每一種制度都是當(dāng)時(shí)那個(gè)時(shí)代發(fā)展而來的時(shí)代產(chǎn)物，世界上沒有一種制度是完美的，任何一種制度的完善，都需要大量的學(xué)者去添磚加瓦，盡自己的努力，去發(fā)現(xiàn)問題，解決問題。ADR機(jī)制雖然可以解決大量的糾紛問題，但是仍然存在大量的問題等著去完善。中國正在不斷加快對(duì)外貿(mào)易輸出，與各國建立合作關(guān)系，ADR的協(xié)調(diào)處理方式也更有助于我國在實(shí)施“一帶一路”倡議樹立積極正面的大國形象，為涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件的妥善解決提供良好途徑。

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