論兜底罪名的司法適用

李天嬌

摘 要 兜底罪名的缺陷是由其本身的特性決定的。既然兜底罪名是為了防止立法語(yǔ)言的局限導(dǎo)致法網(wǎng)疏漏而設(shè)置的具有堵塞、攔截作用的條款，那么它必然具有概括性和模糊性的特點(diǎn)。因?yàn)橐粋€(gè)概念的外延要擴(kuò)大，必須縮小內(nèi)涵，而內(nèi)涵的縮小必定會(huì)導(dǎo)致概念的模糊，而法律概念的模糊必然導(dǎo)致司法適用中的不一。因此，兜底性條款最為人所詬病的缺陷，就是違反罪刑法定、容易造成司法擅斷和不利于保障人權(quán)。本文從兜底罪名的存在缺陷、去留等問(wèn)題入手，探討兜底罪名的正確適用，以期對(duì)刑法適用準(zhǔn)確性有所裨益。

關(guān)鍵詞 兜底罪名 缺陷 去留 適用

中圖分類號(hào)：D926

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、兜底罪名存在的缺陷

罪刑法定要求刑法的明確性，而兜底罪名恰恰具有模糊性，不符合明確性的要求。由于立法語(yǔ)言的模糊，司法人員需要極大的自由裁量權(quán)，這就如同給了司法人員一柄雙刃劍。一方面，司法人員可以通過(guò)對(duì)兜底罪名的解釋，將許多刑法沒(méi)有明文規(guī)定的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為包括進(jìn)兜底罪名中，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的打擊，避免放縱犯罪，從而維護(hù)社會(huì)秩序;另一方面，司法人員也有可能隨意擴(kuò)大兜底罪名的范圍，導(dǎo)致刑法打擊面的擴(kuò)大，將許多輕微違法甚至不道德行為解釋進(jìn)納入兜底罪名的領(lǐng)域，從而不利于人權(quán)的保障，也不利于社會(huì)的安定。近年來(lái)的方舟子打假遇襲案、孫兵天安門潑墨案、顧某公交車拋灑傳單案都是以尋釁滋事罪定罪，但這幾個(gè)案件的定性，值得深思。

二、兜底罪名的去留思考

（一）語(yǔ)言局限的產(chǎn)物

如上所述，兜底性條款是伴隨著語(yǔ)言的局限性而產(chǎn)生的，兜底罪名也不例外。面對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的許多行為，立法者擇取其中具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的將其規(guī)定為犯罪。而這些行為，有的可以用語(yǔ)言進(jìn)行準(zhǔn)確地描述，有些則不能為確切的語(yǔ)詞所描述。這里就會(huì)涉及到一個(gè)打擊犯罪與保障人權(quán)價(jià)值權(quán)衡的關(guān)系。筆者認(rèn)為，如果僅因?yàn)檎Z(yǔ)言的局限性而僅將社會(huì)危害性大體相當(dāng)?shù)男袨橹锌梢詾檎Z(yǔ)言準(zhǔn)確描述的那部分規(guī)定為犯罪的話，會(huì)導(dǎo)致行為社會(huì)評(píng)價(jià)的不公，進(jìn)而容易放縱犯罪，這實(shí)際上也不利于保障人權(quán)。

（二）制度權(quán)衡的選擇

在1979年刑法中，立法機(jī)關(guān)規(guī)定了類推制度，同時(shí)還規(guī)定了兜底性的罪名——流氓罪和投機(jī)倒把罪。在1997年刑法中，類推制度、流氓罪和投機(jī)倒把罪都被廢除。立法者在法條中規(guī)定了尋釁滋事罪和非法經(jīng)營(yíng)罪，有學(xué)者認(rèn)為，尋釁滋事罪和非法經(jīng)營(yíng)罪是流氓罪和投機(jī)倒把罪的歷史遺留。更有學(xué)者認(rèn)為，雖然新刑法在立法上更為進(jìn)步，但是，由于法官們將大量的行為納入尋釁滋事罪和非法經(jīng)營(yíng)罪中，使得犯罪圈的擴(kuò)大披上了合法的外衣，這樣甚至還不如舊刑法中的類推制度。（1979年《刑法》第79條規(guī)定了在法無(wú)明文規(guī)定時(shí)，可以適用類推， 但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。從數(shù)據(jù)上看，從1980年到1996年6月， 經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)的類推案件只有72件。）

有學(xué)者對(duì)上述觀點(diǎn)提出質(zhì)疑，因?yàn)?，雖然數(shù)據(jù)顯示從1980年到1996年6月， 經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)的類推案件只有72件，但通常情況是各地司法機(jī)關(guān)隨意裁量案件和解釋刑法條文，也不重視層報(bào)和核準(zhǔn)程序，往往是“行類推解釋之實(shí)”但卻不“借類推解釋之名”，充分利用了1979年刑法中流氓罪、投機(jī)倒把罪等犯罪條款的粗略和模糊，將許多行為解釋到上述罪名的制裁范圍之內(nèi)， 逐漸推動(dòng)這些罪名成為人所共知的口袋罪。①結(jié)合各家之言，兜底罪名似乎結(jié)合了刑法的明確性與靈活性，嚴(yán)格執(zhí)行的類推制度似乎可以使刑法的適用統(tǒng)一。究竟是廢除類推適用兜底罪名還是減少兜底罪名嚴(yán)格執(zhí)行類推制度？筆者認(rèn)為，二者既然都有其優(yōu)點(diǎn)，而各自的缺陷又都無(wú)法避免，那么，兩害相權(quán)取其輕，還是以禁止類推而嚴(yán)格正確適用兜底罪名為宜。

保留兜底罪名，我們可以通過(guò)設(shè)置嚴(yán)格的適用標(biāo)準(zhǔn)來(lái)規(guī)范法官，而保留核準(zhǔn)類推，無(wú)論如何，都會(huì)在實(shí)踐中遇到阻礙。如果規(guī)定類推必須由最高人民法院核準(zhǔn)，那么，全國(guó)的類推案件上報(bào)，有可能導(dǎo)致最高人民法院案件的積壓，不利于刑事訴訟的效率。另外，我國(guó)幅員遼闊，各地有顯著的地區(qū)差異，而且案件千差萬(wàn)別，要最高人民法院的區(qū)區(qū)幾個(gè)法官對(duì)全國(guó)不同背景下的不同案件做出準(zhǔn)確的適用類推與否的判斷，實(shí)在是強(qiáng)人所難。然而，如果僅規(guī)定類推的適用需要報(bào)上級(jí)核準(zhǔn)，無(wú)論是報(bào)上一級(jí)亦或是兩級(jí)，審查的法院都需要對(duì)案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，這相當(dāng)于將案件的審級(jí)提高，如果案件之后提起上訴、抗訴或再審，那么這一為適用類推而必須的實(shí)質(zhì)審查就有可能會(huì)導(dǎo)致二審、再審程序的虛置。更重要的是，適用類推將會(huì)影響到對(duì)被告人的定罪，由審判法官之外的法官來(lái)核準(zhǔn)類推，是對(duì)司法獨(dú)立的極大破壞。

三、兜底罪名的正確適用

既然選擇了保留兜底罪名，那么，最重要的問(wèn)題就是，如何正確適用兜底罪名。由于對(duì)兜底罪名的最主要批評(píng)就在于其違背罪刑法定、容易造成司法擅斷和不利與人權(quán)的保護(hù)，那么，確保兜底罪名正確適用的方法就必須要直面上述幾個(gè)問(wèn)題。

（一）完善刑事立法，增強(qiáng)法條的明確性

兜底性條款的存在，是由于法條規(guī)定的不完善，這是由語(yǔ)言的局限性決定的。考察與兜底罪名相對(duì)應(yīng)的被兜底罪名，其之所以不完善、不全面，是因?yàn)榱⒎ㄕ咄ǔ２捎昧信e行為方法的方式進(jìn)行規(guī)定。尋釁滋事罪是關(guān)于社會(huì)治安的兜底罪名，是對(duì)其他法條未能囊括的危害社會(huì)治安的行為的規(guī)制。其四種行為方式——隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的;追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的;強(qiáng)拿硬要或任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的;在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的，實(shí)際上與故意傷害罪、侮辱罪、敲詐勒索罪、搶劫罪、搶奪罪以及諸多聚眾犯罪在客觀方面有類似之處，但上述罪名又不能囊括所有危害社會(huì)治安的行為，于是刑法設(shè)置尋釁滋事罪進(jìn)行兜底。誠(chéng)然，行為有多種多樣，一一列舉并無(wú)可能。然而，尋釁滋事罪這四種行為方式本身也不能涵蓋所有危害社會(huì)治安的行為，立法者又偏偏要以尋釁滋事罪進(jìn)行兜底。其實(shí)，除了列舉之外，還有一種方法，就是尋找所要規(guī)制的行為的同質(zhì)性，即立法者想要規(guī)制的某一類行為的共性。比如，我們不能一一列舉出2、4、6、8、10……等數(shù)字，因?yàn)閿?shù)字是無(wú)窮無(wú)盡的，但我們可以用一個(gè)簡(jiǎn)單的公式將其囊括：y=2x。雖說(shuō)人文科學(xué)不能像自然科學(xué)那樣精確，我們不能用簡(jiǎn)單的數(shù)學(xué)公式解釋法律，但是這一尋找同質(zhì)性因素的方法，值得我們借鑒到刑事立法對(duì)犯罪行為的限定中。

（二）提高法官素質(zhì)，限制法官隨意解釋

兜底性條款最直接的后果就是司法的擅斷，因此，嚴(yán)格正確適用兜底罪名，當(dāng)然必須限制法官的自由解釋，這與法官的自由裁量權(quán)并不矛盾。由于兜底罪名的模糊性，兜底罪名所囊括的行為的范圍實(shí)際上是由法官劃定的，也即，兜底條款下的犯罪圈，實(shí)際上是由法官厘定的。法官的自由裁量權(quán)是確保法官能夠在審判案件時(shí)，依照法律和事實(shí)，根據(jù)自己的素養(yǎng)、經(jīng)驗(yàn)和良知，獨(dú)立地做出裁判而不受外界干擾。限制法官隨意解釋，是要求法官正確解釋法律，是不允許法官隨意地將行為納入或剔出犯罪圈的。

在確保法官正確行使自由裁量權(quán)而不隨意進(jìn)行解釋的過(guò)程中，對(duì)案外因素諸如輿論等的處理尤為重要。在方舟子學(xué)術(shù)打假遇襲案中，如果方舟子不是名人，如果案件不是引起了廣泛的關(guān)注，法官是否還會(huì)判決為尋釁滋事罪？在孫兵天安門潑墨案中，如果孫兵不是將墨水潑向了開(kāi)國(guó)領(lǐng)袖的畫像，如果不是本案具有政治上的考慮，孫兵是否會(huì)被定為尋釁滋事罪？甚至說(shuō)，孫兵是否會(huì)被認(rèn)為是犯罪？在現(xiàn)實(shí)中，尋釁滋事罪作為一個(gè)口袋罪，不僅裝下了許多被認(rèn)為有嚴(yán)重的社會(huì)危害性但沒(méi)有對(duì)應(yīng)法條的行為，還裝下了許多不應(yīng)被認(rèn)為是犯罪的行為，更裝下了許多法官的心，因?yàn)閷め呑淌伦镆呀?jīng)成為了法官手中的一塊萬(wàn)能膏藥甚至是救命的稻草，在案件社會(huì)影響大、輿論討論激烈時(shí)，尋釁滋事罪就成了是法官不至成為眾矢之的的護(hù)身符。

（三）注重體系解釋

正確適用兜底罪名，離不開(kāi)對(duì)法條的正確解釋，而這里的解釋，以體系解釋尤為重要?！澳苁箺l文相協(xié)調(diào)便是最好的解釋方法。”②誠(chéng)然，法條的解釋要注重法典甚至整個(gè)法律體系的協(xié)調(diào)，這一點(diǎn)在對(duì)兜底罪名的解釋中尤為重要，因?yàn)槎档鬃锩麑?duì)其它法條的依賴性尤為明顯。前文說(shuō)過(guò)，兜底性條款的出現(xiàn)，是由于語(yǔ)言的局限性，立法者無(wú)法用精確的語(yǔ)言囊括所有的犯罪行為，為了避免法網(wǎng)疏漏導(dǎo)致放縱犯罪，立法者便設(shè)置了兜底性條款，兜底罪名亦然。可見(jiàn)，兜底罪名是依附于被兜底罪名的，是為了彌補(bǔ)被兜底罪名的覆蓋面的不足，因此，兜底罪名的解釋必須以對(duì)被兜底罪名的解釋為依據(jù)，與之相互銜接，相互協(xié)調(diào)，這就是體系解釋在正確使用兜底罪名中顯得尤為重要的原因。具體說(shuō)來(lái)，兜底罪名的體系解釋，包括篇章內(nèi)的體系解釋與篇章間的體系解釋，體系解釋的內(nèi)容包括行為方式的銜接與協(xié)調(diào)與法定刑的銜接與協(xié)調(diào)。

1.篇章內(nèi)的體系解釋

通說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)刑法是根據(jù)同類客體對(duì)犯罪行為進(jìn)行分類，總共分為十章，其中破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)罪和妨害社會(huì)管理秩序罪兩章之下又分為若干節(jié)，而章內(nèi)各節(jié)的分類也是以同類客體下的某一類為依據(jù)的。同時(shí)，各章、各節(jié)以及章內(nèi)各罪的排列是按照由重到輕的順序。因此，對(duì)兜底罪名進(jìn)行解釋時(shí)，必須根據(jù)其所在章節(jié)判斷其所保護(hù)的客體，或者根據(jù)其所兜底的犯罪的同類客體來(lái)確定其所保護(hù)的客體。而對(duì)其犯罪圈的厘定，除了參照被兜底的犯罪的同類客體，還要參考被兜底犯罪的行為方式與法定刑。之所以要參考被兜底的犯罪的行為方式，是因?yàn)榍拔乃龅亩档鬃锩仨毰c其所兜底的犯罪具有同質(zhì)性，只有行為具有同質(zhì)性而語(yǔ)言不能將其全部囊括時(shí)，兜底罪名才有“兜底”的合理性。而之所以要參考被兜底罪名的法定刑，也是因?yàn)槎档鬃锩麑?duì)被兜底罪名的依賴性決定的，兜底罪名與被兜底罪名所規(guī)制的行為具有同質(zhì)性，二者行為性質(zhì)、行為方式等應(yīng)是大抵相同，只是存在語(yǔ)言可表達(dá)性上的區(qū)別，既然如此，通過(guò)考察被兜底罪名中法定刑與兜底罪名法定刑相對(duì)應(yīng)或相類似的那部分行為的范圍，我們就可以得出兜底罪名中所囊括的行為的范圍。

2.篇章間的體系解釋

兜底罪名不僅要與被兜底罪名相協(xié)調(diào)，還要與其他罪名相協(xié)調(diào)，尤其是存在競(jìng)合可能的罪名。因?yàn)?，首先，整個(gè)刑法典必須是一個(gè)協(xié)調(diào)統(tǒng)一，前后銜接的體系。其次，我國(guó)《刑法》以同類客體為依據(jù)對(duì)犯罪進(jìn)行分類，但不同篇章間的行為有可能會(huì)侵犯到同樣的客體，也有可能有相同或相似的行為方式。如前所述，尋釁滋事罪與故意傷害罪、搶劫罪和敲詐勒索罪之間在行為方式上有重合的地方，而尋釁滋事罪所處位置又在后三罪之后的章節(jié)，因此，對(duì)尋釁滋事罪的解釋，既要參考故意傷害罪、搶劫罪和敲詐勒索罪的行為方式上的相似性，又要考慮到它們法定刑的差別所體現(xiàn)出來(lái)的社會(huì)危害性和應(yīng)受刑罰處罰性的差別，從而正確認(rèn)定尋釁滋事罪。

注釋：

①于志剛.口袋罪的時(shí)代變遷、當(dāng)前亂象與消減思路.法學(xué)家.2013（3）.

②張明楷.罪刑法定與刑法解釋.北京大學(xué)出版社.2009.145.