共同犯罪中教唆犯的認(rèn)定若干問題的思考

朱琳

摘 要 無身份者與有身份者的共同犯罪問題，一直是我國(guó)刑法理論與司法實(shí)踐爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。以刑訊逼供罪為例，對(duì)教唆犯的概念、基本特征和刑事責(zé)任等相關(guān)問題展開討論。在有身份者和無身份者共同犯罪的情形下，探討教唆犯認(rèn)定相關(guān)問題。本文基于罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則和公平正義的理念，建議在違法層面構(gòu)成共同犯罪的前提下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自犯罪情節(jié)和社會(huì)危害程度分別定罪處罰。

關(guān)鍵詞 共同犯罪 教唆犯 刑訊逼供 身份犯

中圖分類號(hào)：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.142

一、問題的提出

（一）來自實(shí)踐中案例的挑戰(zhàn)

案例1：2013年3月7日18時(shí)許，哈爾濱市道外分局刑偵一大隊(duì)大案中隊(duì)抓獲涉嫌販賣毒品的翟某、商某以及在商某家中吸食毒品的姜某、孫某等四人。在訊問犯罪嫌疑人過程中，一些非警務(wù)人員與幾名刑警共七人一起，數(shù)次對(duì)拒不供述的嫌疑人電擊、灌芥末油，致一人死亡。后經(jīng)查實(shí)，這七名參與者所涉嫌的罪名都是刑訊逼供罪，七名嫌疑人中有三名是正式警察，另外四人都是沒有任何官方身份的社會(huì)人員。這起哈爾濱市道外公安分局警察與“特情”聯(lián)手刑訊逼供案，反映出執(zhí)法過程的混亂，嚴(yán)重?fù)p害了司法機(jī)關(guān)的威信。那么非警務(wù)人員在刑警的指使下參與刑訊逼供，刑警人員能否被認(rèn)定為刑訊逼供罪的教唆犯？

案例2：張明楷教授的經(jīng)典案例。例如，社會(huì)人員乙通過篡改年齡，在不滿16周歲時(shí)就成為警察。非警務(wù)人員甲教唆不滿16周歲的警察乙對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)行刑訊逼供，乙接受教唆并實(shí)施了刑訊逼供行為。那么能否認(rèn)定沒有警察身份的甲為刑訊逼供罪的教唆犯？

（二）理論上的反思

刑訊逼供罪屬于純正的身份犯，沒有該特定身份的人無法構(gòu)成此罪，但是在司法實(shí)踐中當(dāng)不具備該主體身份的人與有身份的人共同實(shí)施刑訊逼供行為時(shí)，對(duì)沒有身份的人就可依共犯理論進(jìn)行處罰。我國(guó)《刑法》明確規(guī)定刑訊逼供罪的主體為司法工作人員，即具有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員。認(rèn)定一種違法行為是否構(gòu)成犯罪，不僅要看是否符合犯罪主體身份，還要看是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡。那么無司法工作人員身份的人教唆未達(dá)到法定年齡的警察刑訊逼供的，能否認(rèn)定為刑訊逼供罪的共同正犯，刑法學(xué)界也分別持不同觀點(diǎn)，需要我們進(jìn)一步思考。

二、教唆犯的理論概述

（一）教唆犯的基本概念

1.國(guó)外對(duì)教唆犯的定義。關(guān)于教唆犯的概念，國(guó)內(nèi)外刑法學(xué)界眾說紛紜。日本刑法理論界的觀點(diǎn)較為簡(jiǎn)單，認(rèn)為教唆犯指的是唆使他人實(shí)施犯罪的情形。德國(guó)刑法典規(guī)定：故意唆使他人使之實(shí)行違法行為者，為教唆犯。由此可以看出，對(duì)教唆犯的定義相對(duì)綜合，基本上是站在共犯從屬性說的立場(chǎng)上，從被教唆人在教唆者的教唆下實(shí)施了犯罪行為出發(fā)去定義的。

此外，還有一些國(guó)外學(xué)者站在共犯獨(dú)立性說的立場(chǎng)上，僅從教唆者的教唆行為出發(fā)去定義教唆犯的概念，他們認(rèn)為教唆行為本身就應(yīng)獨(dú)立構(gòu)成犯罪，應(yīng)該與正犯接受同樣的刑事處罰。例如，《格陵蘭刑法典》規(guī)定：以任何方式教唆或者幫助他人犯罪者，本法典適用之。從該法典規(guī)定可以看出，教唆犯、幫助犯和正犯應(yīng)受到同樣的刑事處罰。

2.我國(guó)關(guān)于教唆犯概念的認(rèn)識(shí)。國(guó)內(nèi)刑法學(xué)專家學(xué)者對(duì)教唆犯的概念也分別有不同的認(rèn)識(shí)。陳興良教授認(rèn)為，教唆犯是指教唆他人去犯罪的人。馬克昌教授認(rèn)為，教唆犯是故意唆使他人實(shí)行犯罪的人。實(shí)施教唆的方法多種多樣，如收買、勸說、囑托、利誘、請(qǐng)求、命令、威脅、脅迫等，都是教唆犯所使用的教唆方法。盧建平教授認(rèn)為，教唆犯是指促使他人產(chǎn)生犯罪的決意，進(jìn)而使其基于此決意實(shí)行犯罪的情形。我國(guó)《刑法典》第29條規(guī)定：教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。由此可見，教唆他人犯罪的，是教唆犯。

以上幾種觀點(diǎn)中，我們認(rèn)為陳興良教授的觀點(diǎn)最為我國(guó)立法規(guī)定所接受，也是國(guó)內(nèi)大部分專家學(xué)者所認(rèn)可的。在筆者看來，刑法學(xué)上的教唆應(yīng)該包含多層的意思。從狹義的角度看，教唆的含義為唆使、指使的意思。從廣義的角度分析，教唆的含義也應(yīng)該包括慫恿、勸說、威脅、脅迫、利誘、收買等的意思。上述觀點(diǎn)并沒有明確界定教唆犯的主體要素，也就是說教唆犯的主體可以是任何人，但這種結(jié)論顯然是不合理的。我們應(yīng)該充分考慮教唆犯主體是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡，是否具備刑事責(zé)任能力，在一些特定主體身份的犯罪中是否具有該種身份，例如刑訊逼供罪要求犯罪主體身份為司法工作人員，那么不具備該身份的人可不可以成為該罪的教唆犯。同樣地，教唆他人犯罪中的“他人”也應(yīng)該有所限制，首先要看是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力。依據(jù)我國(guó)《刑法》的規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、爆炸、放火、投放危險(xiǎn)物質(zhì)、販賣毒品的行為的，對(duì)以上八種行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。此外，還應(yīng)包括部分限制責(zé)任能力人，根據(jù)犯罪情節(jié)輕重也應(yīng)受到不同程度的處罰。

綜上所述，筆者認(rèn)為，教唆犯是指故意慫恿唆使具備刑事責(zé)任能力的人去實(shí)施犯罪的人。教唆犯的成立與否和被教唆的人是否實(shí)施了被教唆的犯罪行為，并無必然聯(lián)系。我們完全可以把這種情況下的教唆犯的行為定義為教唆預(yù)備或者教唆未遂等。

（二）教唆犯的特征

我國(guó)《刑法》第29條第一款規(guī)定，教唆犯指的是教唆他人犯罪的人。根據(jù)該法律規(guī)定，認(rèn)定教唆犯，應(yīng)該同時(shí)具備以下特征：

1.就客觀方面來說，必須存在教唆的行為。

（1）教唆者通過一定的行為，使他人產(chǎn)生犯罪意圖，進(jìn)而實(shí)施相應(yīng)犯罪。教唆的方式和手段多種多樣，沒有限制。正如前文所述，包括勸說、挑撥、脅迫、恐嚇、欺騙、慫恿等多種。其實(shí)質(zhì)是通過手段引起他人的犯罪意圖，一般來講，教唆行為是針對(duì)本來沒有犯罪意圖的人實(shí)施的。如果在教唆之前就已經(jīng)知道他人產(chǎn)生了犯罪意圖，再去鼓勵(lì)、唆使他人去犯罪的，實(shí)際上這種情況不屬于教唆犯，應(yīng)該認(rèn)定為幫助犯。另一種情況下，例如本來他人準(zhǔn)備去實(shí)施盜竊的犯罪行為，但是在教唆者的教唆下又實(shí)施了故意殺人犯罪行為的，這種情況仍可以構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯。

（2）教唆的對(duì)象必須具有刑事責(zé)任能力。在這一問題上，德日兩國(guó)刑法理論界觀點(diǎn)不一，限制從屬性說僅要求被教唆者的行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性。日本刑法學(xué)者團(tuán)藤重光認(rèn)為，即使是無責(zé)任能力者，已有是非辨別能力的（如十二三歲的少年），使之實(shí)行犯罪的，是教唆犯。極端從屬性說則認(rèn)為要求被教唆者的行為必須同時(shí)具備該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性，這就是說必須具備刑事責(zé)任能力。我國(guó)刑法學(xué)界認(rèn)為，如果被教唆者無刑事責(zé)任能力，因?yàn)楸唤趟粽卟粯?gòu)成犯罪，那就不能認(rèn)定為教唆犯，應(yīng)該認(rèn)定為間接正犯。

（3）教唆的對(duì)象必須是特定的，但可以不限于一個(gè)人，也可以是多個(gè)人。德國(guó)刑法學(xué)界認(rèn)為，教唆的故意必須針對(duì)特定的行為人實(shí)施。如果在公共場(chǎng)合，煽動(dòng)、唆使不特定的多數(shù)人去實(shí)施犯罪行為的，我們認(rèn)為不屬于刑法規(guī)定的教唆犯，構(gòu)成犯罪的應(yīng)該按照刑法分則相關(guān)規(guī)定定罪處罰。

2.就主觀方面來說，必須有教唆他人實(shí)施犯罪的故意，也就是認(rèn)識(shí)到他人沒有犯罪的故意，且明知自己的教唆會(huì)使他人產(chǎn)生犯罪的念頭，仍放任他人去實(shí)施犯罪行為，造成某種危害他人和社會(huì)的結(jié)果。一般來說，教唆人在主觀方面都是直接故意。間接故意能否構(gòu)成教唆犯這一問題還存在爭(zhēng)議：肯定說認(rèn)為，教唆犯的故意包括直接故意和間接故意。日本刑法學(xué)者大塚仁認(rèn)為，教唆的故意即使是未必的故意也可以，這是通說。未必故意和我國(guó)刑法規(guī)定的間接故意大體相同。否定說認(rèn)為，教唆犯只能是直接故意，不可能是間接故意。筆者比較贊同肯定說，無論直接故意還是間接故意都是行為人的主觀心理態(tài)度，都應(yīng)該認(rèn)定為教唆犯。過失教唆的，不應(yīng)構(gòu)成教唆犯。例如因?yàn)橐痪洳唤?jīng)意的玩笑話，導(dǎo)致他人實(shí)施了犯罪行為，結(jié)果受到了刑事處罰，這樣難免有主觀歸罪之嫌。

三、學(xué)理上的討論爭(zhēng)議

（一）有身份者教唆無身份者實(shí)施刑訊逼供的情形

在我國(guó)，對(duì)于有身份者與無身份者共同實(shí)施刑訊逼供問題的處理上，有以下幾種觀點(diǎn)：

1.共犯從屬性說是德國(guó)刑法學(xué)界的通說，將共犯從屬性分為下列三種：

（1）最小限度從屬形式。只要正犯的行為符合構(gòu)成要件，即使缺乏違法性、有責(zé)性，也不影響幫助者或者教唆者成立共犯。

（2）限制從屬形式。正犯行為符合構(gòu)成要件和違法性，即使缺乏有責(zé)性，也不影響教唆者和幫助者成立共犯。

（3）極端從屬形式。正犯的行為不僅要符合犯罪構(gòu)成要件，還要同時(shí)符合違法性與有責(zé)性，也就是以完全犯罪為必要，幫助者和教唆者才能成立共犯。

根據(jù)共犯從屬性說，有重視正犯身份和罪名的觀點(diǎn)，主張有身份者為不真正身份犯的教唆犯或者幫助犯。符合主體身份的人教唆無身份人員實(shí)施刑訊逼供，如果認(rèn)定行為人為刑訊逼供罪的教唆犯，被教唆的無身份人員為刑訊逼供罪的幫助犯，那么就會(huì)出現(xiàn)兩者都是共犯而沒有正犯的情況。從共犯成立的基礎(chǔ)出發(fā)，在共同犯罪中正犯是必不可少的，那么上述觀點(diǎn)就不太合理。如果一定要認(rèn)定兩者為刑訊逼供罪的共犯，那么只能認(rèn)定司法工作人員為刑訊逼供罪的教唆犯，被教唆的無身份者為刑訊逼供罪的實(shí)行犯，但是又沒有司法工作人員的身份。我國(guó)刑法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為：有身份者構(gòu)成間接實(shí)行犯，無身份者是從犯。因此，司法工作人員構(gòu)成間接正犯，被教唆者構(gòu)成從犯。

2.共犯獨(dú)立性說是主觀主義刑法學(xué)者的共犯屬性論。共犯獨(dú)立性說主張，教唆犯的成立及犯罪性質(zhì)取決于其教唆他人犯什么罪，至于被教唆人是否實(shí)施了所教唆的罪，不影響教唆犯的成立。依此邏輯，即使被教唆者沒有接受教唆，教唆的人也要被認(rèn)定為教唆犯。筆者不贊同共犯獨(dú)立性說，這種說法注重的是教唆行為，而沒有考慮實(shí)行行為。僅僅教唆行為，永遠(yuǎn)不會(huì)造成法益侵害的現(xiàn)實(shí)結(jié)果，這樣只會(huì)擴(kuò)張了刑事處罰的范圍，浪費(fèi)了司法資源。

筆者認(rèn)為，案例1中的刑警人員不應(yīng)該被認(rèn)定為刑訊逼供罪的教唆犯。刑警人員雖然具有主體身份，但是非警務(wù)人員沒有該身份，在犯罪主體方面就不符合身份條件。馬克昌教授認(rèn)可根據(jù)教唆犯、幫助犯定罪的原理，認(rèn)為有身份者教唆或幫助無身份者實(shí)施非身份犯的犯罪，有身份者應(yīng)以非身份犯的教唆犯或從犯論處。刑訊逼供罪教唆犯的成立要求被教唆人必須有司法工作人員的身份，本案中被教唆者沒有該身份，根據(jù)犯罪情節(jié)輕重，應(yīng)該認(rèn)定被教唆者為故意傷害罪或者故意殺人罪，我國(guó)《刑法》也規(guī)定刑訊逼供致人傷殘、死亡的，法律擬制為故意殺人罪，故意傷害罪，并從重處罰。因此刑警人員應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪或故意殺人罪的教唆犯，由于甲是司法工作人員，犯罪性質(zhì)較惡劣，在量刑時(shí)可以考慮從重處罰。

（二）無身份者教唆有身份者實(shí)施刑訊逼供的情形

對(duì)無身份者可以構(gòu)成真正身份犯的教唆犯或幫助犯這一觀點(diǎn)，理論界大多數(shù)人持贊同意見，在刑事立法和司法實(shí)踐中也有所體現(xiàn)，表明我國(guó)刑法已經(jīng)認(rèn)可無身份者可以構(gòu)成真正身份犯的共犯。但無身份者能否構(gòu)成真正身份犯的共同實(shí)行犯問題，刑法學(xué)界存在不同的認(rèn)識(shí)。歸納起來，主要有以下三種觀點(diǎn)：

1.肯定說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，無身份者可以構(gòu)成真正身份犯的共同實(shí)行犯。例如，甲是非國(guó)家工作人員，乙是管理公共財(cái)物的國(guó)家工作人員。甲教唆乙盜竊其管理下的公共財(cái)物，甲與乙構(gòu)成貪污罪的共犯。雖然甲不具備國(guó)家工作人員身份，但因?yàn)樗麑?shí)際教唆乙參與盜竊，乙是國(guó)家工作人員，甲構(gòu)成貪污罪的教唆犯。同樣地，前述案例2中非警務(wù)人員甲教唆不滿16周歲的警察乙對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施刑訊逼供，甲是無身份者，乙是司法工作人員，甲教唆乙刑訊逼供，甲和乙都參與了刑訊逼供活動(dòng)，甲和乙構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲為刑訊逼供罪的教唆犯。

2.否定說。否定說認(rèn)為，無身份者是不可能實(shí)施真正身份犯的實(shí)行行為的而只能構(gòu)成真正身份犯的教唆犯、幫助犯。德國(guó)學(xué)者羅克辛教授認(rèn)為，真正身份犯屬于義務(wù)犯，有身份者與無身份者共同參與犯罪，前者成為正犯，后者只可能成為共犯。例如背叛國(guó)家罪的犯罪主體只能是具有我國(guó)國(guó)籍的人，不是我國(guó)公民的，不可能與我國(guó)公民構(gòu)成共同正犯。

3.折中說。持這種學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具體情況，具體分析?？梢岳斫鉃闊o身份者可以參與真正身份犯的實(shí)行行為的，可以與有身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯;無身份者不可能參與到真正身份犯實(shí)行行為中的，那就不能與有身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯。某些犯罪實(shí)行行為要求特殊主體身份，一般來說，是不可能與有身份者一起實(shí)行的，因此不能與有身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯。

無身份者教唆司法工作人員實(shí)施刑訊逼供行為，使得原來沒有犯罪企圖的司法工作人員，實(shí)施了刑訊逼供行為，并實(shí)現(xiàn)了無身份者的犯罪目的，依據(jù)共犯處罰根據(jù)一一惹起說，教唆行為已經(jīng)產(chǎn)生了非難可能性。一般情況下，司法工作人員是具有刑事責(zé)任能力的成年人，但是現(xiàn)實(shí)情況可能比較復(fù)雜。如果被教唆者不具備刑事責(zé)任能力，那么問題就在于對(duì)教唆者的行為如何認(rèn)定。案例2中不滿16周歲的乙通過篡改年齡成為司法工作人員，無身份者甲并不知情，而且教唆乙實(shí)施了刑訊逼供。顯然，甲和乙在違法層面上成立共同犯罪，但是由于乙不滿16周歲，具有責(zé)任阻卻事由，無法承擔(dān)刑訊逼供罪的刑事責(zé)任，所以僅對(duì)甲按刑訊逼供罪定罪處罰。有觀點(diǎn)認(rèn)為甲應(yīng)認(rèn)定為刑訊逼供罪的間接正犯，筆者并不贊同。因?yàn)殚g接正犯要求之一是利用無刑事責(zé)任能力之人，而乙不滿16周歲，屬于減輕刑事責(zé)任能力人，已經(jīng)具有一定的辨認(rèn)和控制能力，因此，不能認(rèn)為是甲通過唆使支配控制了乙的行為，只能認(rèn)定甲為刑訊逼供罪的教唆犯。根據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，甲屬于教唆未滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

筆者認(rèn)為研究透徹教唆犯和身份犯可以更準(zhǔn)確地認(rèn)定行為人的刑事責(zé)任，無論對(duì)于刑法理論，還是在司法實(shí)踐中都具有重要意義。在處理共同犯罪案件時(shí)，以正犯為中心，能夠更好地確定教唆犯和幫助犯。與正犯一樣，共犯的處罰依據(jù)在于引起了法益侵害的危險(xiǎn)性。從屬性說以行為主義犯罪共同說為理論基礎(chǔ)認(rèn)為，教唆犯在共同犯罪中起從屬作用，教唆犯的成立和可罰性取決于被教唆者的實(shí)行行為。只有當(dāng)正犯實(shí)行犯罪行為，發(fā)生了侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)并應(yīng)受到刑事處罰的情況下，教唆犯才能成立和被處罰。而獨(dú)立性說以行為共同說為理論基礎(chǔ)認(rèn)為，共犯的教唆行為社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性較大，應(yīng)該獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。

綜上，筆者比較贊同教唆犯從屬性說。如果僅有教唆或者幫助行為，而不存在侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，就對(duì)教唆者處以刑罰，這有違刑法的謙抑性原則。如果正犯的行為構(gòu)成犯罪，那么處罰教唆犯也是合法的，然而被教唆者并沒有實(shí)施犯罪行為，則無刑事處罰的必要。從屬性說一方面限制了刑罰的濫用，另一方面也符合罪刑法定的原則。張明楷教授認(rèn)為，在有身份者與無身份者共同犯罪案件中，首先要認(rèn)定正犯，無身份者不可能成為身份犯的正犯。身份犯要求犯罪主體具備特定身份，這也是犯罪構(gòu)成的基本要求之一，然后認(rèn)定共犯的前提是正犯實(shí)施了符合該犯罪構(gòu)成要件的違法行為。當(dāng)無身份的人教唆有身份的人去實(shí)施犯罪行為時(shí)，有身份的人為正犯，而且無身份的人沒有觸犯其他犯罪，對(duì)無身份的人只能按照身份犯觸犯的罪名定罪處罰。當(dāng)有身份者教唆無身份者實(shí)施犯罪行為時(shí)，以刑訊逼供為例，如果被教唆者的犯罪行為致人重傷或死亡，符合相應(yīng)犯罪構(gòu)成，則應(yīng)按《刑法》第232條的規(guī)定定罪處罰，而不能認(rèn)定為刑訊逼供罪?？傊?，無身份者與有身份者在違法層面構(gòu)成共同犯罪的前提下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自犯罪情節(jié)和社會(huì)危害程度分別定罪處罰，只有這樣才能更好地實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，符合正義理念的實(shí)質(zhì)要求。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳興良.口授刑法學(xué).北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.2007.

[2]高銘暄、馬克昌.刑法學(xué)（第八版）.北京：北京大學(xué)出版社.2017.

[3]馬克昌、盧建平.外國(guó)刑法學(xué)總論（大陸法系）（第二版）.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.2016.

[4]錢葉六.共犯論的基礎(chǔ)及其展開.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.2014.

[5]狄世深.刑法中身份論.北京：北京大學(xué)出版社.2005.

[6]張明楷.犯罪論的基本問題.北京：法律出版社.2017.