互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)存證需求與痛點

王捷

隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的迅猛發(fā)展，線上內(nèi)容形成爆發(fā)式增長。大量的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為都發(fā)生并存放在線上，傳統(tǒng)的證據(jù)固化主要通過公證處完成，而隨著技術(shù)的革新，新型的電子存證方式不斷涌現(xiàn)，為權(quán)利人提供了一種便捷高效的證據(jù)固化方式?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)作為電子存證的需求方，在實務(wù)中存在大量取證、存證需求。筆者將結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)常見的業(yè)務(wù)場景，為大家分析電子存證需求的迫切性，以及在實務(wù)中面臨的痛點與困惑。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)存證需求的類型

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的業(yè)務(wù)類型多種多樣，相對應(yīng)的電子存證類型以及應(yīng)用場景也比較繁雜。但無論場景如何多變，不管是在網(wǎng)頁端還是手機移動端，靜態(tài)或是動態(tài)，從權(quán)利類型的角度劃分，存證需求可以大體分為侵權(quán)類證據(jù)固化和確權(quán)類證據(jù)固化兩種類型。

第一種是侵權(quán)類證據(jù)固化需求，即對侵權(quán)方侵權(quán)的行為與事實進行證據(jù)固化。具體分為以下兩類，即對侵權(quán)結(jié)果狀態(tài)的存證和對侵權(quán)行為過程的取證：

對侵權(quán)結(jié)果狀態(tài)的存證，一般是對靜態(tài)的侵權(quán)結(jié)果進行存證。比如媒體獨家的文章被其他網(wǎng)站直接抄襲;企業(yè)商標、產(chǎn)品的頁面設(shè)計被其他網(wǎng)站直接盜用，需要使用截屏等方式對這一狀態(tài)進行證據(jù)固化。

對侵權(quán)行為過程的取證，很多時候，由于待證事實的證明流程比較復(fù)雜，例如某侵權(quán)網(wǎng)頁偽裝成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，偽造成跳鏈方式，但實際上是直接提供侵權(quán)內(nèi)容;又例如，游戲內(nèi)容提供方用自己的SDK包（軟件開發(fā)工具包）替換了游戲分發(fā)商的SDK包，導(dǎo)致游戲分發(fā)商應(yīng)得的分成減少。這些行為，單從狀態(tài)來看是難以判斷其侵權(quán)的，只有通過動態(tài)的證據(jù)固化方式，如與錄屏工具配合，將證明過程通過可視化的方式展示出來，才能達到證明目的。

第二種是確權(quán)類證據(jù)固化需求。確權(quán)類證據(jù)固化往往是對己方行為的證據(jù)留存，目的一般是自證清白，以避免特定時間節(jié)點過去之后，對于自己行為的闡述因缺乏依據(jù)而被質(zhì)疑，甚至被否定。確權(quán)行為的關(guān)鍵在于，企業(yè)需完成3W的信息證明，即證明當(dāng)事人（WHO）在某一時刻（WHEN）完成了某內(nèi)容或進行了某行為（WHAT），且該時間及內(nèi)容均不可被篡改。屬于確權(quán)類存證的需求主要存在于以下幾種場景中：

1.知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬證明：應(yīng)用于版權(quán)證明、權(quán)利在先證明等情形，這是一種對作品數(shù)據(jù)進行保護的行為，例如，對首次發(fā)表的文章進行證據(jù)固化，起到類似著作權(quán)備案登記的效果。

2.平臺協(xié)議、公告證明：屬于企業(yè)內(nèi)部需要進行主動存證的內(nèi)容，例如，電商等平臺企業(yè)會對平臺上的用戶協(xié)議、隱私協(xié)議、大促活動與玩法流程等進行展示或定期更新，游戲企業(yè)會經(jīng)常在游戲平臺上發(fā)出相關(guān)的公告，企業(yè)需要對上述行為進行存證，或就發(fā)出過公告的行為以及對公告內(nèi)容本身進行存證，以備發(fā)生糾紛時使自己免責(zé)。

3.履行通知刪除義務(wù)：這是對企業(yè)已經(jīng)履行一定法律義務(wù)的證明，例如，作為平臺方的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，需要遵守避風(fēng)港原則下的通知刪除原則，當(dāng)權(quán)利人向企業(yè)發(fā)出維權(quán)通知后，企業(yè)經(jīng)過審查，會對疑似侵權(quán)的鏈接進行斷開操作，或?qū)σ伤魄謾?quán)的App進行下架操作，此時，企業(yè)需要證明在收到通知后立即進行了下線行為。

綜上，由于存證需求類型多種多樣，加之存證對象又區(qū)分網(wǎng)頁端和移動端，很多時候同一侵權(quán)行為可能單一端發(fā)生，也可能多端同時發(fā)生，需要操作者針對不同的存證場景選取合適的存證方式和工具，并根據(jù)不同的事實及對象，設(shè)計不同的存證步驟，以在最大程度上使被存證的內(nèi)容獲得認可。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)存證需求的特點

歸納起來，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)存證需求有以下五個特點：

一是時效性強。網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)行為發(fā)生的時間具有不特定性，隨時可能發(fā)生，一旦發(fā)生，需要馬上進行證據(jù)固化，不然有可能稍縱即逝，再也不可能對證據(jù)進行保存。有時候侵權(quán)行為可能發(fā)生在深夜或周末，公證處已下班，侵權(quán)方故意為權(quán)利人進行證據(jù)固化造成障礙。此時，如果可以在辦公室或在家里通過電子存證的方式完成證據(jù)固化，將會非常的便利和高效。

二是地域廣泛?；ヂ?lián)網(wǎng)的特性是覆蓋面廣泛，侵權(quán)行為可以發(fā)生在任何地域，且可以實現(xiàn)服務(wù)定向，使不同地域看到的內(nèi)容不同。很多侵權(quán)行為常常只發(fā)生在三四線城市，企業(yè)在當(dāng)?shù)赝鶝]有設(shè)立辦公室，或在當(dāng)?shù)貨]有公證資源，在取證上造成了很大的障礙和困難。此時，如果可以用遠程取證來改變異地取證難的困境，例如通過虛擬桌面，或加設(shè)VPN等方式來實現(xiàn)取證，將會較大地提高異地存證的便利性。

三是存證需求量大。對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，尤其是提供內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，每天面臨的存證、取證需求量很大。以某一文學(xué)類型的侵權(quán)網(wǎng)站為例，由于侵權(quán)小說存在很多章回，每一回有很多章，每一章有很多節(jié)，需要進行侵權(quán)URL網(wǎng)頁（Uniform Resoure Locator：統(tǒng)一資源定位符）存證的頁面數(shù)量很多。如果采用傳統(tǒng)的人工方式，將會非常耗費時間。此時，如果可以采用“鏡像原理”，對一個網(wǎng)頁進行鏡像取證，相當(dāng)于把該網(wǎng)頁下的所有網(wǎng)頁鏈接都存下來，或使用“哈希摘要”技術(shù)，對節(jié)約成本、提高效率有很大意義。

四是要求操作便捷，且需要可視化。如前所述，很多網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為需要動態(tài)的侵權(quán)取證。以流量劫持或者假跳鏈為例，取證需要使用可視化的方式，以證明整個侵權(quán)行為發(fā)生的過程，最好的方式就是通過錄屏加頁面截圖進行，以方便審理案件時了解整個存證的過程。但是，往往在錄屏工具的清潔性、安全性和可靠性，以及電腦、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境是否清潔，接入的網(wǎng)絡(luò)是否真實有效等方面，受到被告的諸多質(zhì)疑。此時，第三方存證工具本身以及其所采用的技術(shù)是否可靠、安全、中立，成為了關(guān)鍵考量的因素。

五是大量數(shù)據(jù)存在企業(yè)后臺。由于企業(yè)信息安全、用戶隱私數(shù)據(jù)保護的需要，企業(yè)大量的數(shù)據(jù)信息是存儲在企業(yè)自己的后臺服務(wù)器上，當(dāng)需要對這部分數(shù)據(jù)進行公證時，由于后臺數(shù)據(jù)信息訪問的前提是登錄公司內(nèi)網(wǎng)環(huán)境，多數(shù)情況下需要預(yù)約公證員來公司進行。此時，若可以使用存證工具在公司內(nèi)網(wǎng)環(huán)境下，對存放在公司后臺的數(shù)據(jù)進行證據(jù)固化，將會大大提升企業(yè)存證的效率。

綜上，在互聯(lián)網(wǎng)競爭環(huán)境日趨激烈的今天，證據(jù)留存工作已經(jīng)成為企業(yè)的日常工作，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)電子存證需求的以上特點，亟需尋找更加高效便捷且效力可以得到司法認可的證據(jù)保全方式。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)存證實務(wù)中的痛點與困惑

結(jié)合前述特點，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在存證實務(wù)中所面臨的痛點與困惑，可總結(jié)為以下三個方面：

首先，企業(yè)VPN或內(nèi)網(wǎng)情況下，利用電子工具存證的效力問題。

如前所述，大量的企業(yè)數(shù)據(jù)只能存放在公司的后臺系統(tǒng)，出于企業(yè)信息安全的原因，需要在公司內(nèi)網(wǎng)或連接VPN的情況下，才能登陸互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的后臺或系統(tǒng)。如此，企業(yè)面臨的一個痛點是，不管是到公證處現(xiàn)場去取證，還是利用第三方存證工具進行存證，在外網(wǎng)狀態(tài)下均無法訪問企業(yè)后臺系統(tǒng)，也就無法對待存內(nèi)容進行證據(jù)固化。如果企業(yè)自己利用存證工具存證，由于內(nèi)網(wǎng)環(huán)境的不中立性及易被篡改性，存證內(nèi)容的效力常被質(zhì)疑。因此，多數(shù)情況下，企業(yè)通過預(yù)約公證員上門，在內(nèi)網(wǎng)環(huán)境下進行公證。

同樣地，當(dāng)侵權(quán)場景在不同城市登錄下展示的頁面信息不同時，通過連接VPN，可模擬在第三方城市IP地址登錄，然而，一旦連接VPN，因VPN資質(zhì)及性質(zhì)問題，取證效力極易被質(zhì)疑。因此，當(dāng)利用電子工具對企業(yè)內(nèi)網(wǎng)信息進行取證時，或者利用VPN模擬在第三方城市或其他IP地址的狀態(tài)下登錄及取證時，如何保證該取證效力被認可，以及企業(yè)如何自證沒有利用內(nèi)網(wǎng)對信息進行篡改，是否可以用更新的技術(shù)來防止篡改或者證明內(nèi)容沒有因內(nèi)網(wǎng)或VPN的原因而被篡改，值得繼續(xù)深入探究與思考。

其次，是虛擬桌面等遠程技術(shù)進行取證的司法認可程度及效力問題。

據(jù)了解，部分電子存證服務(wù)商提供了鏈接第三方公證處，通過虛擬桌面完成線上存證，或通過下載客戶端的方式，完成線上電子公證申辦。此種虛擬桌面的存證方式，客戶體驗良好，便捷高效，可以實現(xiàn)動態(tài)及過程存證，也有公證處的背書，但與此同時，由于虛擬化等問題，也給使用者帶來了一定的困惑，包括：該客戶端的清潔性，安全性問題，有權(quán)機構(gòu)對該客戶端進行背書的必要性問題;虛擬化桌面環(huán)境或第三方服務(wù)器環(huán)境的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中立性問題;客戶端與公證處進行數(shù)據(jù)交換時的真實性及安全性問題;部分工具商提供移動手機端的存證工具，當(dāng)存證APP調(diào)用手機端時，該用戶手機清潔性問題（例如手機端是否需要操作恢復(fù)原廠設(shè)置）。

最后，是哈希摘要存證與原文存證的差異及法律效力問題。

考慮到數(shù)據(jù)安全、商業(yè)秘密等問題，某些企業(yè)待存證的信息不便對外披露，此時，通過哈希算法生成哈希摘要，即對數(shù)據(jù)摘要部分進行存證時，司法對數(shù)據(jù)摘要的存證是否認可，仍尚待進一步明確。此外，在對盜版侵權(quán)行為進行存證時，由于侵權(quán)集數(shù)較多，如對每一部劇集都點開播放，則耗時成本高。是否也可以利用哈希加密的方式，將侵權(quán)作品打包下載，對下載包進行哈希存證，以提高存證的效率。

假設(shè)以上答案是肯定的，仍然會涉及一個問題，即誰執(zhí)行了加哈希的操作。一般侵權(quán)類場景，是由第三方存證工具商直接對原文內(nèi)容進行哈希加密，但也存在企業(yè)自身希望直接對待存證內(nèi)容進行哈希加密，而避免第三方過多地知曉企業(yè)信息，此時，則會引發(fā)一些問題，包括當(dāng)事人加哈希與第三方存證商加哈希在效力上的問題（中立性如何保障），以及進行哈希加密時需遵循何種標準或原則等問題。以上，均需要結(jié)合案件本身以及技術(shù)細節(jié)進一步探究。

綜合以上問題，以及目前各家主流存證工具的特點和技術(shù)實現(xiàn)方式，企業(yè)關(guān)心的問題存在一些共性特征，包括：如何保障時間效力的客觀性;如何保障存證內(nèi)容的客觀性;如何保障存證主體身份的客觀性;如何保障數(shù)據(jù)傳輸過程中的安全性和私密性。上述問題需要司法界與實務(wù)界共同探討研究。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)存證實務(wù)的思考

電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)效力與普通證據(jù)效力是一樣的，差別僅在于它屬于電子數(shù)據(jù)，存在被偽造和篡改的可能性。因此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)既需要借助技術(shù)不斷升級來幫助辨別真?zhèn)危诖贫鹊囊?guī)范能給當(dāng)事人使用電子證據(jù)一些實務(wù)參考。為此，建議從如下四個方面來完善電子存證模式：

第一，建立電子數(shù)據(jù)審查標準及司法認可原則。期待從司法層面，建立統(tǒng)一的電子數(shù)據(jù)證據(jù)審查規(guī)范與標準，確立電子數(shù)據(jù)證據(jù)的審查原則。既要避免過度操作造成資源浪費，以及導(dǎo)致后面案例參照在先案例的操作方法，延續(xù)過度操作;也要避免操作疏漏造成證據(jù)瑕疵，導(dǎo)致案件真相得不到還原，以及造成司法資源的浪費。

第二，建立行業(yè)組織，對第三方存證機構(gòu)進行規(guī)范管理，出具技術(shù)標準。第三方存證機構(gòu)的法律屬性應(yīng)該是中立的，技術(shù)手段應(yīng)該是標準的、透明的。希望有專門的行業(yè)自律組織或監(jiān)督管理委員會，對該行業(yè)進行規(guī)范，明確其法律地位。同時，期待通過國家或國際的標準行業(yè)協(xié)會，制定相應(yīng)的電子存證與取證的規(guī)范標準，通過標準化的執(zhí)行和操作方式，使得電子存證、取證的整個鏈路完整、有效，最大程度地降低或避免被插入異常數(shù)據(jù)以及造假的可能。

第三，明確舉證責(zé)任分配以及舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移節(jié)點。結(jié)合電子證據(jù)的特點，期待從司法層面進一步明確提供電子證據(jù)的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)負有的舉證責(zé)任的程度。電子數(shù)據(jù)從生成、存儲、傳輸、提取到展示，經(jīng)歷多個環(huán)節(jié)，如果要求電子數(shù)據(jù)責(zé)任人對每一步都做到排除所有質(zhì)疑的證明，會使該方當(dāng)事人負擔(dān)過重，造成舉證門檻過高。而在司法實踐中，有很多當(dāng)事人提出了質(zhì)疑，但并沒有提供任何反駁證據(jù)，僅擺出了理論上的可能性。此時，希望司法層面可以明確舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的節(jié)點，對于大量合理場景下可以推定事實成立的情況，以及一方在合理預(yù)期內(nèi)已經(jīng)盡最大所能舉證以證明其待證事實的，應(yīng)將舉證責(zé)任向僅提出質(zhì)疑但未提供證據(jù)證明的另一方分配。

第四，通過制度對中立第三方進行約束。相比國際的常用做法，我國法院對于證據(jù)的要求標準比較高。以美國為例，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)網(wǎng)頁，對網(wǎng)頁進行截屏保存，請律師對該截屏的真實性進行保證或認可，然后提交給法庭進行認可，即律師對該網(wǎng)頁證據(jù)進行背書。固然這種做法與當(dāng)?shù)氐膫€人征信制度的完善、理念的根深蒂固，以及當(dāng)?shù)氐乃痉ㄖ贫扔嘘P(guān)，但這個制度的思路是正確的，我國的個人征信系統(tǒng)也在建立，因此不應(yīng)因為技術(shù)水平的提高而過度加重基本證據(jù)的舉證責(zé)任。建議通過對偽造證據(jù)的審查和事后追責(zé)的方式，來簡化事前證據(jù)準備的復(fù)雜程度。

結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)存證如何變得更簡便快捷且認可效力較高，不僅是企業(yè)關(guān)注的問題，也是法律界、學(xué)者、電子工具商、司法界等需要進一步關(guān)心的問題。希望本文可以引起同行業(yè)從業(yè)者的共鳴，以及司法從業(yè)者們更多的關(guān)注，共同推動電子存證模式的進一步完善。