醫(yī)療損害責任中過錯的判定研究

和亞娟 陳弦

摘要《侵權責任法》的頒布，確立了“一元化”的醫(yī)療損害責任體系，拋棄了醫(yī)療損害案件法律適用的“二元化”模式。醫(yī)療損害責任分為四種損害責任類型，應該采用“三元論”的歸責原則。本文通過對839份醫(yī)療損害責任糾紛的裁判文書分析，確立醫(yī)療損害責任中過錯的判定標準為：醫(yī)療技術過錯的判定取決于術前、術中及術后的操作規(guī)范性；醫(yī)療倫理過錯的判定標準體現(xiàn)在資訊告知、知情同意和保密義務；醫(yī)療管理過錯的判定標準主要體現(xiàn)在：違反病歷資料管理職責；醫(yī)務人員擅離職守；醫(yī)療機構違反安全保障義務及救護車急救不及時等。

關鍵詞醫(yī)療損害責任 歸責原則 過錯 判定標準

隨著醫(yī)療水平的改善，人們的身體疾病得到診治的可能性逐漸提高。但是，由于醫(yī)療行為的不確定性和醫(yī)院及醫(yī)生對疾病治療的失誤，導致醫(yī)療損害糾紛也伴隨著醫(yī)療行業(yè)的發(fā)展逐漸增多。如何有效解決醫(yī)療爭，不僅需要增強醫(yī)生與患者之間的溝通與信任，而且要充分運用法律解決醫(yī)療糾紛的重要作用。然而盡管《侵權責任法》對于醫(yī)療糾紛的解決有一定規(guī)定，但是現(xiàn)有的法律及相關司法解釋依然不足以充分解決現(xiàn)實中的醫(yī)療糾紛，尤其是過錯的判定問題。在理論上學說紛紜，司法實踐中也是舉措不一，導致司法判決的說服力不強，公信力不足，也不利于指引人們的行為。所以，對醫(yī)療損害責任中過錯的研究具有十分重要的理論和實踐價值。首先，醫(yī)療侵權責任中的“責任”類型多種多樣，并且不同“責任”的“過錯”判定標準不一，不同理論的觀點也有差異，所以對此進行總結分析很有價值：其次，關于醫(yī)療損害責任的歸責原則，雖然《侵權責任法》有所規(guī)定，但是學界的觀點不一，有必要明確歸責原則，進而有利于確定不同責任類型的過錯判定標準；最后，在司法實踐中，關于醫(yī)療損害責任糾紛的過錯判定方法參差不齊，導致裁判結果的公信力不強，所以有必要明確并且統(tǒng)一標準來指引審判實踐，保障醫(yī)患雙方權益，化解醫(yī)患雙方矛盾，構建和諧醫(yī)患關系。

一、醫(yī)療損害責任過錯研究的必要性

隨著《侵權責任法》的頒布，傳統(tǒng)的“二元化”醫(yī)療糾紛審理模式轉變?yōu)榻y(tǒng)一的“一元化”模式，醫(yī)療損害賠償問題將依據(jù)《侵權責任法》解決。在沒有頒布《侵權責任法》的時候，依據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》審理醫(yī)療損害責任糾紛案件；依據(jù)《民法通則》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》審理不構成醫(yī)療事故的糾紛。然而，在“雙軌制”的救濟模式下，存在許多弊端：一方面，醫(yī)療損害責任中過錯判定的“二元化”模式引發(fā)司法混亂，破壞司法權威。因為在這種模式下，對于同一個案子，該法院究竟是適用《醫(yī)療事故處理條例》還是《民法通則》存在很大裁量空間，可能導致“區(qū)別對待”的醫(yī)療損害責任賠償原則。另一方面，“二元化”的裁判模式會不利于維護司法公信力，不利于獲取患者對醫(yī)療損害糾紛案件處結果的滿意度。因為該模式將醫(yī)療損害問題分為兩種處理方式，導致醫(yī)療損害責任案件適用結果不一致，引起患者對處理結果的不滿。

盡管現(xiàn)行侵權責任法為醫(yī)患糾紛的解決提供了明確的規(guī)范指引，有利于維護醫(yī)患雙方的權利。但是由于現(xiàn)行侵權責任法仍然存在許多不足之處，導致司法實踐中問題頻發(fā)。按照《侵權責任法》的規(guī)定，“自產(chǎn)品責任至物件責任，皆在歸責原則上有別樣設計，或為過錯推定，或不以過錯為要件?！蹦敲矗绻搬t(yī)療損害責任”適用典型的過錯責任原則，那么第58條規(guī)定的三種“推定醫(yī)療機構有過錯”的情形作何解釋？有學者認為，“醫(yī)療侵權的歸責原則，一般情況下為過錯責任原則，特殊情況下為過錯推定原則?！边@是值得懷疑的。并且不同的醫(yī)療損害責任糾紛下，可能適用不同的歸責原則，那么這時候該如何判斷醫(yī)療損害責任糾紛中的過錯顯得十分重要。

另外，醫(yī)療損害責任的責任主體及行為主體的特殊性使得過錯的判定具有復雜性。根據(jù)《侵權責任法》的規(guī)定，醫(yī)療損害責任的責任主體是具有資質的醫(yī)療機構；醫(yī)療損害責任的行為主體是醫(yī)師和其他醫(yī)務人員。按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的相關規(guī)定，醫(yī)師是需要具備相應資格并在一定合法機構中注冊執(zhí)業(yè)的專業(yè)醫(yī)務人員。楊立新教授認為“不具有醫(yī)務人員資格的，即使發(fā)生醫(yī)療損害，也不認為是醫(yī)療損害責任?！币簿褪钦f，不具有醫(yī)務人員資質的人員在合法注冊的醫(yī)療機構里造成患者損害，不能按照醫(yī)療損害責任處理，只能按照《侵權責任法》中規(guī)定的一般侵權案件處理。但是，按照特殊侵權救濟方式顯然有利于患者，那么此時，《侵權責任法》規(guī)定的過錯或過錯推定就出現(xiàn)瓶頸。因為《侵權責任法》設立第7章的目的，是通過調節(jié)患者和醫(yī)療機構之間的不平等地位，為了保護患者的利益。如果此時還要患者判斷醫(yī)療機構的從業(yè)人員是否具有資質等方面，就加重了患者的義務，減輕了醫(yī)療機構的過錯范圍，不利于保護患者的利益。所以，由于醫(yī)療損害責任的責任主體及行為主體的特殊性，對于過錯的判定也很有研究必要。

二、醫(yī)療損害責任糾紛的類型及歸責原則

通過對《侵權責任法》規(guī)定的醫(yī)療損害責任以及理論學說進行研究，總結出四種醫(yī)療損害責任類型即醫(yī)療技術損害責任、醫(yī)療倫理損害責任、醫(yī)療管理責任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責任。進一步分析醫(yī)療損害責任的歸責原則，得出三元論即過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則。最后，詳細分析每一種類型下的具體過錯在理論上的判定標準。

（一）醫(yī)療損害責任糾紛的類型

我國《侵權責任法》明確規(guī)定了三種醫(yī)療損害責任的類型，即醫(yī)療技術損害責任、醫(yī)療產(chǎn)品損害責任和醫(yī)療倫理損害責任。楊立新教授又創(chuàng)造性的提出第四種類型即醫(yī)療管理損害責任。第一、二種分類模式借鑒法國關于醫(yī)療倫理過失和醫(yī)療科學過失的科學分類方法，第三種則是我國產(chǎn)品責任的一種特殊類型，第四種主要體現(xiàn)為《侵權責任法》第54條、第58條等的規(guī)定上。

醫(yī)療技術損害責任，是醫(yī)療損害責任中的基本類型，指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反了醫(yī)療技術所需求的高度注意義務，違背當時醫(yī)療水平要求的醫(yī)療技術具有過失，造成患者損害，需要承擔侵權損害賠償?shù)尼t(yī)療損害責任。醫(yī)療倫理損害責任，指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員違背醫(yī)療良知和倫理的要求，違背醫(yī)療機構及醫(yī)務人員所要求的告知或保密性義務，具有醫(yī)療倫理過失，造成病者損害，應當承擔侵權損害賠償?shù)尼t(yī)療損害責任。醫(yī)療產(chǎn)品損害責任，是特殊的產(chǎn)品損害責任，指醫(yī)療機構及醫(yī)務人員在診療過程中，使用不符合要求的藥品等其他相關醫(yī)療產(chǎn)品，造成患者損害，醫(yī)療機構及相關產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者、提供者應承擔侵權損害賠償?shù)尼t(yī)療損害責任。醫(yī)療管理損害責任，只是在《侵權責任法》第54條、第58條中有所體現(xiàn)，指“醫(yī)療機構和醫(yī)務人員違背醫(yī)政管理規(guī)范和醫(yī)政管理職責的要求，具有醫(yī)療管理過失，造成患者人身損害、財產(chǎn)損害，應當承擔侵權損害賠償?shù)尼t(yī)療損害責任?！?/p>

（二）醫(yī)療損害責任的歸責原則

在《侵權責任法》實施之前與之后，醫(yī)療損害責任的歸責原則是不相同的。在實施之前，醫(yī)療過錯責任和醫(yī)療事故責任均適用過錯推定原則；實施之后，那么醫(yī)療損害責任如何適用哪一種歸責原則，有很大爭論。筆者贊同“三元論”的觀點，即醫(yī)療損害責任適用過錯責任原則、過錯推定責任原則和無過錯責任原則。

有學者主張一元論即過錯責任原則。認為《侵權責任法》第七章規(guī)定的醫(yī)療損害責任僅采過錯歸責原則，具體而言，第55條、第58條和第60條對過錯的判斷進行了具體規(guī)定。也有學者認為，《侵權責任法》規(guī)定的醫(yī)療損害責任，原則上適用過錯責任原則，若法律有特殊規(guī)定除外，如《侵權責任法》第58條。有學者主張二元論即過錯責任和過錯推定責任原則，認為過錯是主要的歸責原則，將過錯作為確定責任范圍的主要依據(jù)，而第58條情形下的過錯推定責任原則是例外情況下的歸責原則。更有學者認為二元論是指醫(yī)療機構與醫(yī)務人員分別承擔不同責任，醫(yī)療機構適用過錯責任，醫(yī)務人員則適用替代責任。有學者主張三元論即醫(yī)療技術損害責任適用過錯責任原則，醫(yī)療產(chǎn)品損害責任適用無過錯責任原則，醫(yī)療倫理損害適用過錯推定原則。有學者主張四元論，即一般情況下適用過錯責任原則，例外情況下適用過錯推定原則，特殊情況適用無過錯責任原則，并不完全排除公平原則的適用。筆者贊同楊立新老師的修正三元論觀點，首先，醫(yī)療產(chǎn)品損害責任也是醫(yī)療損害責任，并且適用無過錯責任原則，所以一元論和二元論都是站不住腳的；其次，楊立新教授在三元論中補充了醫(yī)療管理責任，認為“其性質屬于一般侵權行為，應當適用過錯責任原則確定侵權責任?！弊詈螅脑撝兄鲝埖墓皆瓌t不應該適用于醫(yī)療損害責任，因為公平原則更大程度上是為了照顧特殊情況下的弱者，不具有廣泛性。所以，我認為三元論是過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則構成，即醫(yī)療技術損害責任適用過錯責任原則、醫(yī)療管理損害責任適用過錯責任原則、醫(yī)療倫理損害責任適用過錯推定原則及醫(yī)療產(chǎn)品損害責任適用無過錯責任原則。

（三）醫(yī)療損害責任中過錯的理論判定標準

結合前文四種醫(yī)療損害責任類型及三元論的歸責原則，下面將對每一種類型下的過錯判定進行分析，由于醫(yī)療產(chǎn)品損害責任適用無過錯責任原則，在此不做分析。

醫(yī)療技術損害責任適用過錯責任原則，判定過錯標準在于“醫(yī)療過失”和“當時的醫(yī)療水平”的內涵，學界多認為醫(yī)療過失是一種可客觀化的主觀心理狀態(tài)，但是關于“醫(yī)療水平”并沒有定論，主要有結果醫(yī)療技術水平說、回避義務說、行業(yè)知識能力說等觀點。由于醫(yī)療水平需要綜合多種因素判斷的模糊法律概念，所以醫(yī)療過失更受研究者青睞。筆者認為在醫(yī)療技術過錯的判定上，還是應該看醫(yī)務人員是否盡到所應該做到的合理注意義務。

醫(yī)療管理損害責任適用過錯責任原則，通過楊立新教授對醫(yī)療管理過錯概念的分析，可以將醫(yī)療管理過錯分為主觀方面和客觀方面兩個要素。就主觀方面而言，主要是指醫(yī)療機構或醫(yī)務人員對管理職責或醫(yī)療管理規(guī)范沒有盡到注意義務的一種主觀心理狀態(tài)，包括疏忽大意或過于自信；就客觀方面而言，主要是指醫(yī)療機構或醫(yī)務人員在診療活動中存在違反管理職責或管理規(guī)范的行為，包括故意和放任。并且違反的這些管理職責或管理規(guī)范，是侵犯了患者所享有的法定權利。

醫(yī)療倫理損害責任適用過錯推定原則，主要規(guī)定在《侵權責任法》第55-56條、第61-63條。其判定核心在于醫(yī)療機構或醫(yī)務人員如何披露信息或保守秘密才盡到倫理上的注意義務？有學者借鑒國外法的經(jīng)驗采用“實質信息”標準來區(qū)分告知范圍，該標準有利于保護患者的利益，最大限度地保障了患者的知情權。也有學者主張“專業(yè)標準”，該標準雖然考慮了醫(yī)師的專業(yè)水準，但沒有綜合考量患者的知情權和相關利益。所以筆者贊同“實質信息”標準。

三、醫(yī)療損害責任中過錯的裁判文書分析

筆者通過“中國裁判文書網(wǎng)”及“無訟案例”數(shù)據(jù)庫對醫(yī)療損害責任糾紛相關案例進行實證研究分析，得出司法實踐中醫(yī)療損害責任中過錯的判定標準。具體而言：以“醫(yī)療損害責任糾紛”為關鍵詞檢索發(fā)現(xiàn)2009年有454個案例、2010年有873個案例、2011年有916個案例、2012年有763個案例、2013年有2205個案例、2014年有6641個案例、2015年有7688個案例、2016年有8431個案例、2017年有6786個案例。筆者以2016年為樣本，最終檢索符合要求的案例有839個。通過對相關案例整理分析，得出如下結論：

（一）醫(yī)療技術過錯的裁判文書分析

通過對373個涉及到醫(yī)療技術過錯的裁判文書進行分析，發(fā)現(xiàn)，醫(yī)療技術過錯存在術前、術中及術后三個階段中，不同階段的過錯判定標準不一致，并且裁判文書中也涉及到第58條的情形，所以筆者做如下統(tǒng)計分析：通過表二可知，醫(yī)療技術過錯的判定標準主要體現(xiàn)在以下三個方面：（1）術前：檢查、指導不規(guī)范，診斷、評估不到位，漏診、誤診，延誤診斷、延誤治療，未嚴格執(zhí)行會診制度。（2）術中：藥品、器械等使用操作不當，治療方式方法不當，搶救措施不力。（3）術后：違反護理規(guī)范，臨床檢查未重視、觀察不仔細，對癥處理不完善，未對病情變化予以必要干預，未進一步詳細檢查，修正診斷。

（二）醫(yī)療倫理過錯的裁判文書分析

通過對50個涉及到醫(yī)療技術過錯的裁判文書進行分析，發(fā)現(xiàn)，醫(yī)療倫理過錯主要體現(xiàn)在違反資訊告知義務的倫理過失、違反知情同意的倫理過失和違反保密義務的倫理過失三個方面。具體分析如下：

通過表三可知，醫(yī)療技術過錯的判定標準主要體現(xiàn)在以下三個方面：（1）違反資訊告知義務的倫理過失：醫(yī)療產(chǎn)品告知不足、醫(yī)療風險告知不足、溝通不充分及怠于履行告知義務；（2）違反知情同意的倫理過失：未征得當事人同意進行手術、未充分尊重患方的自我決定權、未將上述風險告知患方，征得家屬意見并簽字。（3）違反保密義務的倫理過失：醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員泄露患者的隱私。

（三）醫(yī)療管理過錯的裁判文書分析

通過對20個涉及到醫(yī)療管理過錯的裁判文書進行分析，發(fā)現(xiàn)，醫(yī)療管理過錯主要體現(xiàn)在違反病歷資料管理職責、醫(yī)務人員擅離職守、違反安全保障義務和救護車急救不及時四個方面。

通過表四可知，醫(yī)療管理過錯的判定標準主要有以下四個方面：（1）違反病歷資料管理職責：沒有病歷、遺失病歷、病歷不實、病歷不規(guī)范、規(guī)范保存等；（2）醫(yī)務人員擅離職守：患者出現(xiàn)危及情況時，醫(yī)務人員未到場，或未參與搶救；（3）違反安全保障義務：醫(yī)療機構未經(jīng)合理注意義務保障患者人身安全，未能合理看護患者（4）救護車急救不及時：救護車數(shù)量不符合規(guī)范，救護車未及時派出。

四、結尾

通過前面對醫(yī)療損害責任中過錯的判定相關理論知識的爭辯與醫(yī)療損害責任中過錯的裁判文書分析，筆者總結歸納出實踐中醫(yī)療損害責任中過錯的判定相關準則。理論上，將醫(yī)療損害責任分為四種責任類型，采取三元論歸責原則。實踐中，醫(yī)療技術過錯的判定標準主要在：術前的檢查、診斷、評估不規(guī)范：術中的藥品、器械等使用操作不規(guī)范，治療方式方法不當，搶救措施不力；術后的護理、檢查、修正不得力。醫(yī)療倫理過錯的判定標準主要體現(xiàn)在醫(yī)療產(chǎn)品和醫(yī)療風險告知不足、溝通不充分及怠于履行告知義務、未充分尊重患方的自我決定權和泄露患者的隱私等方面。醫(yī)療管理過錯的判定標準主要體現(xiàn)在：違反病歷資料管理職責；醫(yī)務人員擅離職守；醫(yī)療機構違反安全保障義務及救護車急救不及時等。