游戲主播行為適用表演者權研究

楊澤鑫 張亞楠

摘要近年來，網(wǎng)絡直播行業(yè)逐漸興起，游戲主播日益成為網(wǎng)絡直播主體中不可或缺的一部分。但由于行業(yè)規(guī)范尚未建立與直播行為自身的難以定性，游戲主播行為是否應受著作權法保護一直是人們爭議的話題?；趪H上相關權與鄰接權的獨創(chuàng)性標準，以及靜態(tài)游戲的作品屬性研究，兼具公開性、表演性和娛樂性的游戲主播行為主觀上脫離了純粹的游戲操作和獲取勝利，增加了博取關注和傳遞情感等目的，實質(zhì)上符合表演者定位。

關鍵詞游戲主播 網(wǎng)絡直播 表演者權 表演權

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，民眾的娛樂形式不斷多樣化，網(wǎng)絡直播也成為了其受眾日常生活中不可或缺的一部分。與此同時，網(wǎng)絡直播的主體——主播也漸漸被人們所熟知。但是，由于市場的趨利性以及對法律上對主播行為保護的缺失，市場上已經(jīng)出現(xiàn)了“直播觀看者擅自截取主播視頻投稿—集錦視頻制作者匯集投稿制作集錦一投放市場獲取關注”這一盈利模式，而主播作為真正的創(chuàng)新推動力卻難以保障自身權益。面對這樣的現(xiàn)象，為主播行為找到適合、可操作的法律依據(jù)是解決問題的關鍵。下文將從獨創(chuàng)性標準，靜態(tài)游戲的作品屬性，游戲主播的表演者定位三個方面對游戲主播行為能否適用表演者權的問題進行詳細分析。

一、獨創(chuàng)性標準

表演權中的獨創(chuàng)性標準是研究游戲主播行為是否適用表演者權的首要問題。嚴格上來講，獨創(chuàng)性標準是著作權領域的概念，同時在相關權與鄰接權領域也是絕對關鍵的概念。我國表演者權是屬于“與著作權有關的權利”的一部分。這一概念并不完全等同于此前國際上通用的鄰接權概念，也不完全與大陸法系國家承認的相關權相似。它的內(nèi)容相對豐富，既包括了鄰接權與相關權的內(nèi)容，也可包括新產(chǎn)生的與著作權有關的權利，游戲主播行為就是在當今網(wǎng)絡環(huán)境下興盛的一種特殊的傳播者行為。

根據(jù)大陸法系的相關理論，相關權保護的其實是傳播者或其他主體在傳播作品過程中添加產(chǎn)生的創(chuàng)造性勞動成果?！吨R產(chǎn)權協(xié)定》中明確表示了版權及相關權利保護的范圍包括了表演者、錄音制品制作者和傳播媒體，可以說相當程度上保護了“傳播者的權利”。但由于相關權的對象是服務于已有智力成果的客體，因此不符合作品的獨創(chuàng)性要求，表演者的表演、錄音制品的制作者制作的錄音制品和廣播組織制作的廣播電視節(jié)目不應視為作品?？梢娫谙嚓P權的體系下，表演者、錄音制品制作者和傳播媒體的行為雖然是要求有創(chuàng)造性勞動成果，但獨創(chuàng)性的要求并不高。

當然，英美法系國家并未使用相關權的概念，例如美國早在1976年版權法就將將唱片列為可享有著作權的七類作品之一。英國版權委員會也在其1987年的版權法修訂草案的評論中指出：“一切對鄰接權的保護與對著作權的保護都不應當有任何區(qū)別”，并把唱片、表演、廣播節(jié)目信號作為“作品”來保護。由于版權體系國家中，作品被當做財產(chǎn)，獨創(chuàng)性的要求本身相對較低，因此英美國家把表演者的表演、錄音制品的制作者制作的錄音制品和廣播組織制作的廣播電視節(jié)目視為第二作品授予版權的做法，實質(zhì)上也體現(xiàn)出對尚未保護未達到作品獨創(chuàng)性標準，但又具備特定價值的客體的保護。而判斷一種智力成果是否符合獨創(chuàng)性的標準，著作權明確要求作者所為之行為應是對作品構成要素的選擇并按照一定的規(guī)律、規(guī)則和順序組合起來體現(xiàn)著自身思想、情感、觀點、立場、方法等綜合理念的活動。這樣的標準在鄰接權和相關權體系中也應當是適用的，但由于現(xiàn)實生活中其制作的廣播電視節(jié)目很有可能是出于盈利的目的，本身的思想、情感、觀點、立場、方法等綜合理念可能并不特殊且不完全符合文學、藝術和科學領域的宗旨，但依照鄰接權和相關權對尚未達到作品獨創(chuàng)性標準，但又具備特定價值的客體的保護，此時對客體反映綜合理念的標準可以是降低的。

二、靜態(tài)游戲的作品屬性

在我國現(xiàn)行法律體系中，表演者權以表演權為其產(chǎn)生的法律基礎，即表演者權以表演權作為其權利的來源。而在游戲主播行為是否能適用表演者權問題的研究中，為游戲主播的主播行為確定一個明確且有意義的權源也是大多數(shù)學者爭論的關鍵。

表演者權以表演權為其產(chǎn)生的法律基礎，實質(zhì)上要求的是表演者的行為有明確與之對應的作品。而在之前的研究中，有學者的觀點認為游戲主播行為對應的作品應當是游戲畫面，但由于主播在玩游戲的過程中心理狀態(tài)更趨向于“獲勝”并非“創(chuàng)作”，因此游戲畫面不應當給予獨創(chuàng)性的肯定，失去了權源，游戲主播行為的表演者權就更不可能適用。

但類推文藝表演者對應的作品是明確的劇目，而非動態(tài)的每一次表演，游戲主播對應的作品應當也是靜態(tài)游戲本身。游戲包含多種形態(tài)的元素，這里分為靜態(tài)元素和動態(tài)元素。靜態(tài)元素指游戲開發(fā)商預先獨立設定的計算機程序和根據(jù)程序呈現(xiàn)出來的藝術畫面，如文字、音樂、美術等。動態(tài)元素則指因用戶不同操作和互動形成的組合畫面，很少重復。所以要討論游戲的作品屬性，則要明晰靜態(tài)和動態(tài)兩種元素各自的性質(zhì)和保護模式，由于動態(tài)作品本身要考慮使用者不同時段，不同地點的情感因素，本文主要考慮的是靜態(tài)游戲的作品屬性。

目前，我國對游戲中靜態(tài)元素的定性和著作權保護己形成完善可行的雙重保護模式。首先，游戲中獨立設定的計算機程序，即代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列，顯然屬于計算機軟件，因此受到計算機軟件著作權的保護，這一點已無較大爭議。例如，文字元素對應于文字作品的著作權保護模式；音樂元素對應于音樂作品的著作權保護模式。國際司法實踐也大都采用這種計算機軟件和藝術作品的雙重保護模式。

其次，由于我國2014年《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》（2014））中修改了原有的需要法律嚴格定義的作品判定，將現(xiàn)行著作權法規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”概念擴大，變成了“其他文學、藝術和科學作品”，這使得部分類電影制作的視聽作品可以受到法律保護。對于靜態(tài)游戲，無論是游戲原理的設計者還是游戲美術作品的繪圖師，本身也有著充分的情感注入與獨創(chuàng)性表達，這一點我國司法上也有承認的案例，在2014年爐石案中，原告游戲開發(fā)商暴雪娛樂有限公司于2013年推出網(wǎng)游《爐石傳說：魔獸英雄傳》，經(jīng)合作伙伴上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡科技發(fā)展有限公司引入中國市場。然而，《爐石傳說：魔獸英雄傳》發(fā)布后僅兩天時間，上海游易網(wǎng)絡科技有限公司即推出網(wǎng)游《臥龍傳說：三國名將傳》。暴雪娛樂有限公司與上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡科技發(fā)展有限公司認為“臥龍”完全抄襲“爐石”游戲元素，因此將游易公司告上法院，最終法院判定，原告請求保護的14個游戲界面屬于美術作品，做出游易公司停止傳播“臥龍”游戲并賠償33萬余元等判決。由此可見。靜態(tài)游戲的作品屬性可以從計算機軟件和藝術作品角度得到雙重肯定，具有獨創(chuàng)性的游戲本身和游戲畫面能夠為游戲主播行為提供明確且有意義的表演權基礎。

三、游戲主播的表演者定位

表演者權的主體是表演者，主體的認定與否是表演者權適用的另一大關鍵。而對于游戲玩家來說，目前主流的觀點認為游戲玩家在對游戲的使用上“獲勝”的心理占主導，因此也就不構成對靜態(tài)游戲作品的表演。

本文也認同這樣的觀點，可是我們需要明晰的是游戲主播的心理態(tài)度與廣泛的游戲玩家的心理態(tài)度并不具有一致性。從單純的主體目的上講，游戲主播行為的發(fā)生過程中，其目的具有主觀雙重性：一是“進行游戲并獲得勝利”；二是“進行直播并獲得關注”。而在實際的直播過程中，大部分主播甚至會犧牲游戲目的，達到娛樂效果，從而滿足直播目的?？梢哉f當主播公開直播時，其主播的內(nèi)心定位已經(jīng)遠超游戲玩家的內(nèi)心定位，此時主播在對游戲的使用上是“直播”而非“獲勝”的心理占主導。從客體的觀眾角度看。2016年發(fā)布的《凱絡洞察，2016年直播報告》顯示“不可預測的內(nèi)容，緊密的互動與快速反饋，以及情感連接”是用戶觀看直播的三大原因，而不可預測的內(nèi)容是直播自帶的客觀屬性，緊密的互動與快速反饋，以及情感連接都表明了單一主播在直播過程的重要程度，游戲主播行為的關鍵是主播者而非游戲。

由于我國現(xiàn)行《著作權法》中對于表演者的定義較為模糊，僅僅只是界定了“表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人?！钡]有給出表演者定義中最關鍵的“表演”的含義。在《送審稿》（2014）中這一定義有所寬泛，“本法所稱的表演者，是指以朗誦、演唱、演奏以及其他方式表演文學藝術作品或者民間文學藝術表達的自然人。”可依舊沒有對“表演”有明確地定義歸納。本文歸納國內(nèi)外針對表演者權的立法案例，發(fā)現(xiàn)某一主體進行類表演的行為可以稱之為表演者，必須具有的三個主要屬性是：公開性、表演性、娛樂性。

公開性應當是最不具爭議的一點。表演者所進行的表演必須是公開的，因為“表演者”進行表演的必要構成要件是與觀眾溝通，在排練室的排練、自我練習等均無法納入“表演”的范疇。

表演性主要針對的是表演者需要通過姿態(tài)動作、聲音表情或樂器道具等對既有作品進行一種獨特的演繹表達。第一層含義是要求表演者需要通過運用客觀的姿態(tài)動作、聲音表情或樂器道具進行了表演行為；第二層含義要求表演者對姿態(tài)動作、聲音表情或樂器道具等具有篩選、排列、組合、呈現(xiàn)的技巧性，這表明了表演應當是一種智力創(chuàng)造行為。

娛樂性針對的是進行表演的主觀目的。由于表演之目的是供他人欣賞，那么傳播信息或者提升自我技巧的行為就沒有“表演”的主觀目的。本文認為娛樂性涵蓋的主觀目的包括但不限于以下幾種：博取關注，傳遞情感，提升好感，獲得認同與謀求獎賞。

在游戲主播行為的過程中，由于其“直播”的主觀目的是其主要的主觀目的，創(chuàng)作的目的其實在“直播”這一過程有所產(chǎn)生。而游戲主播行為是在公開的網(wǎng)絡直播平臺上進行，從而符合公開性的屬性。加之主播在直播過程中，盡自己所能使用姿態(tài)動作、言語符號、游戲操作等于觀眾互動，客觀上進行了某種意義上的表演，主觀目的上也符合了通過自身的表演獲得用戶觀眾的注意甚至打賞的娛樂性屬性，游戲主播行為實質(zhì)上與表演文學藝術作品的表演者進行的表演行為達成了一致。