論個(gè)性化行政的法律建構(gòu)

摘 要 面對(duì)我國(guó)行政法實(shí)踐中出現(xiàn)的大量理性不足的“拍腦袋”決策及其造成的惡果，表明我國(guó)以合法性為核心的司法審查已然陷入困境，亟需建構(gòu)一種符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯的“良善”治理模式，也即通過(guò)行政法對(duì)行政行為的合理性原則進(jìn)行規(guī)范性表述，將模糊抽象的“良善”治理通過(guò)不同的模型在不同事件中進(jìn)行具體明確的界定，從而推演出個(gè)案中社會(huì)效益與個(gè)人利益相均衡的實(shí)踐路徑。

關(guān)鍵詞 個(gè)性化行政 法 均衡 效率

作者簡(jiǎn)介：郭菲，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.006

自由裁量行政，作為現(xiàn)代行政的主要表現(xiàn)形式，在中國(guó)現(xiàn)時(shí)代的行政法治建設(shè)中，起著至關(guān)重要的作用。一方面自由裁量權(quán)有利于充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的能動(dòng)性，另一方面又極有可能泛濫、錯(cuò)漏，進(jìn)而對(duì)公民的合法權(quán)益造成侵襲甚至反噬行政機(jī)關(guān)本身。以往在對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行監(jiān)管和規(guī)制時(shí)，往往僅注重于判斷行政行為是否合法，但對(duì)其是否合乎社會(huì)一般人的理性，卻疏加管理。但其實(shí)行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為一般不會(huì)超過(guò)法律，危害性卻更甚于違法，這反而增加了審查和糾正的難度、削弱了管理和控制的可能性。

隨著社會(huì)的發(fā)展、政府行政職能的強(qiáng)化，人們?nèi)找娓惺艿絹?lái)自于無(wú)“度”的行政自由裁量的威脅，也逐漸認(rèn)識(shí)到政府的自由裁量行為需要受到行政法的規(guī)制。否則，政府完全可能躲在自由裁量行為合法的外殼中，肆無(wú)忌憚的為自己謀取私人利益而不受到任何法律的制裁。早在20世紀(jì)20年代，列寧就認(rèn)為國(guó)家行政不僅存在合法性，而且存在合理的問(wèn)題。因?yàn)樵诠芾眍I(lǐng)域中，不僅有法律規(guī)范的作用，而且還有技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、道德等方面的工作，有的有法律的形式，有的則沒(méi)有。因此，在行政機(jī)關(guān)進(jìn)行社會(huì)管理、行使社會(huì)職能時(shí)，自由裁量行為的尺“度”尤其要經(jīng)受行政合理性原則的檢驗(yàn)。

近期，華北平原的“煤改氣”、“煤改電”運(yùn)動(dòng)在全國(guó)范圍內(nèi)掀起了輿論的浪潮。原來(lái)是地方政府為了響應(yīng)中央關(guān)于環(huán)境保護(hù)的號(hào)召和完成上級(jí)政府安排的行政指標(biāo)，在未與民眾取得一致意見(jiàn)的情況下，徑直拆除了家家戶戶的煤爐。在北方寒冷的冬天里，華北人民卻因?yàn)樘烊粴舛倘倍坏貌蝗淌軟](méi)有熱水沒(méi)有供暖的惡劣生存條件，這使改善空氣質(zhì)量的初衷演變成了一場(chǎng)怨聲載道的亂局，其背后恰恰體現(xiàn)了缺乏行政權(quán)力合理性規(guī)制的弊端。一些地方政府在處理基層工作的過(guò)程中，早就習(xí)慣于使用“政治口號(hào)”、“政治運(yùn)動(dòng)”來(lái)解決農(nóng)村治理中存在的問(wèn)題。長(zhǎng)此以往，農(nóng)民的政治訴求和社會(huì)滿意度之矛盾日益強(qiáng)烈和突出，頻繁出現(xiàn)在政府、公眾間的不信任、不合作，恰恰體現(xiàn)了傳統(tǒng)的政治動(dòng)員的失敗。人民的利益與國(guó)家的利益本應(yīng)當(dāng)具有高度的一致性，當(dāng)人民利益與國(guó)家利益發(fā)生沖突時(shí)，政府應(yīng)當(dāng)試圖了解人民的利益訴求，對(duì)其利益訴求進(jìn)行分析，盡可能在不犧牲人民利益的情形下推動(dòng)目標(biāo)政策，盡可能的贏得人民真誠(chéng)的支持與配合。一項(xiàng)行政行為的結(jié)果若是人民所喜聞樂(lè)見(jiàn)的，那么又何須去艱難的“動(dòng)員”呢？得不到人民的支持，即使貌似符合了“合法性”的基本要求，也一定會(huì)在本質(zhì)上陷入“一步錯(cuò)步步錯(cuò)”、“費(fèi)時(shí)費(fèi)力討不著好”的惡性循環(huán)。

從華北平原“煤改氣”這一熱點(diǎn)行政事件可以看出，行政合法性控制面對(duì)行政自由裁量明顯失靈，低下的行政效率和廣泛的不良社會(huì)影響令政府無(wú)所適從。在這種情形下，傳統(tǒng)法學(xué)的解釋論陷入困局。故而必須引入法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角，加入合理性控制維度，以雙維度多方位的規(guī)范行政行為。為了加強(qiáng)對(duì)行政行為合理性的全方面監(jiān)督，對(duì)于行政行為的自由裁量權(quán)是否超出合理限度，我們應(yīng)該接受從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度進(jìn)行審查，以防止行政自由裁量權(quán)的行使對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成不當(dāng)?shù)膿p失，進(jìn)而造成負(fù)面的排斥力，有損社會(huì)整體福利和社會(huì)和諧。

此外，通過(guò)效率效益原理的檢驗(yàn)，我們可以試圖構(gòu)建不同的行政行為模型，以基本模型為綱，個(gè)案結(jié)合具體情況中的社會(huì)效益與個(gè)人效益，做出效益均衡的個(gè)性化行政，充分的和公平的保護(hù)當(dāng)事人雙方的利益需求，以便真正的離實(shí)現(xiàn)“良善”治理更進(jìn)一步。在日益復(fù)雜的社會(huì)事務(wù)中，政府的行政方式必須與時(shí)俱進(jìn)的追求靈活性，這種變通能力并非一蹴而就，必須在實(shí)踐中充分的總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，并且以新興的行政理論為依托。但這種個(gè)性化行政的多模型的構(gòu)建意圖尚處雛形，還需要更多復(fù)合型人才不斷引入新的視角、新的理論來(lái)加以完善和制度化。為此，我們必須首先了解個(gè)性化行政所依托的學(xué)科背景，再對(duì)其構(gòu)建加以精準(zhǔn)定位。

一、理論基礎(chǔ)

法律是調(diào)整現(xiàn)實(shí)社會(huì)中人與人之間關(guān)系的學(xué)科，經(jīng)濟(jì)學(xué)則主要以資源的優(yōu)化配置作為其研究對(duì)象和追求。兩者似乎彼此背離，但實(shí)際上彼此之間是密切相關(guān)的。人處于社會(huì)之中，必然會(huì)存在社會(huì)行為，然后是人與人之間的關(guān)系。人與人之間的關(guān)系必然與資源的優(yōu)化配置和利益分配有關(guān)，而單純的法律則忽視了經(jīng)濟(jì)效率，更多的關(guān)注公平和均衡，導(dǎo)致配置資源的效率低能，最終將不能體現(xiàn)社會(huì)福利最大化這一清晰的目標(biāo)。單純的經(jīng)濟(jì)學(xué)過(guò)于講求效率和利益最大化，又可能因?yàn)闋奚蕉鴤γ癖姷臉闼馗星楹蛢r(jià)值觀，使人們之間尖銳的資源爭(zhēng)奪更加激化，無(wú)法實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧。

現(xiàn)實(shí)社會(huì)要求一項(xiàng)社會(huì)福利能夠在人與人之間，以某種會(huì)為普羅大眾所接受的分配方式，均衡的落實(shí)到個(gè)人領(lǐng)域內(nèi)，幫助個(gè)性化的公民實(shí)現(xiàn)自身對(duì)美好生活的向往和追求。這種需求必然要求一種新的學(xué)科理論來(lái)彌補(bǔ)現(xiàn)有學(xué)說(shuō)的不足。法律的目的是“正義”、“公平”、“秩序”，但它同時(shí)也是人的集中性意志的體現(xiàn)和反映，人注定只能擁有有限理性，這種無(wú)可避免的天然桎梏決定了法的有限正義性，此時(shí)法若仍只追求正義、公平的單一目標(biāo)，反而會(huì)由于先天理性缺陷及后天實(shí)際運(yùn)作價(jià)值的測(cè)量基準(zhǔn)缺失，引發(fā)實(shí)踐中惡法的泛濫。在這一點(diǎn)上，我們需要經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)涵，使效率和公平平等受益，作為法律制度實(shí)際價(jià)值的衡量指標(biāo)。

以效率為尺度，法律的公正性在不斷完善中會(huì)逐步提高，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的有效發(fā)展，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步。在一個(gè)完全平衡并能夠滿足人們?nèi)找嬖鲩L(zhǎng)的生活需要的社會(huì)中，人們對(duì)客觀世界及其自身的認(rèn)識(shí)將繼續(xù)提高，促進(jìn)人類有限理性同時(shí)也可以強(qiáng)化法的有限正義和公平性。這將是一個(gè)良性的循環(huán)系統(tǒng)。那么，何為效率？我們要深入經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)部加以探討。

二、分析范式

卡爾多-?？怂剐适墙?jīng)濟(jì)學(xué)的一大原理，是指如果達(dá)到某種經(jīng)濟(jì)狀態(tài)的資源重新配置使一部分人的福祉增加，同時(shí)又使一部分人的福祉減少，并且獲益者在充分補(bǔ)充致?lián)p者利益后，其福祉仍能有所改善，那么這種資源配置就是有效的 。

每制定一部新法律，抑或是修改既有的法律，都要對(duì)其做成本-收益分析，以卡爾多-?？怂剐蕦?duì)其進(jìn)行判斷，如果是符合，就可以說(shuō)新法的出臺(tái)對(duì)原有法律的修改是裨益的，是可行的。同理，政府的行政行為的做出，也需要事先進(jìn)行成本與收益的分析，以科學(xué)的測(cè)量和推演為支撐，判斷一個(gè)行政行為的合理性。也就是說(shuō)，每一個(gè)行政行為的背后，至少應(yīng)當(dāng)存有幾套不同的實(shí)施方案，每一套實(shí)施方案的特點(diǎn)、側(cè)重點(diǎn)各有不同，并且每一套都首先滿足行政行為合法性的要求，再在行政自由裁量權(quán)的框架內(nèi)展現(xiàn)不同傾向性下的具體決策。

按照新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論提出的觀點(diǎn)，要做出行政方案的選擇，第一步應(yīng)是比較各種解決方法的成本和收益。在行政領(lǐng)域，行政成本包括制定成本、實(shí)施成本、機(jī)會(huì)成本等等，行政收益包括社會(huì)收益、公民個(gè)人收益等等。各個(gè)具體行政行為也許還存在其特定的成本、收益，此時(shí)必須具體問(wèn)題具體分析。行政行為在合法性前提下，應(yīng)當(dāng)力求符合經(jīng)濟(jì)學(xué)效益效率原理，也即合理性，否則一旦傷及人民的利益，該項(xiàng)行政行為得不到支持，反而要應(yīng)對(duì)來(lái)自人民的阻力，實(shí)施成本大大增加，也就不符合效率效益原理。

在對(duì)行政成本和行政收益有了基本的統(tǒng)計(jì)后，就可以在不同的行政模型中，追求成本最低、收益最大，進(jìn)而選擇出最合理的一套方案。但實(shí)踐中，基層社會(huì)的利益糾纏過(guò)于紛繁復(fù)雜，很難做到為一方創(chuàng)造福利的同時(shí)完全不損害其他任何一人的利益。要想直觀的判斷哪套行政方案更能實(shí)現(xiàn)利益均衡、更加有利于社會(huì)和諧絕非易事，更多的情形是兩弊之中取其輕。也即，在每套行政方案背后，應(yīng)當(dāng)再以輔助方案的形式，對(duì)行政行為可避免造成的利益損害進(jìn)行事前的預(yù)防，對(duì)行政行為不可避免造成的利益損害進(jìn)行事后的填補(bǔ)。

在華北平原“煤改氣”事件中，政府為促進(jìn)環(huán)保而倡導(dǎo)華北人民“煤改氣”，這個(gè)初衷是好的。霧霾是個(gè)問(wèn)題，如果能夠通過(guò)推廣清潔能源而使產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)更加符合環(huán)境要求，自然善莫大焉。但正是由于沒(méi)有效益意識(shí)，當(dāng)?shù)卣疀](méi)有事先做好預(yù)備工作，只對(duì)上級(jí)政府的文件做了合法性判斷，就直接根據(jù)上級(jí)的文件立即開(kāi)始“一刀切”式的行動(dòng)。雖然順利的拆了群眾的爐子，改換了天然氣管道，后期卻面臨了天然氣能源告急（燒不著）、天然氣費(fèi)用過(guò)高（燒不起）的困難，不得不重新裝回煤爐，在全國(guó)人民面前，觀感極其不好。這顯然體現(xiàn)了行政行為背后合理性的缺失，沒(méi)有考慮好資源的承載能力、經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律、人民生活水平等影響效率的負(fù)面因素，只急于完成上級(jí)分配的行政任務(wù)，反而造成了資源的浪費(fèi)和政府自身公信力的雙重?fù)p失。

但是，如果政府事先能夠根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)成本-收益模型規(guī)劃得宜，也許又是另一番局面。首先，做好事前預(yù)防，在轟轟烈烈的“拆爐運(yùn)動(dòng)”啟動(dòng)之前，評(píng)估可調(diào)用的天然氣資源狀況，對(duì)可維持供氣的時(shí)間有基本規(guī)劃，聯(lián)系好負(fù)責(zé)安裝配套的基礎(chǔ)設(shè)施的施工隊(duì)伍，編排出施工時(shí)間表。要派專員提前走訪調(diào)查群眾平均收入水平、科學(xué)估算冬季平均燒氣費(fèi)用，綜合各種因素評(píng)估群眾在“煤改氣”中支出的成本（拆爐換氣）和有望獲得的短期經(jīng)濟(jì)利益（舒適度、便捷性）及長(zhǎng)期生態(tài)利益（良好的空氣質(zhì)量）。當(dāng)發(fā)現(xiàn)群眾短期付出的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于收益，那么群眾的不配合是可以推知的，此時(shí)就要制定備選方案加以安撫和利益激勵(lì)。備選方案就是事后通過(guò)對(duì)配合拆爐的居民發(fā)放數(shù)額恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)貼，或者以降低天然氣收費(fèi)的方式降低居民使用天然氣的成本，使其利益所受到的損害得到充分的補(bǔ)償。事實(shí)上，根據(jù)卡爾多-?？怂剐?，對(duì)社會(huì)福利的判斷不是可以從短期內(nèi)立即得出結(jié)論，而是要放置在一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程中動(dòng)態(tài)的考察，要以聯(lián)系的、全面的、發(fā)展的眼光來(lái)看待社會(huì)一般人因?yàn)檎疀Q策而產(chǎn)生的利益變動(dòng)。如果在政府的補(bǔ)償方案落實(shí)好后，經(jīng)歷一段時(shí)間的盈虧起伏，最終居民還能在配合政府的行政行為中獲得福利，那么以“成本-收益”模型配合輔助方案的方式修正后的行政行為，就還是符合卡爾多-希克斯效率的，也就是達(dá)成了“長(zhǎng)期自然的補(bǔ)償”目的。不僅生態(tài)環(huán)境的質(zhì)量得到了提高，濃重的霧霾被藍(lán)天白云驅(qū)趕出境，贏得群眾好感，政府一貫關(guān)注民生的良好社會(huì)形象也得到了維護(hù)。

三、模型構(gòu)造

行政合理性原則的核心內(nèi)容是行政權(quán)的行使不僅要合乎形式的法律，而且要合乎“理性”和“公正”之公共“法理”。具體判斷，這里的“合乎理性”應(yīng)理解為行政權(quán)的行使應(yīng)符合立法目的，法律的一般原則，事物發(fā)展的內(nèi)部法則和規(guī)律，社會(huì)生活日常之公共情理和一般社會(huì)道德準(zhǔn)則，這就在實(shí)踐中的適用上留下了較大的解釋空間，便于保障行政行為靈活性和不因陷入刻板僵化而喪失動(dòng)能；“行政公正”應(yīng)理解為合乎行政法實(shí)體上的公正和行政程序公正。強(qiáng)調(diào)以程序公正最終確保實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。 具體說(shuō)來(lái)，政府的行政行為至少要符合三個(gè)維度的指標(biāo)：正當(dāng)性，也即行政行為的目的、手段正當(dāng)。平衡性，也即行政行為的具體實(shí)施能均衡不同利益主體之間的損益。情理性，也即行政行為必須符合普通民眾的生活常理與法感情。只有兼具合理性與合法性的行政行為，才能不招致激烈的對(duì)抗，才能平穩(wěn)有力的從中央深入基層，走出艱難的行政“最后一公里”。