淺議親屬拒證權(quán)與親屬偽證罪

摘 要 “薄熙來(lái)”一案讓我們重新審視2012年《刑事訴訟法》中關(guān)于親屬拒證權(quán)的規(guī)定，該條款吸收了親屬相隱的傳統(tǒng)制度，但在實(shí)踐中法律適用時(shí)出現(xiàn)許多爭(zhēng)議，導(dǎo)致被追訴者的近親屬不能從實(shí)質(zhì)上行使拒證權(quán)，學(xué)者也不斷呼吁將親屬偽證罪也納入到容隱制度中去，這其中就包含了各方價(jià)值的沖突。

關(guān)鍵詞 親親相隱 親屬偽證罪 價(jià)值平衡 期待可能性

作者簡(jiǎn)介：周韋，江蘇師范大學(xué)法學(xué)院，本科生。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.097

一、親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪的關(guān)系

（一）親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪的概念

從新刑訴法的規(guī)定中我們可以了解到親屬的拒證權(quán)的含義，即被告人的配偶、父母、子女可以拒絕以證人身份出庭作證。而刑訴法另一方面也規(guī)定了只要是知道案件情況的人，都有負(fù)有作證的義務(wù)。這也就意味著被告人近親屬的拒證權(quán)是一種出庭豁免，而在偵查階段，其上述親屬還是要恪守證人作證的法律義務(wù)，作證言筆錄，不能拒絕。

我國(guó)《刑法》在第305條規(guī)定了偽證罪的概念，即證人、鑒定人、記錄人、翻譯人在刑事訴訟的過(guò)程中，故意對(duì)有關(guān)案件主要事實(shí)的情節(jié)，作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，想要陷害他人或隱瞞罪證。從偽證罪的定義我們能夠看出，偽證罪的主體是證人、鑒定人、記錄人、翻譯人這些特殊主體。可見(jiàn)，偽證罪的主體并不排除被追訴者的親屬。我國(guó)的現(xiàn)行刑法并沒(méi)有對(duì)親屬作偽證的處罰作出減輕、免除的規(guī)定，即沒(méi)有將其納入容隱制度。是否有必要，筆者認(rèn)為則必須要探究親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪之間的關(guān)系，只有明晰其關(guān)系，才可決定有必要規(guī)定與否。

（二）親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪的關(guān)系的具體體現(xiàn)

親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪與容隱制度密不可分。

從歷史的角度看，容隱制度在我國(guó)有深厚的歷史文化土壤，儒學(xué)創(chuàng)始人孔子最早提出“親親相隱”的思想，他曾提出父子相隱，直在其中的論斷。唐律中規(guī)定：“諸同居，若大功以上親，及外祖父母 、外孫、若孫之婦、夫之兄弟、及兄弟妻，有罪相為隱”，發(fā)展到了漢朝時(shí)期，親屬相隱的制度正式設(shè)立。容隱制度從古代發(fā)展到近現(xiàn)代以來(lái)，適用的范圍不斷擴(kuò)大。由于我國(guó)古代法律并沒(méi)有實(shí)體和程序之分，所以“相隱”的法律規(guī)定既包括程序性的親屬拒證權(quán)和實(shí)體性的親屬偽證罪減免。但后來(lái)我國(guó)法律制度將其全盤否定，剔除了關(guān)于容隱制度的規(guī)定。直到2012年新刑訴法的頒布將其重新納入法制體系中來(lái)。其中，新刑訴法雖然規(guī)定了親屬擁有拒證權(quán)，但只是淺顯地避免了家庭成員當(dāng)庭對(duì)峙的局面，而有一部分學(xué)者也呼吁在重建刑事容隱制度的過(guò)程中將親屬偽證罪納入容隱制度的范圍，認(rèn)為這是出于人性的需要，“親屬相隱”也符合我國(guó)一直以來(lái)的民眾所認(rèn)知的倫理價(jià)值觀。

從法理的角度看，容隱制度的理論基礎(chǔ)是德日的期待可能性理論。所謂期待可能性，指在行為之時(shí)，能夠期待行為人不實(shí)行犯罪行為而實(shí)行適法行為的情形。 法不強(qiáng)人所難，當(dāng)一件事是某人不可能做出的時(shí)候，那么他的所作所為就不具備可非難性，人們不能期待他避免施行犯罪行為而施行適法行為，法律也不能對(duì)他做出否定性評(píng)價(jià)。面對(duì)自己的至親，無(wú)論是血濃于水的父母和兒女還是陪伴自己的愛(ài)人，一般人都無(wú)法作出對(duì)其不利的證言，更無(wú)法接受是由于自己的證言導(dǎo)致失去至親的這一境遇。而親屬拒證權(quán)的出現(xiàn)，滿足了人性親情的要求，也給予了被追訴人近親屬選擇的機(jī)會(huì) ，法律并不是要求其“大義滅親”，他可以選擇行使拒絕作證的權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)情與法的兩全。如果他選擇了通過(guò)虛假證明或隱瞞的方式來(lái)包庇犯罪人，那么他就違反了法律對(duì)他的期待可能性，行為具有可非難性，當(dāng)然逃脫不了相應(yīng)法律責(zé)任的承擔(dān)。所以筆者認(rèn)為有一部分學(xué)者主張的“依法享有拒證權(quán)的人，不能成為偽證罪主體”的觀點(diǎn)值得商榷。 因?yàn)橛H屬的拒證權(quán)是其成為偽證罪主體的一個(gè)重要前提，而不是將其排除的一個(gè)要件。正是因?yàn)榫茏C權(quán)的存在，才使親屬偽證罪容隱制度失去了期待可能性理論的支持。相反，如果沒(méi)有親屬拒證權(quán)，那么親屬偽證罪基于期待可能性理論則應(yīng)當(dāng)納入容隱制度。從中不難看出親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪的減免是一種非此即彼的關(guān)系，二者擇其一適用。

二、立法現(xiàn)狀、實(shí)踐矛盾及價(jià)值沖突

（一）國(guó)內(nèi)外立法現(xiàn)狀

從國(guó)際立法上來(lái)說(shuō)，綜觀各國(guó)立法，各國(guó)對(duì)于偽證罪容隱制度的規(guī)定不甚相同。大陸法系的國(guó)家普遍持支持的態(tài)度，大部分國(guó)家均在其法律中規(guī)定了相應(yīng)的內(nèi)容，如1810年《法國(guó)刑法典》、1871年《德國(guó)刑法典》中都明確規(guī)定了“知道近親屬犯罪而不告發(fā)、故意隱匿、令他人隱匿自己親屬、為親屬作偽證、幫助親屬逃脫等均不受處罰的規(guī)定”。而另一些持反對(duì)意見(jiàn)的國(guó)家（地區(qū)），如臺(tái)灣和日本，它們的容隱制度均把偽證罪排除在外，未規(guī)定對(duì)親屬偽證罪予以減輕或免除。

作為英美法系的代表國(guó)家美國(guó)，只有程序性親屬相容隱的內(nèi)容，且是有一定限度的，包括婚內(nèi)交流特權(quán)和婚姻證言特權(quán) 。美國(guó)《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》第504條（b）款規(guī)定：“每個(gè)人享有拒絕以及阻止其配偶或前配偶就其在婚姻存續(xù)期間向其配偶所做的秘密交流作證的特權(quán)?！保╟）款規(guī)定：“在刑事訴訟中，被告人的配偶享有拒絕為對(duì)被指控配偶不利證言的特權(quán)。”

我國(guó)在2012年修改了刑事訴訟法，并規(guī)定了程序上的親屬拒絕作證權(quán)，但實(shí)體上并沒(méi)有將親屬偽證罪納入容隱制度，很多學(xué)者基于國(guó)際立法趨勢(shì)主張將后者納入容隱制度，筆者認(rèn)為從以上的國(guó)際立法來(lái)看，理由是不夠充分的：世界各國(guó)立法對(duì)于實(shí)體容隱制度的態(tài)度莫衷一是，不僅在大陸法系和英美法系的國(guó)家（地區(qū)）之間做法迥異，即使同是隸屬于大陸法系的國(guó)家（地區(qū)），在承認(rèn)期待可能性理論的日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，也拒絕對(duì)親屬偽證行為予以寬恕。

（二）實(shí)踐問(wèn)題

2013年“薄熙來(lái)”一案中他的妻子谷開(kāi)來(lái)是至關(guān)重要的證人，經(jīng)過(guò)兩次法庭傳喚她仍然拒絕出庭作證，這一行為將新《刑事訴訟法》第188條推到了大眾的視野中。經(jīng)過(guò)通知，人民法院可以強(qiáng)制沒(méi)有正當(dāng)理由的證人出庭作證，但作為被告人的配偶、父母、子女除外。這一規(guī)定利用本土的傳統(tǒng)和習(xí)慣，借鑒中國(guó)古代親屬相隱的制度，彌補(bǔ)了程序容隱制度的空白，體現(xiàn)了人權(quán)保障的理念，同時(shí)也推進(jìn)了我國(guó)法治化進(jìn)程。但從該條款字面來(lái)看，一方面規(guī)定地太過(guò)寬泛，只有配偶、父母、子女這三類主體才能適用。另一方面，該條款以出庭豁免的方式規(guī)定了拒證權(quán)，只能適用于法庭審判階段。事實(shí)上，親屬證人應(yīng)有權(quán)利決定在任何時(shí)間，以任何方式拒絕作證，而不僅僅是在審判時(shí)拒絕出庭作證。該條款半遮半掩的表述使實(shí)踐中許多法律工作者感到困惑，對(duì)于適用本條款的看法也不盡相同。這說(shuō)明我國(guó)親屬拒證權(quán)的體系是不完善的，并且在實(shí)踐中容易流于形式，不能真正起到保護(hù)容隱權(quán)利的作用。

（三）價(jià)值矛盾

法律不外乎是一種價(jià)值判斷，是各種價(jià)值力量博弈的結(jié)果。從辯證唯物主義的角度看，事物都有兩面性，親屬偽證罪的容隱制度也是如此。親屬偽證罪的容隱制度富有人性的色彩，普通人更容易接受，更容易實(shí)現(xiàn)法治的高級(jí)狀態(tài)?！胺杀仨毐恍叛觯駝t它將形同虛設(shè)”， 不僅如此，還會(huì)極大地危害法制的權(quán)威性，違背人本精神的內(nèi)涵，不利于法治社會(huì)、法治國(guó)家的建設(shè)和全面依法治國(guó)的實(shí)現(xiàn)。

親屬偽證罪的容隱制度在給予了犯罪人及其親屬更多的人文關(guān)懷的同時(shí)，也帶來(lái)了懲罰與追訴犯罪方面的問(wèn)題。西方法諺中說(shuō)道，“遲來(lái)的正義等于非正義”。與親屬的拒證權(quán)不同，親屬作偽證不是拒絕作證那種消極地不作為，而是積極地偽造、隱瞞罪證，其危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)比拒絕作證更大，不只是失去證人的證言那么簡(jiǎn)單，司法辦案人員難免受到虛假證言的影響，從而浪費(fèi)司法資源，大大降低辦案的效率。從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，這對(duì)于受害人的一方，也是極不公平的。對(duì)親屬作偽證行為所承擔(dān)責(zé)任的減輕或免除，在一定程度上鼓勵(lì)了犯罪人的近親屬作偽證，受害人一方不僅要面對(duì)有可能遲到的正義，還要面對(duì)包庇傷害了自己或親人的被追訴人的親屬，但其卻受到減輕處罰甚至免除處罰的結(jié)果。

面對(duì)上述難題，如何在法與情之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，“盡可能達(dá)到利益滿足最大化，并將利益犧牲范圍控制在最小限度內(nèi)”， 讓法律有人情味的同時(shí)還應(yīng)盡量保持法的公正、秩序和效率價(jià)值。這就需要探討在親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪減免之間如何進(jìn)行取舍。

三、如何完善拒證權(quán)制度——親屬偽證罪何去何從

法律不能對(duì)它的民眾太過(guò)苛求，如果一部法律制定出來(lái)卻使大部分人成了違法的人，或是要求人們實(shí)施不可能的實(shí)施行為，那么就要思考這個(gè)法律的本身的正當(dāng)性問(wèn)題了。而且這也說(shuō)明法律沒(méi)有與社會(huì)現(xiàn)狀相適應(yīng)，沒(méi)有從現(xiàn)實(shí)出發(fā)?！爸袊?guó)的法治之路必須注重利用中國(guó)本土的資源，注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際” ，2012年《刑事訴訟法》吸收本土的“親親相隱”的傳統(tǒng)法律制度，賦予了被告人的近親屬以拒證權(quán)，遵循了血濃于水，倫理親情的自然規(guī)律，融入了人倫親情的普世價(jià)值，使刑事訴訟法作為一部保障人權(quán)的基本法更加人性化，而且從中也不難窺見(jiàn)我國(guó)立法趨勢(shì)從義務(wù)本位到權(quán)利本位的轉(zhuǎn)變。作為上層建筑的立法與經(jīng)濟(jì)社會(huì)相適應(yīng)將會(huì)積極地推動(dòng)整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，達(dá)到法律效用與經(jīng)濟(jì)社會(huì)效用的一致，而立法對(duì)社會(huì)的不適應(yīng)將會(huì)導(dǎo)致法的虛置，阻礙社會(huì)發(fā)展且會(huì)有損法律的威嚴(yán)性。拒證權(quán)制度立法的完善，對(duì)于豐富法學(xué)理論、指導(dǎo)法治實(shí)踐和提升我國(guó)法制建設(shè)水平具有十分重大的意義。

新刑訴法盡管規(guī)定了被告人的近親屬的拒證權(quán)，但卻是不完整意義上的，含有“猶抱琵琶半遮面”的意味。 我國(guó)《刑事訴訟法》在第60條規(guī)定了只要是知道案件情況的人，都有負(fù)有作證的義務(wù)。由此可見(jiàn)，證人的作證義務(wù)是貫穿在整個(gè)刑事訴訟過(guò)程中的，而法律規(guī)定只對(duì)相應(yīng)人員的出庭作證的義務(wù)給予豁免，卻對(duì)刑事訴訟其他階段尤其是出庭之前對(duì)整個(gè)訴訟而言十分重要的偵查階段中的作證義務(wù)只字不提。所以，在現(xiàn)行法的運(yùn)行狀況下，即使被告人的近親屬不出庭作證也不能改變他們之間的親情關(guān)系已經(jīng)受到破壞的事實(shí)。

從親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪的關(guān)系看，我國(guó)容隱制度的構(gòu)建有三種路徑，第一種是在法律中規(guī)定親屬拒證權(quán)，保持現(xiàn)行刑法對(duì)于偽證罪的規(guī)定；第二種是拒絕賦予親屬拒證權(quán)，但規(guī)定親屬偽證罪的減免；第三種是同時(shí)規(guī)定親屬的拒證權(quán)和親屬偽證罪的減免。 從《刑事訴訟法》第188條我們不難看出拒證權(quán)制度的框架，第二種路徑已無(wú)可能，而在我國(guó)當(dāng)前的取證技術(shù)手段下選擇第三種路徑未免過(guò)于放縱犯罪。因此，基于上述對(duì)親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪關(guān)系的分析和我國(guó)現(xiàn)行的立法，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)選擇第一種路徑，即親屬偽證罪不應(yīng)當(dāng)納入容隱制度中去。

首先，法律已經(jīng)基于親親得相首匿的思想賦予了被追訴人近親屬的拒證權(quán)，如果其親屬拒絕了此項(xiàng)權(quán)利，選擇積極地作偽證，那么此時(shí)他的行為就具有可非難性。法律期待他實(shí)施合法的行為，他卻沒(méi)有行使適法的拒證權(quán)，而是選擇實(shí)施犯罪行為。那么此時(shí)就不存在期待不可能性一說(shuō)了，他就應(yīng)該受到法律的譴責(zé)，承擔(dān)相應(yīng)法律上的責(zé)任。其次，在被追訴人的近親屬已經(jīng)享有拒證權(quán)的現(xiàn)狀下，不宜再基于親親相隱作出親屬偽證罪減輕、免除的規(guī)定。容隱制度的范圍不宜過(guò)窄也不宜過(guò)寬，過(guò)窄導(dǎo)致親屬相隱的內(nèi)涵價(jià)值和保障人權(quán)的效果無(wú)法很好地實(shí)現(xiàn)，過(guò)寬則會(huì)放縱犯罪，極大地?fù)p害辦案效率，不利于實(shí)現(xiàn)公平正義這一法的終極目標(biāo)。在親屬手握拒證權(quán)的情況下，人倫親情已經(jīng)得到了保護(hù)，如果此時(shí)再將親屬的偽證行為納入容隱范圍，未免太過(guò)偏重倫理親情，會(huì)對(duì)司法效率造成極大的損害。最后，不將親屬偽證罪納入容隱制度，能很好地平衡實(shí)體公正價(jià)值與司法效率價(jià)值。這同時(shí)也要建立在完整親屬拒證權(quán)的基礎(chǔ)之上。構(gòu)建完善的拒證權(quán)制度一方面要適當(dāng)擴(kuò)大適用主體的范圍，不局限于配偶、父母、子女這三類主體，可以依照《刑事訴訟法》中有關(guān)近親屬的規(guī)定擴(kuò)展至同胞兄弟姐妹，根據(jù)情理和生活常識(shí)也可擴(kuò)大至共同居住的人。另一方面，賦予被追訴人的近親屬以完整意義上的拒證權(quán)。這就需要將拒證權(quán)適用的階段延長(zhǎng)，而不是僅僅在審判程序中以“出庭豁免”的方式規(guī)定拒證權(quán)，而是將被追訴人近親屬的拒證權(quán)延長(zhǎng)到整個(gè)刑事訴訟過(guò)程中，使其擁有實(shí)質(zhì)性的拒證權(quán)，而不是形式上的拒證權(quán)。

2018年3月20日，全國(guó)人民代表大會(huì)表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)監(jiān)察法》，這勢(shì)必導(dǎo)致刑事訴訟法在不久的將來(lái)也會(huì)修改其相應(yīng)內(nèi)容。那么，可以借此機(jī)會(huì)一并將拒證權(quán)的完善措施寫進(jìn)新修訂的刑事訴訟法中，改變現(xiàn)行拒證權(quán)制度虛有其表的現(xiàn)狀，使容隱制度發(fā)揮真正的價(jià)值。

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