合同法總則替代債法總則立法思路的問題及彌補(bǔ)—從“參照適用”的方法論性質(zhì)切入

于 飛

一、問題的提出

我國民法典是否應(yīng)當(dāng)設(shè)置債法總則編？這是我國民法典編纂體例上的核心問題之一。尤其是2002年《民法典草案（征求意見稿）》公布后，由于該草案未設(shè)債法總則，①該草案分總則、物權(quán)法、合同法、人格權(quán)法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法、侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事關(guān)系的法律適用法9編。相關(guān)草案內(nèi)容及形成過程可參見梁慧星：《中國民法典編纂的幾個(gè)問題》，載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2003年第5期。導(dǎo)致債總是否單獨(dú)設(shè)編的問題引起了民法學(xué)界持續(xù)的、高強(qiáng)度的關(guān)注，形成了兩種截然相反的意見。多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)置債總編，②參見梁慧星：《中國民法典編纂的幾個(gè)問題》，載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2003年第5期；王利明：《論債法總則與合同法總則的關(guān)系》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2014年第5期；孫憲忠：《我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題》，載《清華法學(xué)》2012年第6期；崔建遠(yuǎn)：《中國債法的現(xiàn)狀與未來》，載《法律科學(xué)》2013年第1期；楊立新：《論民法典中債法總則之存廢》，載《清華法學(xué)》2014年第6期；李開國：《評(píng)〈民法草案〉的體系結(jié)構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第4期；柳經(jīng)緯：《我國民法典應(yīng)設(shè)立債法總則的幾個(gè)問題》，載《中國法學(xué)》2007年第4期；陳華彬：《中國制定民法典的若干問題》，載《法律科學(xué)》2003年第5期；朱廣新：《超越經(jīng)驗(yàn)主義立法：編纂民法典》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。主要理由有債法總則能夠更好地維系民法的邏輯性和體系性，①參見梁慧星：《制定民法典的設(shè)想》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期；王利明：《債權(quán)總則在我國民法典中的地位及其體系》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2009年第7期；崔建遠(yuǎn)：《中國債法的現(xiàn)狀與未來》，載《法律科學(xué)》2013年第1期?？梢允沽⒎ê喖s，②參見王利明：《論債法總則與合同法總則的關(guān)系》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2014年第5期；崔建遠(yuǎn)：《債法總則與中國民法典的制定》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2003年第4期。侵權(quán)責(zé)任法雖獨(dú)立成編但并沒有與債法脫離等。③參見王利明：《論債法總則與合同法總則的關(guān)系》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2014年第5期；崔建遠(yuǎn)：《債法總則與中國民法典的制定》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2003年第4期；柳經(jīng)緯：《我國民法典應(yīng)設(shè)立債法總則的幾個(gè)問題》，載《中國法學(xué)》2007年第4期。少數(shù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢棄債法總則，④參見王勝明：《制訂民法典需要研究的部分問題》，載《法學(xué)家》2003年第4期；覃有土、麻昌華：《我國民法典中債法總則的存廢》，載《法學(xué)》2003年第5期；張素華：《有關(guān)債法總則存廢的幾個(gè)基本理論問題》，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第2期；許中緣：《合同的概念與我國債法總則的存廢——兼論我國民法典的體系》，載《清華法學(xué)》2010年第1期。主要理由有在合同法總則吸收了債法總則內(nèi)容且侵權(quán)責(zé)任法獨(dú)立成編的情況下，債法總則獨(dú)立成編已經(jīng)沒有什么必要，⑤參見王勝明：《法治國家的必由之路——編纂〈中華人民共和國民法（草案）的幾個(gè)問題〉》，載《政法論壇》2003年第1期；覃有土、麻昌華：《我國民法典中債法總則的存廢》，載《法學(xué)》2003年第5期。債法總則在合同外領(lǐng)域?qū)嶋H上也不具有一般法的作用等。⑥參見覃有土、麻昌華：《我國民法典中債法總則的存廢》，載《法學(xué)》2003年第5期；許中緣：《合同的概念與我國債法總則的存廢——兼論我國民法典的體系》，載《清華法學(xué)》2010年第1期。

2014年再次開始的民法典編纂已經(jīng)進(jìn)入分則編纂階段，目前已公布的民法典分則征求意見稿中仍然沒有債法總則編?！睹穹ǖ浜贤帲ú莅福罚ㄕ髑笠庖姼澹ㄒ韵潞喎Q“合同編征求意見稿”）第5條規(guī)定：“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。”由此可知當(dāng)下立法者的思路是，非合同之債在無特別規(guī)定的情況下（如侵權(quán)之債在侵權(quán)責(zé)任編中找不到可適用的規(guī)定），則“參照適用”合同法規(guī)定，也即以合同法、尤其是合同法總則來替代債法總則的功能。立法者的這種思路可以說是由來已久。2003年時(shí)任全國人大法工委副主任的王勝明就曾指出：“不搞債法總則，合同編較為完整，侵權(quán)責(zé)任自身已有一般規(guī)定，未規(guī)定的適當(dāng)參照合同編的規(guī)定，比較實(shí)用”。⑦王勝明：《制訂民法典需要研究的部分問題》，載《法學(xué)家》2003年第4期。王勝明在此就提到了“適當(dāng)參照”一語。之所以稱該思路“比較實(shí)用”，原因可能在于，依此思路立法者可以在現(xiàn)行民事單行法的基礎(chǔ)上完成民法典分則的編纂，而不需要在編制結(jié)構(gòu)上做大的調(diào)整，從而減少了工作難度和工作量。

“征求意見稿”實(shí)際上在兩派不同意見中起到了轉(zhuǎn)換舉證責(zé)任的作用。如今反對(duì)設(shè)置債總編者已不必再舉證，而贊同者若不能提出足夠份量的相反論證，依以往經(jīng)驗(yàn)，立法者的思路就會(huì)沿續(xù)下去，直至立法完成。而如果要提出相反論證，恐怕就不能再僅從宏觀和體系上著眼，否則可能會(huì)被認(rèn)為該爭議偏理論而少實(shí)益，屬于可采可不采的意見，這就難以構(gòu)成一個(gè)足夠份量的相反論證。要言之，現(xiàn)在若再想促使立法者立場轉(zhuǎn)變，就要做到兩點(diǎn)：第一，針對(duì)性。當(dāng)下立法思路既然是“參照適用”合同法總則，則反對(duì)意見就應(yīng)當(dāng)直接針對(duì)“參照適用”這個(gè)法技術(shù)上的要害展開，若再談其他宏大體系問題反而會(huì)模糊焦點(diǎn)。第二，實(shí)踐性。也即反對(duì)意見必須指出現(xiàn)有立法思路會(huì)帶來何種重大的實(shí)踐問題。倘若能夠充分暴露當(dāng)下立法思路在法技術(shù)上的缺陷及法實(shí)踐中的重大負(fù)面效果，或能撼動(dòng)立法者已然形成的確信。

實(shí)際上，前述支持債總編的學(xué)者已經(jīng)多次提到了一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，該點(diǎn)可能在當(dāng)下發(fā)揮重大作用，只可惜以往并未被深究。王利明教授指出，若不設(shè)立債法總則，則“在債法的各個(gè)部分都要規(guī)定‘適用’、“準(zhǔn)用’之類的條款，由于準(zhǔn)用是一個(gè)模糊的概念且無明確的標(biāo)準(zhǔn)，其給了法官較大的自由裁量權(quán)，法官可以決定是否適用，‘準(zhǔn)用’條款過多，可能影響法的安定性。”⑧王利明：《論債法總則與合同法總則的關(guān)系》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2014年第5期。崔建遠(yuǎn)教授指出：“若不設(shè)債法總則，只好把它們規(guī)定于某類債中，或者分而置之。如此，時(shí)常會(huì)出現(xiàn)準(zhǔn)用的現(xiàn)象。這種人為地錯(cuò)用立法技術(shù)導(dǎo)致本為‘適用’卻不得不‘準(zhǔn)用’的現(xiàn)象，顯然應(yīng)予避免?！雹俅藿ㄟh(yuǎn)：《債法總則與中國民法典的制定》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第4期。李開國教授指出，將債總規(guī)則納入合同法中“意味著這些規(guī)定只能適用于合同之債，不能適用于不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債、侵權(quán)行為之債及其他債因引起的債；若要適用于這些債，則需法律做出類推適用的規(guī)定，或法官做出類推適用的解釋。本可以通過設(shè)立債之專編就能解決的法律適用問題，而硬不設(shè)立債之專編，這不是給法律適用過不去，找麻煩嗎？”②李開國：《評(píng)〈民法草案〉的體系結(jié)構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第4期。立法者可能對(duì)該問題也有所意識(shí)，如王勝明在前引文中認(rèn)為不設(shè)債法總則“比較實(shí)用”之后，緊接著就指出“但可能照顧不周”③王勝明：《制訂民法典需要研究的部分問題》，載《法學(xué)家》2003年第4期。，只是未言明會(huì)有何種“不周”。

筆者認(rèn)為，前述學(xué)者所指出的可能是最關(guān)鍵的問題，該問題在當(dāng)下意義尤甚。如果設(shè)債法總則與參照適用合同法總則在實(shí)踐效果上是一樣的，那的確是設(shè)不設(shè)債總編均可，設(shè)置債法總則恐怕也只是為了滿足一種理論與體系癖好。這就很難撼動(dòng)立法者的既有立場。而前述學(xué)者所指出的，恰恰可能是一個(gè)直指“參照適用”并針砭其弊的要點(diǎn)，只是討論還未及深入，尚未達(dá)到使立法者明確而深刻地認(rèn)識(shí)到其“可能照顧不周”之處的地步。這正是本文所要做的。

本文并非一定要獲得某種固定結(jié)論，畢竟這不是學(xué)術(shù)研究的應(yīng)有態(tài)度，而只是在立法者已經(jīng)表現(xiàn)出來走某一條路的明確傾向時(shí)，本文試圖提醒立法者該路徑的可能弊端，并盡量給出彌補(bǔ)之策。目的是使立法者進(jìn)一步充分掌握信息，并在此基礎(chǔ)上做出盡可能妥善的選擇。

二、“參照適用”的問題所在——立法不必要的松動(dòng)導(dǎo)致司法不一致

（一）“參照”的方法論性質(zhì)

1.“參照”為準(zhǔn)用

正如前引王利明、崔建遠(yuǎn)、李開國諸位教授提到的，“合同編征求意見稿”第5條所謂“參照適用”，其立法技術(shù)之性質(zhì)實(shí)為“準(zhǔn)用”。法理學(xué)者劉風(fēng)景教授指出：“‘比照’或‘參照’是準(zhǔn)用性法條的關(guān)鍵詞或‘律眼’，是準(zhǔn)用性法條的外觀識(shí)別標(biāo)志。”④劉風(fēng)景：《準(zhǔn)用性法條設(shè)置的理據(jù)與方法》，載《法商研究》2015年第5期。

“準(zhǔn)”這種法律表述來源于拉丁語“quasi”，《元照英美法詞典》解釋道：“quasi〈拉〉仿佛；類似；準(zhǔn)；半。此詞用作法律術(shù)語，表明一物雖然在某些特征方面類似另一物，但它們之間有內(nèi)在和實(shí)質(zhì)的不同?！雹荨对沼⒚婪ㄔ~典》，法律出版社2003年版，第1130頁。既“類似”又有“內(nèi)在和實(shí)質(zhì)的不同”，是“準(zhǔn)”這個(gè)用語同時(shí)表達(dá)的兩層涵義。這兩層涵義在“準(zhǔn)法律行為”、“準(zhǔn)物權(quán)”、“準(zhǔn)契約”、“準(zhǔn)占有”等民法概念中，我們均能體會(huì)得到。在強(qiáng)調(diào)“類似”這一層涵義上，拉倫茨指出：“準(zhǔn)用意指：借指示參照而被規(guī)整的構(gòu)成要件，以及法效果被引用之法規(guī)范的構(gòu)成要件，兩者的個(gè)別要素，例如，互易及買賣契約的要素，彼此有如下的關(guān)系——依各該要素之作用及其于構(gòu)成要件意義脈絡(luò)中的地位而言，應(yīng)等同視之，如是，則應(yīng)賦予其相同的法效果。”而在強(qiáng)調(diào)不同這一層涵義上，拉倫茨認(rèn)為：“即使法律未明白規(guī)定，被參照的法規(guī)范之適用，亦僅能是‘準(zhǔn)用’的性質(zhì)。應(yīng)合事宜的等量齊觀，換言之，不可自始排除事物本身（被規(guī)整的生活關(guān)系本身）所要求的差別處理?！雹蓿鄣拢堇瓊惔模骸斗▽W(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第141頁。

由于“準(zhǔn)用”建立在既類似又不同兩層涵義之上，其與“適用”就有明顯的差異。鄭玉波指出：“準(zhǔn)用須加以變通而為適用，性質(zhì)上可用之部分則用，不可用之部分則不用；而適用則徑行適用，不必有所變通也?！雹哙嵱癫ǎ骸斗ㄖV》（一），法律出版社2007年版，第238頁。史尚寬亦認(rèn)為：“準(zhǔn)用非全部照樣適用，如其事件有差異時(shí)，于性質(zhì)許可之限度，應(yīng)基于其差異，加以取舍變更，以變通適用，此點(diǎn)與適用應(yīng)完全適用者不同。”⑧史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第52頁。在這個(gè)意義上，“合同編征求意見稿”第5條“參照適用”這一用語，實(shí)際同時(shí)使用了“準(zhǔn)用”（參照）和“適用”，成了一個(gè)“準(zhǔn)用適用”的表達(dá)，有矛盾之感。可考慮將“適用”二字去掉，保留“參照”即可。

2.“參照”（準(zhǔn)用）為“授權(quán)式類推適用”

在“參照”（準(zhǔn)用）中，既要考慮類似是否足以導(dǎo)致準(zhǔn)用，又要考慮不同是否足以導(dǎo)致限制、修正或排除所準(zhǔn)用之規(guī)范；這與類推的思維模式正相吻合。拉倫茨指出類推在思維上須分三步：“必須先澄清：在法定規(guī)則中表現(xiàn)出來的評(píng)價(jià)之決定性觀點(diǎn)何在。接著是積極地確定：在所有這些觀點(diǎn)上，待判的案件事實(shí)與法律上已規(guī)定者均相一致；然后是消極地確定：兩者間的不同之處不足以排斥此等法定評(píng)價(jià)?！雹伲鄣拢堇瓊惔模骸斗▽W(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第258頁。準(zhǔn)用也正是要在類似性上進(jìn)行積極確定，然后在不同之處上進(jìn)行消極確定。故史尚寬就準(zhǔn)用與類推之間的關(guān)系指出：“準(zhǔn)用乃為法律簡潔，避免復(fù)雜的規(guī)定，以明文使類推適用關(guān)于類似事項(xiàng)之規(guī)定。準(zhǔn)用關(guān)于類似事項(xiàng)，適用某規(guī)定之點(diǎn)，與類推適用相同。然法律直接規(guī)定，為立法技術(shù)的一方法之點(diǎn)，與之有異?！雹谑飞袑挘骸睹穹傉摗?，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第52頁。王澤鑒教授將兩者關(guān)系更簡潔地表述為：“準(zhǔn)用是法律明定之類推適用，而類推適用則是判例學(xué)說所創(chuàng)設(shè)之‘準(zhǔn)用’。”③王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（6），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第170頁。

在法學(xué)方法論上，黃茂榮教授基于準(zhǔn)用是立法明定的類推，將準(zhǔn)用更準(zhǔn)確地納入“授權(quán)式類推適用”④黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第306頁。的范疇；“授權(quán)式”即說明這種類推是經(jīng)立法授權(quán)之意。在方法論上有疑義的是，若無這種“授權(quán)式類推適用”，法官實(shí)際上仍得在個(gè)案中自行采用類推方法來填補(bǔ)漏洞，那么，這種“授權(quán)”之有無似乎無甚差別，則其意義究竟何在？本文認(rèn)為其意義在于，如果沒有這個(gè)立法上的授權(quán)，則法官可能采用多種不同的方法填補(bǔ)漏洞，未必一定采用類推；即使采用了類推，也有選擇用于類推的具體基礎(chǔ)規(guī)范之自由。而一旦有了立法上的這個(gè)“授權(quán)”，法官就受到了一個(gè)立法強(qiáng)制，該強(qiáng)制有兩層涵義：其一，在此法官必須在“準(zhǔn)用”的明示下首先嘗試用類推方法填補(bǔ)漏洞；其二，在此法官必須以立法指明的法律規(guī)范為基準(zhǔn)進(jìn)行類推。故這種“授權(quán)式類推適用”仍然有立法事先做出一定判斷，從而合理限制法官自由裁量余地的意義。

（二）“參照”帶來的立法不必要的松動(dòng)

參照或準(zhǔn)用既然是類推而非直接適用，就意味著法官并非必須適用被準(zhǔn)用的規(guī)范，而是有自由判斷的余地，具體表現(xiàn)在積極與消極兩次判斷之中。這種個(gè)體判斷上的不一致，會(huì)使在是否發(fā)生準(zhǔn)用上出現(xiàn)不一致，導(dǎo)致同樣的案件不能確保找到同樣的三段論大前提，從而使“同樣事項(xiàng)，同樣處理”的正義要求難以獲得保障。

眾所周知，各種不同的債的發(fā)生原因——合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、單方允諾、締約過失等——只是在債的發(fā)生要件上不同，債發(fā)生之后則須遵循共同的規(guī)則，包括多數(shù)債權(quán)人與債務(wù)人、債的保全、債的擔(dān)保、債的移轉(zhuǎn)、債的消滅等。這些債發(fā)生之后所遵循的共通規(guī)則，就是債法總則。一旦立法上規(guī)定了債法總則，就意味著立法者已經(jīng)針對(duì)全體債之關(guān)系就債發(fā)生后的效果問題做出了判斷，這種立法判斷或立法強(qiáng)制就會(huì)傳導(dǎo)給法官，從而在全體債法領(lǐng)域中——包括合同內(nèi)與合同外——都對(duì)法官有強(qiáng)制拘束力，這樣就能保障法官在處理各種債的效果問題時(shí)找到相同的三段論大前提，從而在該領(lǐng)域中盡量保持裁判統(tǒng)一。若立法上沒有債法總則編，僅在合同法中就債發(fā)生后的效果問題設(shè)置了規(guī)則，則意味著立法者僅就合同之債的效果做出了判斷；而非合同之債的效果問題，立法者整體性地放棄了判斷，并將這一判斷經(jīng)由“參照”的表述交給了個(gè)案中的法官。這就是立法上的松動(dòng)。

關(guān)鍵問題在于，“準(zhǔn)用”意味著一定存在“內(nèi)在和實(shí)質(zhì)的不同”，并且這種不同在每一個(gè)個(gè)案中都要被個(gè)別考慮，不論考慮的結(jié)果如何。這種逐案個(gè)別考慮本身就是“準(zhǔn)用”在方法論上的必然要求，或者說是一個(gè)命令。畢竟合同法是針對(duì)合同之債設(shè)立的，立法者沒有義務(wù)在設(shè)立每一個(gè)合同法條文時(shí)，都考慮該條文對(duì)非合同之債的適用可能及限制，這已經(jīng)超出了合同立法的任務(wù)范圍。立法者采取的方法是把這種考慮和判斷概括性地交給了法官。于是，法官在每一次將合同規(guī)則類推適用于合同之外時(shí)，都必須要考慮他所面對(duì)的具體之債與合同之債的區(qū)別，以及這些區(qū)別是否帶來法律適用上的差異。正如黃茂榮教授所說：“被準(zhǔn)用之法律，到底都只是被類推適用到擬規(guī)范的案型。它與直接規(guī)范究竟不同。在這里，由于擬規(guī)范的案型與被類推適用之規(guī)定所規(guī)范之案型到底只是相同而不同一，其間自有大同中的小異，這些大同之中的小異在法律上每每有足夠的意義，以要求將被準(zhǔn)用的規(guī)定相應(yīng)于此小異，作必要的限制或修正后，再適用到擬規(guī)范的案型上來?！雹冱S茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第308-309頁。拉倫茨也強(qiáng)調(diào)：“即使法律未明白規(guī)定，被參照的法規(guī)范之適用，亦僅能是‘準(zhǔn)用’的性質(zhì)。應(yīng)避免不合事宜的等量齊觀，換言之，不可自始排除事物本身（被規(guī)整的生活關(guān)系本身）所要求的差別處理?！雹冢鄣拢堇瓊惔模骸斗▽W(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第141頁。在有債法總則的前提下，立法者的決斷本來就是將這些規(guī)則適用于債之全體，法官自然應(yīng)當(dāng)予以貫徹，不必、也不允許在中間再做判斷。而“參照適用”合同法總則時(shí)，法官就要在每一個(gè)個(gè)案中延續(xù)立法者本可以做但未做的判斷，這既增加了司法成本，也增加了裁判不統(tǒng)一的可能性。

該問題歸根結(jié)底是個(gè)立法與司法的關(guān)系問題。凡能夠確定、統(tǒng)一設(shè)置規(guī)則的，都應(yīng)當(dāng)由立法解決，立法在這些領(lǐng)域盡量事先做出判斷，不在三段論大前提的形成上留給法官個(gè)案判斷的機(jī)會(huì)，從而實(shí)現(xiàn)大陸法系調(diào)整模式下立法盡量約束司法的特點(diǎn)和優(yōu)勢。只有確實(shí)無法事先設(shè)置確定、統(tǒng)一規(guī)則的，才交給司法在個(gè)案中具體判斷。而債總領(lǐng)域恰恰是立法能夠事先確定、統(tǒng)一地設(shè)置規(guī)則的，現(xiàn)在卻把合同外之債概括地交給司法在個(gè)案中判斷，能確定之處出現(xiàn)了不確定，能統(tǒng)一之處必定會(huì)出現(xiàn)不統(tǒng)一，何必呢？此即立法上松動(dòng)之“不必要”。

從法學(xué)方法論角度再解釋一句，這種授權(quán)式類推適用，許多學(xué)者認(rèn)為其性質(zhì)屬于法內(nèi)漏洞。③參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第306頁；［瑞］貝蒂娜·許莉蔓－高樸、耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀(jì)海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第62頁。令人不解的是，我們明知規(guī)則是什么，也能夠用立法事先解決，為什么還要留漏洞呢？只要是漏洞，漏洞填補(bǔ)就是法官權(quán)限，就不可能再保持三段論大前提上的統(tǒng)一了。

三、對(duì)可能反駁的再反駁——債法總則對(duì)具體債之關(guān)系適用上的例外情形

反對(duì)設(shè)置債總編者所持的一個(gè)重要理由，是債總對(duì)全體債之關(guān)系適用時(shí)會(huì)出現(xiàn)一些例外情形，既然無法一體適用，設(shè)立統(tǒng)一規(guī)則的意義就不大。如有學(xué)者認(rèn)為：“盡管理論上和立法本意上債法總則對(duì)無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為具有可適用性，但在司法實(shí)踐中，債法總則在合同之外領(lǐng)域的適用卻出現(xiàn)了‘水土不服’的現(xiàn)象。在侵權(quán)領(lǐng)域中，一方面，遲延履行、擔(dān)保、抵消、混同等，這些制度盡管理論上存在適用的可能性，但由于各種或是法律上的限制，或是事實(shí)上的限制，其適用幾乎不曾發(fā)生或是很少發(fā)生過。例如，關(guān)于債的抵消，各國法律一般都規(guī)定，因故意侵權(quán)而生之債禁止抵消?！雹荞型?、麻昌華：《我國民法典中債法總則的存廢》，載《法學(xué)》2003年第5期。又如，“債法總則統(tǒng)率各種債的共同性的基點(diǎn)理由并不充分。傳統(tǒng)學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)債法總則的設(shè)立主要是基于合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理以及侵權(quán)行為在法律效果上具有相同性，但這種相同性掩蓋了這些內(nèi)容實(shí)質(zhì)的差異，忽視了其存在的個(gè)性?！雹菰S中緣：《合同的概念與我國債法總則的存廢——兼論我國民法典的體系》，載《清華法學(xué)》2010年第1期。

筆者認(rèn)為，一般規(guī)定在具體適用中存在例外，這是法律適用中的必然現(xiàn)象，債法總則也不會(huì)是例外。比如，有學(xué)者就不同債的客體不適用債總一般規(guī)定做了梳理，如表1：①此表由陸青根據(jù)柳經(jīng)緯：《當(dāng)代中國債權(quán)立法問題研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第147-151頁整理而成。參見陸青：《債法總則的功能演變——從共同規(guī)范到體系整合》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第4期。陸青在該文中提出我們對(duì)債總的功能期待，應(yīng)從尋求共同規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)樽非篌w系整合，引人深思。

表1

但即使如此，我們?nèi)匀荒軌蛘J(rèn)為，債總規(guī)則在多數(shù)情況下仍能構(gòu)成債之關(guān)系的一般規(guī)則。更關(guān)鍵的是，少數(shù)例外情形的存在，非但不是反對(duì)設(shè)立債法總則的理由，反而是設(shè)立債法總則的積極因素。

原因在于，在設(shè)置債法總則的前提下，哪些規(guī)則適用于債之全體是清晰的；又有哪些債總規(guī)則對(duì)個(gè)別債之關(guān)系例外地不適用，也是可以經(jīng)法定方式而達(dá)致清晰的。于是，原則適用與例外不適用這兩種正反情況都很清楚。尤以反對(duì)者所提及的債之抵消規(guī)則為例，作為債法總則中債的消滅制度的一部分，抵消應(yīng)當(dāng)適用于各種原因發(fā)生的債，這是原則情況。同時(shí)為避免誘發(fā)侵權(quán)行為，故意侵權(quán)之債中的債務(wù)人不得主張抵消，這一例外經(jīng)法定——典型立法例如德國民法典第393條、我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第339條——也是很清晰的。原則與例外兩種情況都可經(jīng)法定化而向法官傳遞清晰的強(qiáng)制，既避免了法官不必要的判斷成本，也保障了司法統(tǒng)一。但若僅因存在適用例外而取消債總，那么原則情形與例外情形都失去了法定化約束，本可得到的清晰就喪失了。

尤其針對(duì)故意侵權(quán)損害賠償之債的債務(wù)人不得主張抵消這一規(guī)則，有一點(diǎn)值得特別說明。如果仔細(xì)觀察當(dāng)下的“合同編征求意見稿”及“侵權(quán)責(zé)任編（草案）”（征求意見稿），會(huì)發(fā)現(xiàn)這個(gè)規(guī)則被遺漏了。為什么會(huì)被漏掉？原因恐怕仍在于我們沒有債法總則。目前，法定抵消條款被規(guī)定在“合同編征求意見稿”第110條上，該條就合同之債規(guī)定了抵消之后，立法者就不會(huì)也不必去考慮該規(guī)則是否適用于侵權(quán)之債了。很簡單，合同編為什么要談侵權(quán)問題？而到了侵權(quán)編，也不會(huì)去談債的抵消問題；因?yàn)榍謾?quán)編依一般侵權(quán)、特別侵權(quán)的次序編制，實(shí)際上只擬解決侵權(quán)之債的發(fā)生問題，而不擬解決債發(fā)生后的效果問題。從債法體系角度說，侵權(quán)責(zé)任編屬于債法分則，而債的效果屬于債總內(nèi)容，本就不在侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)制范圍內(nèi)。最終，故意侵權(quán)損害賠償之債不得由債務(wù)人主張抵消這個(gè)條文——一個(gè)本可統(tǒng)一、明確設(shè)定的裁判規(guī)范，就被漏掉了。

當(dāng)然，若依我們理想的方式，前述問題在“合同編征求意見稿”第5條的框架下，“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。”并非不能經(jīng)由解釋來解決。侵權(quán)產(chǎn)生的損害賠償也是“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)”，故對(duì)侵權(quán)產(chǎn)生的債的抵消問題，侵權(quán)責(zé)任編沒有規(guī)定的，法官要去參照合同編中的抵消規(guī)則。這種參照的性質(zhì)是“授權(quán)式類推適用”，侵權(quán)之債與合同之債在抵消問題上，一切法律上重要之點(diǎn)均相同；兩者的不同僅在于債的發(fā)生原因，但這一點(diǎn)在債產(chǎn)生后的抵消問題上并不導(dǎo)致評(píng)價(jià)上的差異，因此可以發(fā)生類推。但是，對(duì)于故意侵權(quán)之債，為避免引誘侵權(quán)行為這一特別目的，“根據(jù)其性質(zhì)”不能因債務(wù)人主張而發(fā)生抵消。于是，看起來我們所要的規(guī)則都能經(jīng)由“合同編征求意見稿”第5條的解釋而產(chǎn)生。

但是，我們同樣非常清楚，以上只是我們理想中的結(jié)果，現(xiàn)實(shí)司法裁判中未必能發(fā)生。因?yàn)橐陨纤季S過程沒有體現(xiàn)在立法規(guī)則上，沒有被法定化，也就意味著對(duì)法官?zèng)]有強(qiáng)制拘束力。一個(gè)有足夠?qū)W養(yǎng)的學(xué)者會(huì)這樣思考，并不意味著法官就會(huì)這樣思考，更不意味著每一個(gè)法官在每一個(gè)個(gè)案中都會(huì)這樣思考。個(gè)案中法官的判斷一定是千差萬別的。比如，若有法官認(rèn)為，侵權(quán)行為產(chǎn)生的是責(zé)任而不是債，不滿足“合同編征求意見稿”第5條所謂非因合同產(chǎn)生的“債權(quán)債務(wù)”這一要件，故不能參照合同編規(guī)定，我們?nèi)绾位貞?yīng)？或有法官認(rèn)為，侵權(quán)行為之債無論系故意或過失導(dǎo)致，均不得抵消，尤如《日本民法典》第509條①《日本民法典》第509條規(guī)定：“債務(wù)因侵權(quán)行為所生時(shí)，其債務(wù)人不能以抵銷對(duì)抗債權(quán)人。”該條未區(qū)分侵權(quán)行為系基于故意或過失。參見渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第113頁。之立場，又該如何協(xié)調(diào)？以上分歧，即使在有足夠?qū)W養(yǎng)的學(xué)者之間也會(huì)產(chǎn)生異見，更何況蕓蕓法官？

本質(zhì)上說，若要得到前述理想中較為確定的類推結(jié)果，實(shí)際依賴的是法官頭腦中一個(gè)完整的債法體系。經(jīng)由該體系，法官可以判斷出一個(gè)存在于合同編中的規(guī)則，實(shí)際上是一個(gè)債總規(guī)則，其對(duì)整個(gè)債法——無論具體規(guī)定于何編——都有適用余地，這樣才能保障應(yīng)該類推時(shí)確定地進(jìn)行類推。然而，既然一個(gè)完整的債法體系對(duì)裁判如此重要，那為何不在立法上體現(xiàn)出來呢？更可深慮者，民法典結(jié)構(gòu)會(huì)決定一國民法的法學(xué)教育體系。若民法典中無債總，則法學(xué)教科書及法學(xué)課程設(shè)置中逐漸地也就不會(huì)有債總。待到那時(shí)，即使經(jīng)過規(guī)范法學(xué)教育的法官，頭腦中也不會(huì)有完整的債法體系，再想通過該體系來加強(qiáng)類推的確定性，豈不是鏡花水月嗎？

或還會(huì)有人認(rèn)為，即使設(shè)立了債法總則，在適用同樣的法條時(shí)，法官還是有自由判斷的空間，他們之間還是會(huì)產(chǎn)生不一致。這是當(dāng)然，但這是在同一個(gè)三段論大前提基礎(chǔ)上的不一致，與本文所論法官在“參照適用”條件下，在是否能夠獲得同一個(gè)三段論大前提上產(chǎn)生的不一致，尚非一事。大陸法系立法與司法相分離的調(diào)整模式，其根本要義在于立法要盡量消滅一切不必要的不確定性，僅把必要的不確定性留給法官。“合同編征求意見稿”第5條的問題，恰恰是把立法上本可消滅的不必要的不確定性保留了下來，交到了法官手里，從而必然產(chǎn)生不必要的不一致。

四、現(xiàn)實(shí)主義的新路徑——“減編不減量，變表不變里”

前述問題的最佳解決路徑，當(dāng)然是在我國民法典中設(shè)立債法總則編，一舉解決所有“參照”帶來的問題。②設(shè)債法總則帶來的效應(yīng)是體系性的，如還可一并解決無因管理、不當(dāng)?shù)美?、單方允諾這些沒有債總無論怎么處理都不妥貼的問題。

然而，若回到現(xiàn)實(shí)，變更立法規(guī)劃并增加法典編數(shù)顯然難度較大。學(xué)者提立法建議，應(yīng)當(dāng)抱持與立法者的同理心，應(yīng)當(dāng)考慮自己的建議如何能在對(duì)立法者造成最小成本的前提下獲得盡量的實(shí)現(xiàn)。這不是妥協(xié)，而是有責(zé)任心。對(duì)本文而言，應(yīng)考慮是否有不設(shè)債法總則仍能解決、至少是緩解問題的現(xiàn)實(shí)路徑。

這條現(xiàn)實(shí)路徑可以以“減編不減量，變表不變里”③在2017年12月23、24日于中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)舉行的“中國民法典立法研討會(huì)”上，筆者提出本文所述的實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院李宇博士提煉出了“減編不減量，變表不變里”的表述，筆者進(jìn)行了進(jìn)一步的呼應(yīng)。此處借用李宇博士的表述，向李宇博士致謝。來表述。

1.“減編”意味著不設(shè)立債法總則這一編。這意味著立法規(guī)劃不必調(diào)整，民法典分則編纂仍可在既有單行法基礎(chǔ)上進(jìn)行。

2.“不減量”意味著實(shí)質(zhì)性債法總則的條文數(shù)量不減。應(yīng)有者盡有，且每一個(gè)實(shí)質(zhì)上的債總條文的調(diào)整范圍也都要涵蓋債之關(guān)系全體。

這里有一個(gè)根本點(diǎn)，即所謂不減之“量”，指的是債總規(guī)則的數(shù)量。如果債總規(guī)則被表述成了合同法規(guī)則，即使條文數(shù)量不減，也仍然只能在合同外準(zhǔn)用，那本文提出的問題仍然沒有解決。因此，這一現(xiàn)實(shí)主義路徑的要求是，合同編總則立法中，每一個(gè)條文都要在其制定中進(jìn)行評(píng)價(jià)，如果該條文實(shí)質(zhì)上是一個(gè)債總條文，就要按照債總的方式去表述，以求調(diào)整范圍上的周延。

試舉一例，“合同編征求意見稿”第85條規(guī)定“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人”，這一債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定顯然是個(gè)債總規(guī)則。但依現(xiàn)在的表述，其只能適用于合同法中，合同外債權(quán)的轉(zhuǎn)讓就只能通過“合同編征求意見稿”第5條發(fā)生準(zhǔn)用，這里就一定會(huì)出現(xiàn)法官個(gè)案判斷上的不一致。因此該條就應(yīng)當(dāng)表述為“債權(quán)人可以將債權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人”，從而表示立法者已就全體債權(quán)在原則上可轉(zhuǎn)讓做出了立法判斷。于是，法官對(duì)合同外債權(quán)能否轉(zhuǎn)讓的問題上，就沒有另為判斷之余地，也不必每每在個(gè)案中按類推思維推導(dǎo)一遍了。

“合同編征求意見稿”中的實(shí)質(zhì)性債總規(guī)則都應(yīng)做如上處理。

3.對(duì)現(xiàn)“合同編征求意見稿”中所缺失的債總條文，應(yīng)當(dāng)予以彌補(bǔ)，此為“不減量”的題中應(yīng)有之義。

如故意侵權(quán)損害賠償之債的債務(wù)人不得主張抵消，此類裁判規(guī)范不能付之闕如。當(dāng)然這里會(huì)存在一個(gè)形式上的協(xié)調(diào)問題，若放在合同編中，它不是個(gè)合同法問題；若放在侵權(quán)編中，它又無法歸入到某類一般侵權(quán)或特殊侵權(quán)之中。但比起應(yīng)有的裁判規(guī)范的缺失，形式問題尚屬小節(jié)。既然不設(shè)債總了，債總規(guī)則無論放在債分的哪一部分都會(huì)有不協(xié)調(diào)之感，這一點(diǎn)并不奇怪，現(xiàn)實(shí)情況下我們也須忍受。本文建議，既然我們以合同法總則替代債總功能，則實(shí)質(zhì)上的債總規(guī)則就應(yīng)當(dāng)放在合同法總則中，這樣也有利于法官找法。前述故意侵權(quán)損害賠償之債不得由債務(wù)人主張抵消的規(guī)定，建議在“合同編征求意見稿”第110條中單獨(dú)設(shè)一款。

4.經(jīng)以上調(diào)整后，“合同編征求意見稿”總則部分的多數(shù)章已成為債總規(guī)則與合同法總則規(guī)則的混合。這時(shí)，章名是仍維持“合同的履行”、“合同的保全”、“合同的變更和轉(zhuǎn)讓”、“合同的權(quán)利義務(wù)終止”及“違約責(zé)任”，還是變更為“債的履行”、“債的保全”、“債的變更和轉(zhuǎn)讓”、“債的終止”及“債務(wù)不履行”？從科學(xué)性角度說，以“債”為章名更適宜，因?yàn)榇藭r(shí)章名能涵蓋全部內(nèi)容，若以合同為章名，會(huì)有內(nèi)容溢出。

但當(dāng)下立法實(shí)際上奉行“最小修改原則”，較大較明顯的變動(dòng)都很難被接受。既然在現(xiàn)實(shí)路徑中已經(jīng)不設(shè)形式上的債法總則，對(duì)合同編的章名也不必糾纏，只要其實(shí)際內(nèi)容容納了真正的債總規(guī)則即可。

于是，我們雖然沒有債總這一編，但債總規(guī)則是具備的，并且這些規(guī)則是直接適用而非準(zhǔn)用于債之關(guān)系全體的。形式上未設(shè)債總，但實(shí)質(zhì)上等于有債總，這就是本文所謂的“變表不變里”。