論實行行為的意義*

［日］橋爪隆 著 王昭武 * 譯

一、引言

在傳統(tǒng)的刑法解釋論中，實行行為也許被定位于刑法中最為重要的概念。而且，我們在具體分析案例時，想必也有必要首先明確“哪一行為是實行行為”。不過，實行行為原本是一個什么樣的概念，應如何具體確定實行行為，對此，觀點卻未必一致。①作為探討“實行行為”概念的最新文獻，參見小林憲太郎：《実行行為》，載《法學教室》第415號（2015年），第39頁以下。另外，在學界最近的研究中，不僅有觀點提出，不應該承認“實行行為”這一概念具有如此重要的意義，甚至還有觀點指出，根本就不應該使用“實行行為”這一概念。②例如，參見高山加奈子：《「実行行為」概念の問題性》，載《法學論叢》第162卷第1~6號（2008年），第204頁以下（有關針對實行行為概念的質疑與回應，詳見奧村正雄：《論實行行為的概念》，王昭武譯，載《法律科學》2013年第2期，第192頁以下?！g者注）。

為此，本文想就實行行為的相關問題，簡單做些探討。

二、實行行為概念的理解

（一）作為構成要件該當行為的實行行為

若從形式上對實行行為下定義，實行行為就是該當于構成要件的行為（構成要件該當行為）。③倒不如說，下面這樣解釋也許更為準確：要認定具有構成要件該當性，當然就以該當于構成要件的行為為必要，學界將該行為稱之為“實行行為”。為此，是否屬于實行行為，就需要個別地判斷是否滿足各個具體的構成要件。例如，殺人罪的實行行為是“殺害他人”的行為，詐騙罪的實行行為是“欺騙他人”的行為（欺詐行為）。這樣，作為構成要件該當行為，要求存在實行行為，從罪刑法定原則的角度來看，自是理所當然。并且，要肯定結果犯的構成要件該當性，以由實行行為引起了構成要件結果為必要，因此，實行行為就具有作為因果關系之起點的意義。具體而言，在能夠評價為，實行行為的危險性被現實化為結果的限度之內，就能肯定刑法意義上的因果關系。

而且，刑法中的責任非難指向的是，實施實行行為，且試圖繼續(xù)該行為的意思決定，因而就要求，在實施實行行為的階段具有責任能力。①為此，行為人將自己陷入心神喪失或者心神耗弱的狀態(tài)，并且，在該狀態(tài)下實施了犯罪的（原因自由行為），即便是這種情形，倘若我們將心神喪失或者心神耗弱狀態(tài)下實施的行為評價為“實行行為”，自然就會產生這樣的問題：對此情形，難道也是不得不適用《刑法》第39條嗎？②日本《刑法》第39條〔心神喪失以及心神耗弱〕：心神喪失者之行為，不處罰（第1款）；心神耗弱者之行為，減輕其刑（第2款）?！g者注進一步而言，要成立故意犯，以對構成要件該當事實存在認識或者預見為必要，而這種認識或者預見也要求在實施實行行為的階段存在。這是因為，只有在雖然對構成要件該當事實的發(fā)生存在認識或者預見，卻仍然不管不顧地實施了行為，才能為故意犯的責任非難奠定基礎。過失犯中的結果預見可能性也是如此，也是要求在實施違反結果避免義務的行為的階段存在預見可能性。③按照將預見可能性理解為責任要件的立場（修正的舊過失論），與故意犯一樣，決定實施實行行為的態(tài)度被認為是法的非難的對象；而且，就是按照作為結果避免義務的前提要求具有預見可能性的立場（新過失論），作為科以避免義務的前提，也要求在該時點存在預見可能性（有關修正的舊過失論、新過失論，詳見橋爪隆：《過失犯的構造》，王昭武譯，《蘇州大學學報（法學版）》2016年第1期，第117頁以下?！g者注）。

由此可見，對于實行行為這一概念的意義，可以明確以下三點：（1）具有從罪刑法定原則的視角，限定該當于構成要件的行為的機能；（2）作為因果關系的起點，屬于與結果發(fā)生之間的因果關系的判斷對象；（3）是以實行行為階段的主觀面為標準，判斷是否存在故意或者過失這種主觀要件。④對于目的犯中的目的，以及財產犯罪中的非法占有的目的等主觀要素，也是以實行行為為標準進行判斷。例如，在對搶劫罪進行解釋時，（1）按照判例觀點，該罪的實行行為必須是“在社會一般觀念上達到足以壓制被害人反抗的程度”的暴力、脅迫；⑤參見最判昭和24年〔1949年〕2月8日刑集3卷2號75頁。而且，按照通說的理解，（2）要認定搶劫罪中的實行行為與奪取占有之間存在因果關系，必須是通過實行行為實際壓制了被害人的反抗，并利用這一點奪取了財物；⑥參見西田典之：《刑法各論〔第6版〕》，弘文堂2012年版，第170頁；山口厚：《刑法各論〔第2版〕》，有斐閣2010年版，第217頁；等等。對于這種理解提出質疑的最近的研究，參見嶋矢貴之：《強盜罪と恐喝罪の區(qū)別》，載高山加奈子、島田聡一郎編：《山口厚先生獻呈論文集》，成文堂2014年版，第357頁以下。并且，（3）由于必須是基于搶劫罪的故意實施實行行為，因而一般認為，在壓制了被害人的反抗之后才產生奪取財物的意思的場合，就以另外實施（具有搶劫罪之實行行為性的）暴力或者脅迫為必要。

一般能認定實行行為這一概念具有上述三點意義，對此，想必沒有異議的余地。不過，既然是將屬于處罰對象行為的構成要件該當行為稱之為實行行為，也可以說這是理所當然的歸結。換言之，不問是否使用“實行行為”這一用語，要認定一定的行為該當于構成要件，對發(fā)生的結果進行歸責，進而作為故意犯或者過失犯予以處罰，就當然必須滿足上述三點要求。

（二）以實行行為概念為中心的犯罪論

1.作為“王牌”的實行行為。不過，于傳統(tǒng)的通說而言，實行行為這一概念的意義并不僅僅止于，是“該當于構成要件的行為”的另一種表述，而是作為犯罪論的中心概念被賦予了重要的機能。實際上，按照通說的立場，間接正犯、不作為犯、原因自由行為、未遂犯以及共犯等很多犯罪論上的問題，都是以實行行為概念為基軸來解決的。亦即，即便因某種身體的動靜而引起了結果，只要該行為不能被評價為“實行行為”，就不能認定具有構成要件該當性，就不應該給予（作為正犯的）處罰。這里可以舉一個典型的課堂教學案例（“墜機案”）：例如，想到飛機會墜機而勸朋友去沖繩旅行，即便朋友真的因墜機而死亡，由于“勸說朋友乘飛機旅行的行為”并非該當于殺人罪的實行行為，因而不成立殺人罪。而且，即便因沒有作為義務的人不實施救助而導致急病患者死亡，由于沒有作為義務的人的不作為不屬于實行行為，因而也不該當于殺人罪的構成要件。這樣，實行行為這一概念就屬于犯罪論的“王牌”。并且，正因為能認定實行行為概念具有如此重要的意義，傳統(tǒng)的通說一直以來都是對實行行為進行限定性的理解。要將某種行為謂之為實行行為，團藤重光博士重視的是，該行為是否具備了作為該犯罪之實行行為的“定型性”。①參見団藤重光：《刑法綱要総論〔第3版〕》，創(chuàng)文社1990年版，第140頁以下。例如，要謂之為殺人罪的實行行為，該行為就必須具備在社會一般觀念上能被評價為“殺害他人”的行為的外形與內容。在此后的研究中，作為實行行為的內容，重視的是結果發(fā)生的現實危險性。②例如，大塚仁：《刑法概説（総論）〔第4版〕》，有斐閣2008年版，第171頁以下；等等。按照這種理解，要評價為實行行為，就以通過事先判斷該行為，能認定其具有引起結果的現實的危險性為必要。

2.作為未遂行為的實行行為。這樣，按照強調實行行為之現實的危險性的通說立場，對于未遂犯的成立與否，實行行為性便具有決定性意義。首先，若實施實行行為，在該階段即能認定具有結果發(fā)生的現實的危險性，因而實行行為的開始就意味著“實行的著手”。而且，究竟是未遂犯還是不能犯，其間的區(qū)別就是依據該行為（例如，空槍的開槍行為）是否具有實行行為性來判斷的。并且，有關是否成立中止犯的問題，對于能否謂之為“中止了犯罪”，實行行為概念也是重要的判斷標準。亦即，在實行行為尚未終了的場合（著手未遂），只要不繼續(xù)實施實行行為，就能認定為中止行為；反之，在實行行為已經實施完畢但尚未發(fā)生結果的場合（實行未遂），單純的不作為是不夠的，還要求有指向結果不發(fā)生的積極的行為。這樣，所謂實行行為，就被定位于，為未遂犯的處罰奠定基礎的行為（未遂行為）。

3.作為正犯行為的實行行為。進一步而言，對于正犯與（狹義的）共犯之間的區(qū)別，實行行為概念也被認為是重要的判斷標準。所謂正犯，是自己的行為該當于構成要件者，因此，單獨實施所有構成要件該當行為，進而讓結果發(fā)生者，就被評價為正犯（單獨正犯），這一點是顯而易見的。問題在于共同正犯與狹義的共犯之間的區(qū)別。眾所周知，關于這一點，傳統(tǒng)的通說一直以來的理解是：共同正犯也有共同實施實行行為之必要，因而實行行為的分擔屬于共同正犯的要件。這里的做法是，以共同正犯（與單獨正犯一樣）也屬于“正犯”這一理解為前提，作為具備“正犯性”的要件，要求實行行為（全部或者部分）的實施。為此，按照傳統(tǒng)的通說立場，既然未分擔實行行為者不能被評價為正犯，那么，就可以說，共謀共同正犯否定說得到有力主張，那也是理所當然的事情。③團藤重光博士原本采取的是共謀共同正犯否定說，但后來改變立場，雖然有所限定，但仍采取了肯定共謀共同正犯的立場。參見最決昭和57年〔1982年〕7月16日刑集36卷6號695頁中的團藤重光裁判官的意見。

（三）實行行為與犯罪論

1.個別解決的重要性。由上可見，通說的做法是，以實行行為概念為核心，統(tǒng)一地解決犯罪論中各種各樣的問題。對于通說的這種理解，有學者提出了批判：這種做法是將那些原本應該從實質性角度個別探討的問題，從形式上來統(tǒng)一解決。④參見島田聡一郎：《実行行為という概念について》，載《刑法雑誌》第45卷第2號（2006年），第60頁以下；山口厚：《実行行為と責任非難》，載《鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集（上）》，成文堂2007年版，第201頁以下；高山加奈子：《『実行行為』概念の問題性》，載《法學論叢》第162卷第1~6號（2008年），第205頁；等等。例如，不真正不作為犯中的作為義務的產生根據、正犯與共犯的區(qū)別，無論怎么看，二者都屬于完全不同的問題，實際上，也是從不同角度在探討二者。即便解釋為，二者都屬于實行行為性的問題，那也不過是，將不作為犯論、間接正犯論各自的探討，姑且收歸在“實行行為性”這一標題之下。當然，如果只是表述的問題，則無論采取何種用語與分類，都是沒有關系的。不過，通過把所有問題集中于實行行為這一概念之下，能夠將那些原本應該個別探討的問題，從統(tǒng)一的視角加以解決，如果給人以這種錯覺，那么，作為研究方向來說，還是不太合適的。①不過，（在我看來，）學界現在已經充分地認識到，就具體問題個別地進行實質性探討的重要性，因而本文對這種“錯覺”的擔憂，也許已經成了杞人憂天。

而且，對于未遂犯與共犯論，以實行行為為標準的研究，也并非得到了徹底貫徹。②參見山口厚：《問題探求 刑法総論》，有斐閣1998年版，第4頁以下。在共犯論中，眾所周知，共謀共同正犯概念已經為判例、學說所廣泛認可，既然如此，分擔實行行為就并未被當作共同正犯的要件。原本來說，雖說共同正犯是“正犯”，但那不過是將本來作為共犯而參與犯罪者，鑒于其參與的重要性與積極性，而將其升格為“正犯”予以處罰，因此，試圖用同一原理來統(tǒng)一地包攝共同正犯與單獨正犯，這本身就不妥當。③有關這種理解，參見橋爪?。骸豆仓\の意義について（2）》，載《法學教室》第413號（2015年），第94頁（譯文參見橋爪?。骸豆仓\的意義》，王昭武譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2016年第3期，第112頁以下?！g者注）。如果我們能夠以與單獨正犯相同的原理來說明共同正犯，原本來說，即便沒有《刑法》第60條，也能夠處罰共同正犯（既然間接正犯是單獨正犯，即便沒有明文的規(guī)定，也是有可能予以處罰的）。但是，《刑法》第60條顯然應該作為處罰擴張事由來理解。

對未遂犯而言，也是如此。按照將實行行為作為未遂行為來理解的立場，就只能是在實行行為的開始階段認定“實行的著手”，因此，對于實行的著手的標準，想必也只能是采取形式的客觀說。但是，如果認為未遂犯的處罰根據在于，引起了實現構成要件的具體的危險性，那么，即便是在實行行為本身尚未被實施的階段（例如，盜竊罪中的接近財物的行為、搶劫罪中將被害人拽入汽車內的行為），也能肯定實行的著手。而且，就隔離犯、間接正犯而言，即便實施了實行行為，僅此尚不能認定成立未遂犯，而只有在隨著其后時間的推移，結果發(fā)生的危險性被得以現實化的階段，才能肯定未遂犯的成立。④有關實行的著手的研究，參見橋爪?。骸秾g行の著手について》，載《法學教室》第411號（2014年），第117頁以下（譯文參見橋爪隆：《實行的著手》，王昭武譯，《蘇州大學學報（法學版）》2016年第2期，第129頁以下。——譯者注）。這樣考慮的話，就不能將“實行著手的開始時點”與“未遂犯的成立”全面地捆綁在一起，實際上，這種解釋也并未能得到貫徹。⑤參見平野龍一：《正犯と実行》，載平野龍一：《犯罪論の諸問題（上）総論》，有斐閣1981年版，第130頁。另見佐藤拓磨：《実行の著手と実行行為》，載《法學研究》第82卷第1號（2009年），第372頁以下。另外，奧村正雄教授指出，在間接正犯中，由于利用者的行為與被利用者的行為是作為一個整體而被評價為利用者的實行行為，因此，就是按照傳統(tǒng)的通說觀點，在被利用者的行為當時，也能認定實行行為的開始（奧村正雄：《実行行為概念について》，載《大谷實先生喜壽記念論文集》，成文堂2011年版，第155頁）（譯文參見奧村正雄：《論實行行為的概念》，王昭武譯，載《法律科學》2013年第2期，第192頁以下?！g者注）。不過，既然按照這種立場，利用者的行為也是實行行為的一部分，那么，就有必要明確提出，為何在利用行為的開始階段不能認定為實行的著手的理論根據。對于不能犯與未遂犯之間的區(qū)別，以實行行為性這一標準來探討，當然也沒什么問題，不過，在本文看來，研究是否由實行行為引起了結果發(fā)生的具體的危險性這一問題，要更為合適。⑥對于以“作為結果的危險”作為未遂犯處罰根據的觀點，參見山口厚：《危険犯の研究》，東京大學出版會1982年版，第56頁以下；山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第269頁以下。例如，向（獨自居住的）被害人住宅郵寄了有毒葡萄酒，但在葡萄酒送達被害人住宅時，被害人已經病故的；又如，出于強奸的目的強行將被害人拽至車內副駕駛座，但被害人實際上是男性的。對于此類情形，即便認定成立未遂犯，未遂犯的成立時點也不限于（作為構成要件該當行為的）實行行為的開始時點，因此，與探討這些行為是否屬于實行行為這一問題相比，我們更應該探討的是，是否由這些行為引起了結果發(fā)生的具體的危險性？⑦另外，對于中止犯中的中止行為的含義的理解也是如此。如果將中止行為的含義理解為“消滅自己所引起的危險性的行為”，那么，對于中止行為的內容，就應該根據以下兩種情形來區(qū)別：（1）只有積極實施犯罪行為的可能性，才會為危險性奠定基礎的場合（在該場合下，如果不繼續(xù)實施實行行為，就相當于中止行為）；（2）諸如傷害程度的加深、擴大等，即便就此放任不管也存在結果發(fā)生的危險性的場合（在該場合下，就以進一步采取結果防止措施為必要）。因而，我們根本沒有必要勉強以實行行為的終了時點為標準來進行探討。參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第359頁以下。

2.作為判斷材料的實行行為。為此，打著實行行為的旗號，試圖統(tǒng)一解決所有的問題，這并不合適，對于未遂犯、共犯論等問題，就各個問題進行實質性探討，是不可或缺的。乍看上去與前面似乎有些矛盾，但本文認為，雖說如此，我們仍然無法否定，在個別領域的探討中，作為構成要件該當行為的實行行為會成為重要的標準。①中森喜彥教授也認為，實行行為概念“不具有通過其本身就能解決犯罪論上諸多問題這種程度的機能，這已經是今天共通的理解，但刑法上諸多問題的解決，還是應該以這一概念為中心來考慮，只要采取罪刑法定原則，這就是必然的結論”（中森喜彥：《実行行為の概念について》，載《鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集〔上〕》，成文堂2007年版，第199頁）。例如，如前所述，對于實行的著手的判斷，并非總是在實行行為的階段成立未遂犯。但是，通常情況是，對于構成要件該當行為的實施本身，就能認定存在結果發(fā)生的具體的危險性，因此，除了隔離犯、間接正犯等特殊情形之外，至遲如果發(fā)展至實行行為的開始階段，基本上都能認定實行的著手。而且，對于實行的著手時點被提早至構成要件該當行為的開始之前的場合，僅憑結果發(fā)生的具體的危險性這一實質性視角，事實上我們還難以劃定未遂犯的成立時點，因此，作為所謂形式的限定，還是應該一并要求實施與實行行為密切關聯的行為。這樣，即便不采取“實行的著手=實行行為的開始”這種理解，我們也很難否定，實際上，對于未遂犯的成立與否而言，實行行為仍屬于重要標準。

對于共犯論，也是如此。按照肯定共謀共同正犯概念的判例、通說的立場，分擔實行行為，這并非共同正犯的不可或缺的要件。然而，對于那些分擔了部分構成要件該當行為的情形，既然行為人承擔了分擔實行行為這種重要的作用，原則上還是應該認定，其成立共謀共同正犯。而且，對于那些沒有分擔實行行為的行為人，在主體性地參與犯罪行為，施加了重要的因果貢獻的場合，也能夠認定成立共同正犯。作為“因果性貢獻的重要性”的判斷標準，一般認為是“達到準照于實行行為之分擔這種程度的重大參與”。②例如，參見西田典之：《刑法総論〔第2版〕》，弘文堂2010年版，第350頁；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第404頁以下；等等。這樣，作為共同正犯成立與否的判斷材料，也援引了實行行為的概念。既然在構成要件該當性的判斷中，實行行為（即構成要件該當行為）的實施具有重要的意義，在個別的解釋論中，實行行為成為重要的考量因素也就是理所當然的。

3.實行行為與危險性、因果關系。正如反復強調的那樣，我們不應該這樣理解：如果實施了實行行為，就總是成立未遂犯。倒不如說，我們應該這樣來理解：作為實行行為的結果，在發(fā)生了值得作為未遂犯予以處罰的具體的危險性的階段，就成立未遂犯。按照這種理解，對于諸如郵寄有毒物質或者爆炸物等的隔離犯，雖將郵寄行為評價為實行行為，但是，我們是在其后客體到達被害人的領域的階段，認定成立未遂犯。為此，并不是要求，實行行為的實施本身具有足以值得作為未遂犯處罰的具體的危險性。

反之，實行行為與結果之間的因果關系，應該依據能否謂之為“內在于實行行為的危險性已經由結果的發(fā)生而被現實化”來判斷。為此，在內在于實行行為的危險性的程度明顯很低的場合，由于這種行為鮮有引起現實的法益侵害的危險性，因此，就否定存在“危險的現實化”這種關系。例如，就前述作為課堂教學案例的“墜機案”（〔二〕之1）而言，盡管實際發(fā)生了飛機墜毀友人死亡這種情況，但由于引起墜機事故的危險性并不內在于勸說友人外出旅行的行為之中，因而否定了因果關系。③值得注意的是，在該場合下，如果僅僅是否定與死亡結果之間的因果關系，似乎就應該成立未遂犯，但是，并非是“因為實施了實行行為，因而應直接認定成立未遂犯”，而應該要求，（之所以成立未遂犯，是因為）由實行行為引起了作為未遂犯之結果的法益侵害的危險性，并且能認定兩者之間存在因果關系。為此，對“墜機案”而言，由于不能認定，勸說友人外出旅行的行為與（馬上就要發(fā)生墜機事故之前被認定的）發(fā)生死亡結果的具體危險性之間，存在危險實現的關系，因而也應否定成立未遂犯。為此，要從危險的實現這一視角來認定因果關系，就以實行行為本身具有引起具體結果的一定的危險性為必要。

問題在于，（1）在行為缺乏危險性的場合，只要否定因果關系即可，因而是否可以說，沒有必要再勉強要求實行行為本身具有一定的危險性？④基于這種理解，高山佳奈子認為，“作為實行行為性的判斷，沒有什么另外需要附加的東西”（高山加奈子：《『実行行為』概念の問題性》，載《法學論叢》第162卷第1~6號〔2008年〕，第211頁）?；蛘呤?，（2）應該區(qū)別于因果關系的判斷，要求實行行為本身具有一定的危險性？就前述“墜機案”而言，按照第（1）種觀點，探討勸說友人外出旅行的行為是否屬于實行行為并無意義，只要全面解消于是否存在因果關系的問題之中即可；反之，按照第（2）種觀點，勸說友人外出旅行的行為原本就欠缺實行行為性，因而還沒有達到需要判斷因果關系的程度。從前面的探討可以看出，第（1）種觀點與第（2）種觀點之間的對立，這只是體系性整理的問題，并不會左右具體的結論。不過，本文以為：第一，尤其是在經濟犯罪中，究竟哪些行為是被禁止的，屬于處罰對象，將其作為實行行為予以具體化，向一般國民進行提示，這是很重要的；第二，既然在過失犯中，是將存在預見可能的危險的狀況之下的結果避免義務作為實行行為來把握，那么，在故意犯中，也應該理解為，對于實行行為的實施本身能認定存在一定的危險性；第三，在深入因果關系、故意的判斷之前，以極其缺乏危險性的行為原本就不屬于實行行為為理由而將其“直接排除在外”，更有利于思考的經濟，考慮到這一點，像上述第（2）種觀點那樣，將那些對于結果的發(fā)生具有實質的危險性的行為作為實行行為加以把握，要更為適當。①同樣指出這一點的，參見島田聡一郎：《実行行為という概念について》，載《刑法雑誌》第45卷第2號（2006年），第70頁以下；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第62頁。內在于實行行為之中的危險被現實化的場合，就認定存在因果關系，這種觀點想必也與上述第（2）種觀點更具有親和性。然而，即便我們這樣來把握實行行為的概念，（姑且不論前述“墜機案”這種課堂教學案例）在通常的故意的作為犯的案件中，想必很難想象出，能否定實行行為性的案件。

（四）界定實行行為的標準

1.概述。例如，我們可以設想這樣一個案子：X堅定殺害A的意思之后，（1）帶著刀前往A宅，（2）拿著刀接近A，（3）摁住試圖逃走的A，（4）刀刺A的胸部，（5）再次抓住已經逃離的A，（6）刀刺A的腹部，將A殺害。X當然應該成立故意殺人罪，但在這種情形下，第（1）至（6）的行為中，究竟哪個行為能被確定為X的實行行為呢？對于這一問題，可以說，我們一直以來都未在理論上進行過充分探討，而是按照所謂直觀感覺來解決的。如果是本案的話，或許就會將第（4）以及第（6）的刀刺行為認定為實行行為。最近，有觀點開始真正直面該問題，基于“賦予行為以意義的是行為人的主觀”這一問題意識，試圖通過“追求法益侵害的行為意思”的一體性來界定處罰對象行為。②參見仲道祐樹：《行為概念の再定位——犯罪論における行為特定の理論》，成文堂2013年版，第73頁以下。按照這種觀點，是以被“試圖用刀殺害A”這一行為意思所貫通的行為整體，作為一個行為來劃定處罰對象，因此，從第（2）至第（6）的一系列的行為，就都能被評價為殺人罪的處罰對象行為。③盡管也取決于對行為意思的理解，但如果認為，在第（1）行為的階段，尚未發(fā)展至殺人的最終的意思決定，那么，該階段是否應被排除在一體性評價之外呢？對于如何確定實行行為的問題，本文也想做些探討。

例如，Y試圖殺害B，連續(xù)不斷地三次用刀刺殺B的胸部，因第三次的刺殺行為而致B死亡的，對此，想必也不是完全不可能出現這樣的理解：如果單純進行事實性考察，由于同時存在三個刺殺行為，因而應成立二個殺人罪未遂與一個殺人罪既遂，整體屬于包括的一罪。但是，對于這種情形，包括性地評價三個刺殺行為，將行為整體作為一個實行行為予以評價，想必才是通常的理解。這是因為，在意圖實現一定犯意之際，連續(xù)實施數個行為，這完全是有可能的，既然如此，不是將這數個行為分割開來，而是作為一個整體行為予以評價，就可以謂之為，切合犯罪實質的適當評價。這樣考慮的話，正如上述觀點所述，在確定處罰對象行為之際，犯意（行為意思）的一體性就成為重要的標準。④不過，例如，在正文的案件中，即便是X在第（4）階段一旦放棄了犯意，但為A逃走的行為所激怒，進而重新產生殺意而實施了第（6）階段的刀刺行為，想必不會僅憑這一點，就將這兩個行為割裂開來。而且，又如，在X確定殺害A與B的意思，并且殺害了A、B二人的場合，殺害A與殺害B理所當然被評價為不同的行為。對此，也還存在這樣的疑問：在此意義上，（盡管還需要進一步探討）成為行為的整體性評價之根據的，就不是行為意思的同一性，難道不更應該是故意內容的同一性嗎？而且，在故意內容相同的場合，之所以能夠對行為進行整體性評價，難道不是基于，如果在相同的故意行為的范圍之內，不管是將數個行為分開評價還是進行整體性評價，結論也不會有什么不同這種實質性考慮嗎？此后，還需進一步探討此問題。不過，犯意是一體的，這僅僅意味著“對該范圍之內的行為包括地進行評價亦可”，因此，在實際的案件處理中，在該范圍之內，僅僅抽出那些特別對結果的發(fā)生施加了影響的行為，將其作為實行行為予以評價，這是完全有可能的，毋寧說，這也是更為自然的處理方式。上述案件也是如此，由于被害人A是被刀刺殺，因而也可以僅僅抽出具有引起這種死亡結果之危險性的行為即第（4）與第（6）階段的刺殺行為，將其評價為實行行為。①第（2）、（3）、（5）階段的行為，也并非不能被評價為，提升由刀引起刺殺結果發(fā)生這種危險的行為，但這些行為與結果發(fā)生之間的關系，［在介入第（4）與第（6）階段的行為這一意義上］仍然屬于間接的關系。相反，例如，A患有嚴重的心臟病，因受到第（5）階段的逃跑行為或者X所實施的扣押行為的刺激，突發(fā)心力衰竭而死亡的，在這種情形下，要么是將引起死亡結果的第（5）階段的行為認定為實行行為［在該情形下，在屬于位于第（6）階段近前的行為這一意義上，屬于構成要件的提前實現的問題］，要么是雖將第（4）階段的刺殺行為評價為實行行為，但同時又將其后的第（5）階段的行為作為實行行為之后的介入事由予以評價，由此來判斷有無因果關系。

2.一系列的實行行為。在近年的學說中，通過將數個行為作為“一系列的實行行為”加以評價，由此推導出一定的法律解決的路徑，也得到了有力主張。②詳細的研究，參見深町晉也：《「一連の行為」論について》，載《立教法務研究》第3號（2010年），第93頁以下。具體而言，下述理解就屬于其典型情形：（1）在構成要件階段被評價為“一系列的實行行為”的場合，對于防衛(wèi)行為性的評價，也應該是一體性地進行評價，作為整體而認定成立防衛(wèi)過當（防衛(wèi)行為的一體性）；（2）行為人計劃在第一行為之后，繼續(xù)通過自己的第二行為引發(fā)結果，但與其計劃相反，實際是由第一行為引發(fā)了結果的，即便是這種情形，在第一行為與第二行為能被評價為“一系列的實行行為”的場合，“一系列的實行行為”內部的不一致（齟齬）就并不那么重要，不能由此阻卻故意（構成要件的提前實現、結果的提前發(fā)生）；（3）對于實行行為的實施途中喪失責任能力的案件，在能將整體評價為“一系列的實行行為”的場合，也不再適用《刑法》第39條（“心神喪失以及心神耗弱”）（原因自由行為）。

在將數個行為作為“一系列的實行行為”加以把握的場合，由于行為整體成為構成要件評價的對象，因而，即便是在因果關系的判斷中，成為其起點的行為，也是求之于“一系列的實行行為”整體。為此，即便是在復數行為之中，究竟是由哪一行為引起了結果并不明確的場合，如果由作為整體的行為引起了結果這一點是明確的，那么，就能認定實行行為與結果之間的因果關系。③深町晉也認為，僅限于這種情形，能認定存在基于“一系列的實行行為”進行整體性考察的基礎。參見深町晉也：《「一連の行為」論について》，載《立教法務研究》第3號（2010年），第120頁以下。而且，我們還能想到有這樣的情形：通過將數個行為評價為“一系列的實行行為”，就能以實行行為的危險性的增加為理由——諸如提升了誘發(fā)介入因素的蓋然性等——更容易地肯定存在危險的現實化的關系。④例如，被害人在公園遭受被告人等人大約2小時10分鐘的暴力（第一暴力），其后又在公寓的客廳遭受了大約45分鐘的暴力（第二暴力），被害人拼命逃跑，在逃跑過程中闖入高速公路，被汽車碾軋身亡。對此，最決平成15年〔2003年〕7月16日刑集57卷7號950頁以被害人的逃跑行為“不能謂之為極不自然、極不恰當”為理由，肯定存在因果關系。判例的理解是：通過將第一暴力、第二暴力作為“一系列的實行行為”來把握，就能夠評價為，實行行為屬于“長時間激烈且執(zhí)拗的暴力”，進而以此為根據，得出被害人因極度的恐懼感而進入高速公路也不能謂之為那么異常這一結論（當然，如果以被害人已經因第一暴力而懷有相當程度的恐怖感為判斷材料，即便僅以第二暴力為實行行為，也并非不可能認定因果關系）。這樣，將數個行為作為“一系列的實行行為”予以把握，這種理解對于構成要件的評價，顯然會施加一定影響。然而，在本文看來，一旦認定為“一系列的實行行為”，對于同時事關違法性與責任的上述三種典型情形，也就此統(tǒng)一地推導出解釋論上的一定結論，這樣是不妥當的。在刑法理論上，這些問題域根本上就是應該從不同視角分別予以解決的問題，而不應該屬于，可以通過是否能被評價為“一系列的實行行為”這種統(tǒng)一的標準來解決的問題。⑤指出這一點者，參見小林憲太郎：《実行行為》，載《法學教室》第415號（2015年），第41頁。具體來說，第（1）種情形的問題是，在滿足何種要件的場合，能認定整個行為具有作為防衛(wèi)行為的一體性，這種評價與構成要件的評價并非總是一致的；在第（2）種情形下，引起了結果的第一行為（客觀上）應該作為實行行為予以評價，即便行為人的認識是，只有以第二行為為中介，第一行為才能引發(fā)結果，那也屬于在第一行為的階段能否認定故意的問題；第（3）種情形的問題是，是否允許以自己招致了責任能力的喪失或者減弱為理由，將心神喪失或者心神減弱狀態(tài)之下實施的行為也納入處罰對象。由此可見，（即便存在某種共通的一面）這些問題仍然屬于應該從不同角度個別探討的問題。本文以為，正如傳統(tǒng)通說觀點中的實行行為概念所做的那樣，將整個案件定位于有關“一系列的實行行為”的問題，是將真正需要進行的實質性考察淹沒于形式性的理論之中，這種研究路徑并不合適。

三、間接正犯的成立范圍

（一）概述

就間接正犯的成立范圍而言，最大的問題就在于實行行為性。所謂間接正犯，是將第三者或者被害人的行為作為工具加以利用而實施犯罪的類型。由于沒有針對間接正犯的明文規(guī)定，因而最終就必須是，作為單獨正犯，“利用第三者或者被害人的行為實現了構成要件”這一點滿足了單獨正犯的構成要件。為此，將他人的行為作為工具加以利用，這終究只是一種比喻，其要件仍然應該是：對于利用他人的行為本身能認定（作為單獨正犯的）實行行為性，并且，該利用行為的危險被結果予以現實化。①關于這一點，參見佐伯仁志：《コメント②》，載山口厚等：《理論刑法學の最前線》，巖波書店2001年版，第165頁。

由此可見，間接正犯終究是單獨正犯的類型之一，是可以等視于直接正犯的一種存在。為此，是否成立間接正犯，就為狹義的共犯的成立范圍所左右。對于狹義的共犯的要素從屬性，極端從屬性說一度屬于有力觀點，因此，由于針對沒有責任的參與者不可能成立共犯，作為其“承載”（亦即，另外一種解決路徑——譯者注），就開始研究是否成立間接正犯的問題。②對于狹義的共犯的要素從屬性，極端從屬性說一度屬于學界有力觀點，這樣一來，共犯要具有可罰性，正犯行為就必須是該當于構成要件的違法且有責的行為。按照這種觀點，正犯的有責性是得以處罰共犯的要件之一，因而，在正犯屬于無責任能力者時，便不能成立共犯，由此便出現了處罰上的盲點。為此，就有觀點提出，需要通過間接正犯這一概念來彌補這種處罰上的盲點。也就是，正是為了彌補因采取極端從屬性而出現的處罰上的盲點，才補充性地提出了間接正犯概念。其后，雖然不以正犯的有責性作為共犯成立要件的限制從屬性說占據了支配性地位，產生間接正犯這一概念的前提已經不復存在，但是，間接正犯這一概念仍得以保留。這是因為，從規(guī)范性的角度來看，作為一種社會現象，現實生活中確實存在那些應該認定為間接正犯的情形。對此，有觀點試圖通過緩和要素從屬性而將間接正犯消解于教唆犯（也就是用教唆犯來替代并涵蓋間接正犯），這稱為“擴張的共犯論”。之所以出現“擴張的共犯論”，可能是因為考慮到，如果廣泛認定間接正犯，并將利用行為作為實行的著手，這樣就會導致未遂犯的處罰時點過早，進而會實質上采取實行獨立性說。但是，如果真如“擴張的共犯論”所主張的那樣，將間接正犯消解于教唆犯，例如，在公務員讓其妻子收受賄賂的場合，就只能是妻子構成幫助犯、該公務員構成教唆犯，而出現“沒有正犯的共犯”這一不合理的結論。因此，在西田典之教授看來，即便肯定間接正犯，只要以被利用者的行為為基準認定實行的著手時點即可，這樣就可以消除擴張的共犯論者的上述顧慮，仍可以保留間接正犯概念。詳見西田典之：《日本刑法各論〔第6版〕》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第294-295頁?！g者注然而，這種做法是在不成立狹義的共犯的場合，作為其補充類型而認定成立單獨正犯，顯然不妥當。③這種觀點，只有在采取所謂“擴張的正犯論”之時才有可能得以主張。關于這一點，參見松宮孝明：《刑法総論講義〔第4版〕》，成文堂2009年版，第261頁以下；今井猛嘉等：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2012年版，第344頁〔島田聡一郎執(zhí)筆〕。因為，終究只有在不成立間接正犯的場合，我們才應該補充性地探討是否成立共犯的問題。進一步而言，雖然共同正犯與間接正犯都是被評價為“正犯”，但是，（與間接正犯屬于單獨正犯的類型之一不同——譯者注）共同正犯的本質應該求之于其作為共犯的性質（廣義的共犯），屬于只有通過《刑法》第60條擴充處罰范圍，才具有可罰性的犯罪類型。就是在是否需要適用《刑法》第60條這一意義上，也應該明確地區(qū)別二者而分而論之。④實際上，后述最決平成13年〔2001年〕10月25日刑集55卷6號519頁是在否定被告人成立間接正犯的基礎上，再認定被告人與其12歲的長子之間成立共同正犯。應該說，司法實務部門也很重視二者之間的區(qū)別。按照這種理解，對于那些利用第三者實現犯罪的犯罪類型，就應該采取這樣的判斷順序：首先探討是否成立間接正犯，在不成立間接正犯的場合，再探討是否成立共同正犯，然后再探討是否成立狹義的共犯。⑤相反，高橋則夫教授則認為，應首先探討是否成立共謀共同正犯，只有在沒有共謀的場合，才探討有無可能成立教唆犯、幫助犯或者間接正犯。參見高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第412頁。

（二）正犯性的要件

那么，要將利用第三者或者被害人的行為評價為單獨正犯的實行行為，必須具備哪些要件呢？在這一點上，有力學說試圖以行為人對于構成要件的實現過程所具有的支配性為標準，而認定成立間接正犯（行為支配說）。具體而言，在被害人處于錯誤或者畏懼狀態(tài)的場合，幕后者通過利用這種狀態(tài)而支配（意思支配）被利用者的意思、行為而引起了結果，以此為根據，就能認定具有間接正犯的正犯性。①參見井田良：《講義刑法學·総論》，有斐閣2008年版，第446頁；橋本正博：《刑法総論》，新世社2015年版，第240頁；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第412頁；照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第86頁以下；等等。正犯，是對結果承擔第一性責任的責任主體，支配了發(fā)展至結果發(fā)生的因果進程，因而該觀點的方向性基本上是正確的。不過，如前所述，既然間接正犯與共同正犯之間的區(qū)別很重要，那么，最終就需要提出將其作為直接正犯（而非共同正犯）予以處罰的根據。而且，既然是以因果進程的支配作為問題，那么，被利用者是出于何種主觀實施了行為，就理應屬于重要的標準。②關于這種意見，參見島田聡一郎：《間接正犯と共同正犯》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集（1）》，成文堂2006年版，第450頁以下。

基于這種問題意識，著眼于被利用者對于構成要件的實現是否是作為自律的主體而實施了行為的，是溯及禁止論。③參見島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎理論》，東京大學出版會2002年版，第89頁以下、第114頁以下、第215頁以下；山口厚：《「実行行為」論の一斷面》，載《研修》第627號（2000年），第5頁以下；等等。按照這種觀點，直接行為人（在自由的意思決定之下）故意地實現該構成要件的場合，就正是直接行為人在自律的意思決定之下實施了行為，因此，直接行為人是應該對結果發(fā)生第一性的承擔責任的主體，在這種情形下，就不允許追溯至幕后者而追究其單獨正犯的罪責（溯及禁止），幕后者僅僅作為（廣義的）共犯才是可罰的。為此，成立間接正犯的情形，就僅限于被利用者（直接行為人）缺少自律的意思決定的情形。這是因為，在該情形下，能夠評價為，幕后者是將缺少自由的意思決定的被利用者作為自己的“工具”加以利用而實現了犯罪。本文以為，溯及禁止論的這種理解與下述一般性理解比較接近（具有親和性），因而原則上應該得到支持：（1）對于間接地參與他人的故意有責的行為的參與行為，原則上是作為（廣義的）共犯予以處罰；（2）作為因果共犯論，在結果是由故意有責的介入行為而直接引起的場合，（幕后的）實行行為人對于結果的引起也不承擔責任。④雖限于篇幅，本文難以詳細探討，但是，在行為人本人按照犯罪計劃實施了故意有責的第二行為的場合，我們就不應該這樣來理解：因為第二行為屬于自律的意思決定，所以幕后者的第一行為對于結果的發(fā)生總是不承擔（作為正犯的）罪責。對于那些介入了行為人自身的行為的案件，溯及禁止論的原則是有修正的余地的（這種理解也會影響到構成要件的提前實現、原因自由行為等問題）。

不過，正如反復強調的那樣，要認定成立間接正犯，必須是利用行為能被評價為實行行為，而且，作為利用行為的危險的實現而引起了結果。可以說，溯及禁止論是以“在沒有介入自律的意思決定的場合，對于幕后者有認定成立間接正犯的余地”這種形式，提示了允許成立間接正犯的條件。但是，在本文看來，這一點還沒有達到，對于“認定利用行為具有實行行為性，被利用者是作為其危險的實現而被利用”這一事實，也能積極地提供根據的程度。⑤指出這一點者，參見杉本一敏：《遡及禁止と間接正犯》，載高橋則夫等：《理論刑法學の入門》，日本評論社2014年版，第193頁以下；照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第88頁以下；等等。例如，按照溯及禁止論的立場，在介入了欠缺該構成要件的故意的人或者無責任能力者的行為的場合，由于沒有介入自律的意思決定，因而幕后者就總是成立間接正犯。但是，人，也不是只要沒有故意，就會去遵從任何指示；也不是只要是無責任能力者，就什么都會去做。⑥關于這一點，參見林幹人：《「間接正犯」について》，載《板倉宏博士古稀祝賀·現代社會型犯罪の諸問題》，勁草書房2004年版，第90頁以下。最終仍然要求的是，能認定利用行為具有誘發(fā)被利用者的行為的實質的危險性，且存在該危險實現于結果這種關系。在本文看來，這樣考慮的話，更為適當的做法可能是：雖以溯及禁止論的理解為前提，但同時以沒有介入自律的意思決定作為認定幕后者具有正犯性的前提要件，并且還要求，能認定利用行為具有誘發(fā)被利用者的行為的實質的危險性。⑦島田聡一郎教授也認為，溯及禁止論屬于認定間接正犯的“一個重要的判斷標準”，但并不能成為“根據”（參見島田聡一郎：《間接正犯と共同正犯》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集（1）》，成文堂2006年版，第447頁）。山口厚教授也是同樣旨趣（參見山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第68頁以下）。關于這一點，還可以進一步參見亀井源太郎：《間接正犯》，載西田典之、山口厚編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版，第103頁。按照這種理解，作為間接正犯的實行行為的內容，就應該要求，行為人通過欺騙、脅迫等手段，實施具有誘發(fā)被利用者的行為之危險性的行為。

（三）具體案件的探討

對于那些涉及是否成立間接正犯的案件，尤其是以判例中存在爭議的案件為中心，下面想簡單做些探討。

1.通過脅迫或者強制方式利用的情形。通過脅迫、強制，讓被利用者實施了一定行為的場合，如果被利用者因心理性壓迫而喪失了自由的意思決定，就能認定利用者成立間接正犯。例如，被害人因極度恐懼而已經完全屈從于被告人，針對該被害人，被告人通過暴力、脅迫，執(zhí)拗地要求其連人帶車墜海自殺，讓被害人陷入到除此之外別無選擇的精神狀態(tài)之中，只得按照被告人所命令的那樣，實施了從漁港的峭壁連人帶車墜入海中的行為。對此，近年的最高裁判所決定（最決平成16年〔2004年〕1月20日刑集58卷1號1頁）重視被害人的這種精神狀態(tài)，認定“被告人命令被害人連人帶車墜海的行為，相當于殺人罪的實行行為”，從而判定被告人成立殺人罪未遂（墜海前，被害人跳車免于一死）。本案的被害人實際上并無遵從被告人的命令而自殺的意思，想的是賭一賭連人帶車墜海時有無繼續(xù)活下去的可能性，試圖以此方式裝死，從而從被告人身邊消失。在此意義上，不可否認的是，被害人的心理狀態(tài)是所謂“面從心背”的狀態(tài)，實際做出的是無論怎么樣也要繼續(xù)活下去這種主體的意思決定。①關于這一點，參見藤井敏明：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成16年度），法曹會2007年，第25頁。橋田久教授正是重視這一點，而否定成立間接正犯（參見橋田久：《判批》，載《法學教室》第289號〔2004年〕，第153頁）。然而，即便被害人還留有進行主體的意思決定的余地，但不管怎樣，被害人已經被逼到很難選擇被告人所命令的行為之外的其他行為的精神狀態(tài)之下，因此，就選擇本案行為而言，被害人是被作為工具而利用，能夠認定被告人成立間接正犯。②參見小林憲太郎：《刑法的帰責》，弘文堂2007年版，第219頁。成瀨幸典也認為，只要是難以選擇其他行為即可，沒有必要達到喪失意思決定的自由的程度（參見成瀬幸典：《「意思の抑圧」と間接正犯》，載《小田中聰樹先生古稀記念民主主義法學·刑事法學の展望（下）》，日本評論社2005年版，第184頁）。

另外，雖然本案被告人誤以為被害人懷有自殺的意思，但最高裁判所的決定認定，“針對被害人，（被告人）強行讓其實施死亡的現實危險性很高的行為，對于這一事實本身，被告人根本不缺少認識，因此，對被告人而言，上述這一點不能成為應否定殺人罪之故意的事由”。本案被告人通過執(zhí)拗的暴力、脅迫，已經將被害人逼到了不得不服從自己的命令的精神狀態(tài)之下，因此，即便被害人是在這種精神狀態(tài)之下自己決意自殺，這種自殺的意思也是受到強制的無效的意思，因而被告人不是成立參與自殺罪，而是成立殺人罪。這樣，即便被告人誤以為的事實最后被現實化，其行為也是被評價為殺人罪，為此，本案被告人的錯誤就不過是同一構成要件內部的不一致，不能阻卻殺人罪的故意。由此可見，在脅迫被害人，使得其陷入不得不服從被告人的命令的精神狀態(tài)之下的場合，事實上，重要的是，下面兩個問題是按照同一標準進行判斷的：（1）利用行為是否被評價為實行行為的問題，（2）被害人有關法益處分的同意是否被評價為無效的問題。③關于這一點，參見島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎理論》，東京大學出版會2002年版，第256頁以下。

2.利用刑事未成年人的情形。在利用無責任能力者的場合，由于沒有介入故意有責的自律的決定，因而有認定幕后者成立間接正犯的余地。不過，對于刑事未成年人中的那些已經具有是非辨別能力的人來說，盡管（從考慮到少年的可塑性等這種政策性角度）不追究其刑事責任，但可以說，其完全有可能做出主體的意思決定，因此，僅憑利用了刑事未成年人這一事實，尚不足以認定成立間接正犯。例如，被告人平素就對自己的養(yǎng)女實施諸如用煙頭燙、用棒球棒戳臉等暴力，使得其完全聽從自己的意思，案發(fā)當時，被告人帶著養(yǎng)女（當時12歲）在四國八十八所等地進行巡禮，期間指使養(yǎng)女實施盜竊。對此，最高裁判所決定（最決昭和58年〔1983年〕9月21日刑集37卷7號1070頁）認定，“能夠認定，被告人利用畏懼自己平素的言行、意思受到壓制的該女，實施了上述各項盜竊，因此，即便如辯方所論，該女屬于具有是非善惡的判斷能力者，對于被告人，仍應認定其成立本案各項盜竊的間接正犯?！北緵Q定認定成立間接正犯，不僅考慮了利用刑事未成年人這一情況，還一并考慮了被利用者的意思受到壓制這一情況。如上所述，具有是非辨別能力的刑事未成年人也有可能進行自律的意思決定，因此，被利用者屬于那種刑事未成年人，這一點并不會直接影響到間接正犯的成立與否。然而，我們也能夠想到，由于年少者精神上尚未成熟，經濟上也未獨立，因而，尤其是對監(jiān)護者的命令，往往容易陷入極難拒絕的精神狀態(tài)之下。為此，我們也可以這樣來理解：盡管最終是以是否“處于不得不服從命令的精神狀態(tài)之下”作為判斷標準，但考慮到被利用者屬于刑事未成年人，為此，所需要的脅迫、強制的程度，就事實上被緩和了。就本案而言，考慮到正在旅行途中，處于沒有其他可以依靠的人的狀態(tài)之下，如果違抗被告人的命令，必然會遭受激烈的暴力，為此，對于12歲的養(yǎng)女來說，被告人的命令就能夠被評價為，完全不可能抗拒的命令。①關于這一點，參見渡邊忠嗣：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和58年度），法曹會1987年版，第279頁。按照這種理解，即便本案中的養(yǎng)女（不是12歲而是）已經14歲，如果能認定存在與本案相同的事實關系，仍然有認定成立間接正犯的余地。②指出這一點者，參見佐伯仁志：《コメント②》，載山口厚等：《理論刑法學の最前線》，巖波書店2001年版，第166頁。

反之，最決平成13年〔2001年〕10月25日刑集55卷6號519頁則對利用刑事未成年人的情形，否定成立間接正犯。該案大致案情為：被告人X女因為想得到生活費，計劃實施搶劫，遂指示、命令自己當時12歲的長子Y，讓其通過蒙面用玩具手槍頂住并脅迫對方的方式，去搶劫夜店經營者，并反復勸說心有抗拒的Y，最終Y答應且實際實施了搶劫。對此，最高裁判所的本決定認定，“在案發(fā)當時，Y具有是非辨別能力，被告人的指示、命令也并未達到足以壓制Y的意思的程度，Y是依據自己的意思決意實施本案搶劫行為，且臨機應變妥善處置完成了本案搶劫”，并以此為理由，否定X成立搶劫罪的間接正犯，判定其成立共同正犯。在本案中，X的指示、命令并非是強制性的，而是通過反復勸說Y，讓其答應實施搶劫；而且，Y自己在犯罪現場也是臨機應變主體性地采取行動，而非是作為X的“工具”機械性地采取行動?？紤]到這些情況，還不能夠評價為，Y“處于不得不服從命令的精神狀態(tài)之下”，因而，最高裁判所否定X成立間接正犯的結論是妥當的。③參見平木正洋：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成13年度），法曹會2004年版，第157頁以下。

3.利用他人的錯誤或者不知情的情形。幕后者欺騙被利用者，結果使得被利用者沒有認識到自己的行為會引起結果，而實施了行為的，在該場合下，也能認定幕后者成立間接正犯。例如，醫(yī)師X謊稱是治病用的藥物，讓護士Y去給患者A注射毒藥，結果致A死亡的，就是其典型情形。這是因為，在該場合下，由于Y對A的死亡結果缺少故意，因而，對于該構成要件的實現，沒有實施自我答責的意思決定；而且，X的指示行為使得Y信以為真，可以說，通過注射行為而殺害A的危險性內在于該行為之中。相反，X利用Y愛戀自己這一點而欺騙Y說，“如果你殺了A，就可以和你結婚”，從而讓Y向A注射了毒藥的，X就不是承擔間接正犯的罪責，X與Y承擔共同正犯的罪責。④本案也涉及共同正犯與教唆犯的區(qū)別問題，但本案中的X是主體性地、積極地參與了犯罪行為，因而X與Y之間的共同性很強，應該能認定成立共同正犯。這是因為，在該場合下，盡管也可以說，Y是因為上當受騙，但是，對于殺害A這一點，Y是存在正確的認識的，因而對于該構成要件的實現，能認定Y存在自律的意思決定。這樣，在利用第三者的行為的場合，被利用者對于法益侵害是否具有正確的認識，對于間接正犯的成立與否，屬于重要的判斷標準。

不過，在利用被害人的行為的場合，即便是被害人對于結果的發(fā)生存在正確的認識的情形，判例對此也認定成立間接正犯。例如，被害人向被告人提出一同自殺，對于被害人愛戀自己這一點，被告人認為是奇貨可居，明明沒有追隨自殺的意思，卻謊稱會追隨自殺，將事先準備好的毒藥交給被害人，讓被害人自殺身亡。對此，最判昭和33年〔1958年〕11月21日刑集12卷15號3519頁認定，“本案被害人受到被告人欺騙的結果是，預期被告人會追隨自己自殺，從而決定自殺，該決意顯然是不符合真實意思存在重大瑕疵的意思。并且，像這樣被告人盡管沒有追隨自殺的意思，卻欺騙被害人，讓其誤以為自己會追隨自殺，進而自殺的，被告人的這種行為就該當于通常的殺人罪”。最高裁判所的本決定首先以被害人的自殺意思屬于“不符合真實意思存在重大瑕疵的意思”為由，認定同意是無效的。①相反，學界有觀點立足于所謂“法益關系錯誤說”，以對方是否追隨自殺并非事關被害人生命的情況為理由，主張被害人的自殺意思是有效的。我本人也支持這種觀點，但本文對此不展開探討。詳見佐伯仁志：《被害者の錯誤について》，載《神戸法學年報》第1號（1985年），第66頁以下。在此基礎上，本決定認為，將毒藥交給已經決定自殺的被害人這一行為，就相當于殺人罪的（作為間接正犯的）實行行為。然而，本案被害人是在對自己的死亡結果存在正確認識的情況下，咽下了毒藥。對于把毒藥交給這種被害人的行為，如果將其評價為殺人罪的實行行為，那么，對于像上述醫(yī)師X的案件那樣利用第三者的情形，與像本決定那樣利用被害人的情形，在是否成立間接正犯這一點上，就采取了不同的標準。對于這一點，也許會有這樣的理解：既然被害人處分自己的利益的行為不屬于犯罪，那么，對于利用第三者的情形與利用被害人的情形，在是否成立間接正犯這一點上，采取不同的標準也沒什么問題。②實際上，下面這種區(qū)別是很重要的：在利用第三者的場合，即便否定成立間接正犯，但只要將利用者與被利用者作為共同正犯予以處罰即可；反之，在利用被害人的場合，如果否定成立間接正犯，（除了成立參與自殺罪的情形之外）就無法處罰行為人。但是，無論是第三者還是被害人，在通過自己的主體的判斷而決定侵害生命這一點上，二者并無不同；并且，對間接正犯的成立與否而言，是否存在被利用者的主體的判斷，還是應該成為重要的判斷標準。為此，本文認為，我們應該這樣來理解：按照這種觀點，在這兩種情形下，間接正犯成立與否的判斷原則上不應該有什么不同。③參見島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎理論》，東京大學出版會2002年版，第262頁以下。另外，如果這樣理解的話，（尤其是像判例那樣，采取錯誤能被廣泛地使得同意歸于無效的立場）盡管被害人的自殺意思是無效的，但會出現諸如被告人的勸說等做工作的行為，不具有殺人罪的實行行為性的情形。在這種場合，就應該以參與自殺罪包括自殺意思無效的情形在內為理由，而認定成立該罪。參見佐伯仁志：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅱ各論〔第7版〕》，有斐閣2014年版，第5頁。

4.利用具有不同故意者的情形。例如，X明知B站在為A所有的屏風的后面，卻對不知道B之存在的Y發(fā)出命令：“朝屏風開槍！”的，盡管Y具有損壞器物罪的故意，但不能認定其具有殺人罪的故意。誰作為正犯支配著發(fā)展至結果發(fā)生的因果進程，有必要就各個構成要件進行個別判斷，因此，Y是否被作為“工具”利用，就應該針對具體的法益侵害分別判斷。學界有力觀點基于這一前提主張，就損壞器物的行為而言，X承擔教唆犯（或者共同正犯）的罪責，但就殺害B的行為而言，由于Y并未做出自律的意思決定，因而有認定X成立間接正犯的余地。④例如，山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第71頁；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第414頁；等等。不過，如果徹底貫徹這種就具體構成要件個別進行評價的做法，那么，即便是被利用者的認識內容與幕后者的認識內容在相當程度上相互重合的場合，幕后者也有可能成立間接正犯。例如，（1）X騙Y說，眼前的建筑物是非現在有人居住的建筑物（不在居住季節(jié)的別墅），而讓其向該建筑物放火的，幕后者可能成立向現有人居住的建筑物放火罪的間接正犯；（2）X教唆Y用刀重傷A，由于A體弱多病，因Y的傷害行為而死亡的，幕后者就可能成立殺人罪的間接正犯。⑤明確提出這種結論者，參見島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎理論》，東京大學出版會2002年版，第279頁以下。另見井田良：《講義刑法學·総論》，有斐閣2008年版，第446頁；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第345頁。

即便構成要件實質性地相互符合，對于個別構成要件的實現缺少正確認識者，是有可能被處于其幕后的具有正確認識者作為“工具”加以利用的，這種觀點完全具有說服力。按照這種理解，對于上述案件，都完全有可能認定幕后者成立間接正犯。但是，例如，就上述第（1）種情形而言，不論究竟是現在有人居住的建筑物還是現在無人居住的建筑物，至少向建筑物放火這種法益侵害，完全是基于Y的主體的意思決定而實現。Y被當作“工具”而利用這一事實，就全部體現在放火的對象實際上是現在有人居住的建筑物這一點上，但對于這種情形要被評價為，幕后的X支配著構成要件結果的發(fā)生，本文對此還是多少有些躊躇的。盡管還需要進一步探討，但在本文看來，在被利用者對于一定的重大法益侵害存在認識，并且，與實際的法益侵害的內容相互重合的范圍很廣的場合，對此，毋寧說，將利用者與被利用者作為共同正犯予以處罰要更為妥當。①例如，就第（2）種情形而言，就應該是X成立殺人罪的共同正犯、Y成立傷害致死罪的共同正犯。不過，值得注意的是，這是基于行為共同說的結論。如果采取部分犯罪共同說的立場，X、Y就應在傷害致死罪的限度內成立共同正犯，但對于未分擔實行行為的X來說，想必還難以認定其成立殺人罪的單獨犯。進一步而言，即便將X作為教唆犯進行評價，但由于另外并不存在殺人罪的正犯，要認定X成立殺人罪的教唆犯，也難以做到。為此，對于本案這樣的案件，按照部分犯罪共同說的立場，實際上就會出現只能將幕后者作為間接正犯予以處罰的必要。