試論指導性案例的效力困境及其破解

劉吉旭 邢 瓊

指導性案例是我國案例指導制度實踐“案例釋法”的組成部分。a鄒海林：《指導性案例的規(guī)范性研究——以涉商事指導性案例為例》，載《清華法學》2017年第6期。早在上世紀50年代，針對新中國成立初期法制實踐的歷史背景，最高人民法院就已經(jīng)開啟了用案例指導審判工作的實踐。b王健：《我國案例指導制度的前世今生》，載《公民與法》2017年第6期。1985年，《最高人民法院公報》正式創(chuàng)辦，成為對外公布司法解釋和典型案例的權(quán)威刊物；至2011年底，《最高人民法院公報》共發(fā)布834件案例，其中“裁判文書選登”欄目發(fā)布案例241件，“案例”欄目發(fā)布案例593件。c參見四川省高級人民法院、四川大學聯(lián)合課題組：《中國特色案例指導制度的發(fā)展與完善》，載《中國法學》2013年第3期。2005年，《人民法院第二個五年改革綱要》正式提出要建立和完善案例指導制度。由此，案例指導制度被定位為我國司法改革的重要措施之一。d鄒海林：《指導性案例的規(guī)范性研究——以涉商事指導性案例為例》，載《清華法學》2017年第6期。

值得一提的是，2010年11月26日，最高人民法院印發(fā)了《關于案例指導工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），從此以后，在國內(nèi)形成了案例指導制度并極具中國特色。e參見《最高人民法院指導性案例》（第一批——第十六批），人民法院出版社2017年版，第1頁。從2011年12月20日最高人民法院發(fā)布第一批指導性案例起到2017年底，最高人民法院先后發(fā)布了17批、92件指導性案例。f同注e。它們涵蓋了民商事、刑事、行政、國家賠償?shù)雀鱾€領域，構(gòu)成了具有中國特色的指導性案例集群。

一、指導性案例的效力及其困境

指導性案例的效力，是指已經(jīng)發(fā)布的指導性案例對法官在以后裁判類似案件時產(chǎn)生拘束力。這種“拘束力”，學界存在爭議和分歧，主要有“事實拘束力”、“規(guī)范拘束力”和“行政性拘束力”三種觀點。g孫賽：《指導性案例的法律效力研究》，山東大學2017年碩士學位論文，第4-8頁。一般來說，法官在辦理疑難復雜案件時，由于在短時間內(nèi)無法做出正確的判斷，因而存在著急切尋求司法解釋的心態(tài)，繼而再補充相關的制定法。可見建立規(guī)范、完善的案例指導制度是一種必然趨勢，唯此方能較好地保證其在內(nèi)容上的確定性和統(tǒng)一性，為不同法院及審判組織之間的適用提供一致性的指導，即在所有同類型案件當中標準適用，亦即所謂“唯一正解”。h劉崢：《指導性案例的適用效力》，載《人民法院報》2017年7月19日第2版。

筆者在甘肅22個中、基層法院進行了相關調(diào)研，通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)：案例指導制度確立以來，其預設目標和作用并未得到充分發(fā)揮，法官在裁判類似疑難案件的過程中，首先想到的是通過法律條文或司法解釋尋求標準的法律答案。對于指導性案例，在案件裁判中極少被“參照”，很多法官更是直言“無所適從”。他們覺得，在“讓審理者裁判，由裁判者負責”司法責任制改革的背景下，裁判案件適用指導性案例，需要承擔較大法律風險。以至于在甘肅出現(xiàn)了一個中級法院及其轄區(qū)內(nèi)數(shù)個基層法院，自案例指導制度正式發(fā)布以來至今，尚沒有“參照”過一個指導性案例的情況。從下圖“民商事指導性案例及其應用的地域分布情況”i該圖來源于北大法律網(wǎng)：《最高人民法院民商事指導性案例司法應用年度報告（2016）》，載http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=102436，2018年3月23日訪問?？梢灾庇^地看出，甘肅在適用民商事指導性案例方面排在全國倒數(shù)第一位，這也間接地印證了在甘肅，確實存在某些中級法院及其轄區(qū)內(nèi)的基層法院沒有“參照”指導性案例的可能性。

圖一：民商事指導性案例及其應用的地域分布情況

從全國來看，截止2016年12月31日，最高人民法院共發(fā)布了15批77例指導性案例，其中有40例尚未被適用，只有37例已被適用于司法實踐，它們所占比例分別為52%和48%。j參見北大法律網(wǎng)：最高人民法院民商事指導性案例司法應用年度報告（2016），載http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=102436，2018年3月23日訪問。從適用頻率上來看，適用頻率最高的是第24號案例，其被適用過193次，但其他指導性案例適用頻率均未超過60次。k參見北大法律網(wǎng)：最高人民法院民商事指導性案例司法應用年度報告（2016），載http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=102436， 2018年3月23日訪問?？梢姡笇园咐倪m用數(shù)量遠遠小于其發(fā)布數(shù)量，其適用的頻率也普遍不高。

圖二：民商事指導性案例的個案應用情況

由此可見，雖然最高人民法院到目前為止已經(jīng)發(fā)布了92個指導性案例，《規(guī)定》第7條明確規(guī)定：最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照l參見《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》法發(fā)〔2010〕51號，第7條。，而司法實踐中除了民商事指導性案例引用率較高以外，m最高人民法院民商事指導性案例司法應用年度報告（2016）顯示：截止2016年12月31日，最高人民法院共發(fā)布了46例民商事指導案例，其中，已被應用的共涉及23例，應用率達到50%。而最高人民法院民商事指導性案例司法應用年度報告（2017）則顯示：截至2017年12月31日，最高人民法院共發(fā)布了17批92例指導性案例，其中民商事指導性案例31例，已被應用于司法實踐的民商事指導性案例共有27例，應用率高達87%，尚未被應用的有4例。參見：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=103326，2018年3月23日訪問。其他的如行政、知識產(chǎn)權(quán)、國家賠償及執(zhí)行等領域，常常被束之高閣，遇到了效力（功能）實現(xiàn)上的困境。

二、指導性案例效力困境原因剖析

自從標志著建立完善案例指導制度的《人民法院第二個五年改革綱要》出臺后，經(jīng)過多年的改革實踐，特別是2010年《規(guī)定》的出臺，具有中國特色的案例制度得以初步確立。關于指導性案例的效力問題，官方從來沒有給出確切說法?！兑?guī)定》第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照?！?015年發(fā)布的《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定實施細則》（以下簡稱《實施細則》）第9條規(guī)定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判?！眓參見《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定實施細則》，第9條。而問題是，“應當參照”到底該如何理解？

（一）表述上的矛盾

在法律語義下，盡管“應當”在語氣上要比“必須”表達的意思程度更弱一些，但仍屬于一種法律義務，在“應當”引導的行為模式下，法律主體若不履行該類義務行為，必將產(chǎn)生法律的否定性評價。具體到指導性案例中，在遇到同類型的案件裁判時，法官只要有不參照指導案例的充分理由，便可以免除“參照”的責任；否則，因不參照導致裁判結(jié)果與指導性案例背道而馳的，即會構(gòu)成當事人上訴或申訴的理由。

而“參照”從規(guī)范性程度上來講，會經(jīng)常能夠作為引導任意性規(guī)范的限制。o王彬：《指導性案例的效力困境及其解決》，載《河南大學學報》（社會科學版）2017年第4期。而漢語字典里“參照”的解釋是“參考并依照”，由此可見，法律主體在“參照”時是先選擇好合適的標準，再進行對照。從某種程度上說，“參照”只是一種相對性的輔助力量，并不能起到支配決定作用。而在法律界范疇中，參照作為一種規(guī)范性概念，能夠引導所有類似的任意性規(guī)范，但與此同時，法律也通過授權(quán)的方式，給予了法律主體既可行使、又可放棄的自主空間。p同注o。事實上，最高人民法院研究室負責人就案例指導制度答記者問時，更是將這種“既可行使、又可放棄”的意思表達的淋漓盡致。他說：“參照”主要參照的是那些指導性案例背后有相同（相似）的事理、法理和裁判規(guī)則，而不是單純地模仿和效仿。值得注意的是，參照與其他法定的法律或司法解釋有所不同，并不需要作為必須的依據(jù)，只要有相符的裁判要點就可以進行援引，可以用來進行說理，但也可以不在判決書當中直接引用。但如果在訴訟過程中，某些當事人明確要求參照最高法院發(fā)布的某個指導性案例時，法官可以在判決書上說明理由或者在訴訟中作出回應。q參見“用好用活指導性案例，努力實現(xiàn)司法公正——最高人民法院研究室負責人就案例指導制度答記者問”，載最高人民法院網(wǎng)站：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-3536.html，2018年3月23日訪問。

由以上分析可以探知，立法者將強制性的“應當”和任意性的“參照”搭配在一起，存在著明顯的矛盾心理：他們也明白指導性案例不屬于法的淵源，不具備成文法所具有的的拘束力，卻又希望通過指導性案例來彌補成文法的不足，特別是解決“同案不同判”這一司法難題。這種做法在司法實踐中必然會使法官也產(chǎn)生一種矛盾心態(tài)：在裁判類似案件時，到底要強制性地“參照”，還是任意性地“選擇”？由此導致的直接后果是，案例指導制度的權(quán)威性大打折扣，使其在司法實踐中的效力不能有效發(fā)揮。

（二）適用上的失范

經(jīng)過筆者的實證調(diào)研發(fā)現(xiàn)：法官在審理類似案件時，最喜歡借助明確的法律條文或司法解釋，對于指導性案例則望而卻步，在萬不得已的情況下才予以“參照”，這種參照，還多以“隱性援引”的方式出現(xiàn)。所謂“隱性援引”，是指法官在處理類似案件時，不直接援引指導性案例的具體的裁判理由和要點，而是引用相應的法律法規(guī)進行裁判，從而達到相同的目的。

根據(jù)《最高人民法院指導性案例司法應用年度報告（2016）》顯示，援引的方式主要有三種：其中，明示援引的約占35%，隱性援引約占64%，法官評析援引僅占1%。r參見北大法律網(wǎng)：最高人民法院指導性案例司法應用年度報告（2016），載http://www.360doc.com/content/17/0331/13/40280294_641687927.shtml，2018年3月23日訪問。

圖三：指導性案例援引方式

這種做法在案例指導制度確立以后，顯然與應用指導性案例的規(guī)范性背道而馳?，F(xiàn)實中出現(xiàn)過有一些當事人要求辦案法官具體參照某個指導性案例，但未得到明確回應的情形，而是采用“隱性援引”的方式作出裁判。事實上，法官在裁判中是否參照和借鑒類似案件的裁判結(jié)果，具有很大的隨意性，加之法官素質(zhì)參差不齊，一些法官也不具備援引指導性案例的能力。不論何種原因致使不參照指導性案例，他們都不需要承擔相應的責任。

適用上的失范還有一種表現(xiàn)形式，即對指導性案例的引用方式存在誤區(qū)。在學術(shù)界存有兩種觀點：一是對指導性案例的援用即是對裁判要點的援用；二是參照的對象應當是整個指導性案例本身，而不能僅限于裁判要點。實務界的分歧就更大了。根據(jù)《實施細則》第11條的規(guī)定，應在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點。但根據(jù)某官方數(shù)據(jù)庫的統(tǒng)計顯示，有些法官在引用指導性案例時，并沒有遵循以上《實施細則》，引用相關裁判要點和案例編號。據(jù)統(tǒng)計表明，引用指導性案例的裁判要點或案例編號的情況分別約為49%和6%，而在法官援引的過程中，既不引用案例編號也不引用裁判要點的仍占總數(shù)的27%。據(jù)此，82%的情況都不符合《實施細則》的要求。s王彬：《指導性案例的效力困境及其解決》，載《河南大學學報》（社會科學版）2017年第4期。

以上數(shù)據(jù)，一方面反映了引用方式上存在很大的誤區(qū)，另一方面也顯示出，法官援引裁判要點的比例非常低，更多的引用了指導性案例的編號，忽視了應當援引的實質(zhì)性內(nèi)容。這種“重形式、輕內(nèi)容”的做法，大大減損了指導性案例的效力。

（三）理念上的保守

前文已有述及，法官在處理類似案件時，不愿意適用指導性案例尋求法律的“唯一正解”。筆者通過實證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這里面主要有兩大方面的原因：一是指導性案例本身的效力欠缺司法權(quán)威性；二是裁判法官欠缺成文法思維的開放性和應用指導性案例的內(nèi)在積極性。

1.指導性案例欠缺司法權(quán)威性

指導性案例欠缺司法權(quán)威性，主要是因為其生成機制。我們知道，指導性案例基本不存在競爭，因為根據(jù)相關規(guī)定，指導性案例基本由最高人民法院案例指導辦公室全權(quán)負責，包括遴選工作、審查工作和報審工作，存在一定的“權(quán)力壟斷”現(xiàn)象。而其討論決定則由最高人民法院審判委員會實施。筆者揣測，制度設計者如此安排，無非是為了“政出一門”，提高指導性案例的權(quán)威性。但實際上恰恰相反，該做法極大地影響了指導性案例的司法權(quán)威性。最高人民法院在“案例指導權(quán)”上實施“權(quán)力壟斷”，欠缺考慮個案和地域上的差異性，形成權(quán)力自上而下的輸出態(tài)勢，產(chǎn)生的后果就是缺乏生成指導性案例的競爭環(huán)境，真正有說服力的、具有指導性的案例難以孕育出來。

其次，指導性案例的遴選標準模糊不清。《規(guī)定》第2條的“社會廣泛關注的”“具有典型性的”“疑難復雜的”這些標準缺乏明確的界定。據(jù)了解，在我國社會轉(zhuǎn)型時期，最高人民法院通過政策制定的方式，在很大程度上緩解了當時我國社會和法律之間存在的矛盾。t同注s。其發(fā)布的指導性案例在裁判技術(shù)和法律方法方面尚有不足，更別說解釋和發(fā)展法律了。這導致指導性案例的產(chǎn)生標準來源于簡單的政策需要，而不是裁判技術(shù)的法律標準。u同注s。

最后，指導性案例的產(chǎn)生程序也存在一定的問題。司法實踐中由于“案件請示”制度的存在，使得上下級法院之間的監(jiān)督關系演化逐漸為行政指導關系。由獨立于案件審理機構(gòu)的最高人民法院案例指導辦公室選編和發(fā)布的指導性案例，在其他法律共同體中很難獲得普遍認同。顯然，其不是基于審級制度的支撐而獲得制度上的權(quán)威性。

2.法官欠缺成文法思維的開放性和應用指導性案例的內(nèi)在積極性

對于很多法官來說，成文法思維基本已成為一個定式思維，而這也對指導性案例的制度性創(chuàng)立產(chǎn)生著深遠影響。從指導性案例的“裁判要點”中不難發(fā)現(xiàn)，其實際上是最高人民法院從案例中“創(chuàng)制”法律規(guī)則，“裁判要點”變相演化成為司法解釋。司法解釋從法理上看具有“準立法”的性質(zhì)，但欠缺一定的民主性和正當性。在法治建設的特殊時期，司法解釋能夠以問題為導向，以實用為目標，及時回應社會關切，其在功能上更能有效解決司法難題，因此也更能得到法官的偏愛。

筆者通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，指導性案例的檢索存在一定困難，案件請示制度的存在，容易使法官在裁判中向上級法院請示，而非主動去尋找指導性案例；沒有配套的激勵制度，為了避免錯案追究的風險，維護法律的安定性，法官缺乏能動性司法的動力。正如有學者指出的，目前我們需要的是能動司法的生動實踐，而我國很多法官仍舊處于司法克制的狀態(tài)，這對實現(xiàn)法律規(guī)范和案件事實的對接是十分不利的。v同注s。

三、指導性案例效力困境的破解路徑

正如筆者在上文所分析的，要從根本上運用好指導性案例的實踐指導價值，做到同類型的案子處理結(jié)果相近似，維護好法律適用中的安定統(tǒng)一，破解指導性案例的效力困境，既需要權(quán)威保證，又需要理性支撐。進一步說，目前指導性案例的權(quán)威性有所欠缺，而通過制度去樹立其權(quán)威性是十分必要的；理性共識對于確保指導性案例的正確性也有著不可磨滅的作用。而在理想層面，我們更希望權(quán)威與理性、制度與共識相互促進、良性互動，如此一來，指導性案例將兼具制度支撐的權(quán)威性和理性支持的正確性，這無疑是一條較為清晰的發(fā)展思路。w同注s。

（一）理念上的突破：權(quán)威生成理性適用

跟西方國家判例制度相比，我國指導性案例生成機制特色在于，指導性案例的選編和發(fā)布，完全獨立于審級制度而并行存在。考察域外經(jīng)驗，指導性案例要具有效力，不能依靠行政化的運作機制，更不能游離于司法活動之外，其產(chǎn)生和適用機制必須是基于審級制度的支撐而獲得制度上的權(quán)威性。即指導性案例的效力有賴于審級制度的支撐，在上訴和再審程序中，參照先例應當具有確定的程序性效果。反之，若是在審判程序之外進行“體外循環(huán)”，依靠行政化的運作機制，在其他法律共同體中必難獲得普遍認同。從這個意義上來說，指導性案例應當是由終審法院判決的、在審級效力上具有終極性的判例。就我國目前的司法體制而言，一般情況下，高級法院即是終審法院。因此，指導性案例應當由作為上訴法院的各省高級法院來發(fā)布，或者由各省高級法院報送最高人民法院后統(tǒng)一發(fā)布，或者由作為上訴法院而非司法行政機構(gòu)的最高人民法院來發(fā)布。x同注s。這樣做，既能夠保證指導性案例被下級法院所遵循，打破最高人民法院的“權(quán)力壟斷”，又兼顧到個案和地域上的差異性，避免權(quán)力自上而下的輸出態(tài)勢，有助于生成真正有說服力的、具有指導性作用的案例。

我們認為，關于適用機制，指導性案例亦應獲得審級制度的支撐，以增加指導性案例在我國目前訴訟法框架內(nèi)的制度權(quán)威性。即應將是否參照先例或參照先例正確與否，作為上訴或申訴的一個理由：法官在裁判類似案件時，只有存在不參照指導性案例的充分理由，才可以免除“參照”的責任；否則，因不參照導致裁判結(jié)果與指導性案例背道而馳的，即會構(gòu)成當事人上訴或申訴的理由。從理論建構(gòu)的立場上說，就應當依照傳統(tǒng)的法律發(fā)現(xiàn)程序，將指導性案例的發(fā)現(xiàn)與適用融入到庭審辯論程序當中，從而保證指導性案例的合理“入場”且充分“在場”。y彭中禮：《司法判決中的指導性案例》，載《中國法學》2017年第6期。將指導性案例的參照作為法律適用或裁判來看，我們可以嚴格依照審級制度，由上級法院來判定原判決對指導性案例的引用是否正確，以及是否合理和適用進行判斷。z王彬：《指導性案例的效力困境及其解決》，載《河南大學學報》（社會科學版）2017年第4期。在日本和德國的《民事訴訟法》中，就有類似的規(guī)定，[27]參見日本《民事訴訟法》第318條的規(guī)定。德國甚至還建立了背離判例的報告制度，以保證司法的統(tǒng)一性。[28]王玧：《判例在聯(lián)邦德國法律制度中的作用》，載《人民司法》1998年第7期。需要指出的是，我國指導性案例適用與背離完全可以在訴訟程序內(nèi)解決，建立“背離指導性案例報告制度”似無必要。即使要建立，也應當將重點放在“事中監(jiān)督”和“事后糾正”上，而不是“事前報告”，因為“事前報告”會增加法官的思想負擔，庭審效率也會有所降低，還有可能破壞案件的獨立性裁判。

（二）方法上的轉(zhuǎn)型：裁判規(guī)則+法律方法

隨著兩大法系的融合，成文法國家也逐步認識到了指導性案例的優(yōu)越性，對成文法是一個很好的補充。實際上，案例指導制度能夠在很大程度上結(jié)合好具體案件，通過實際案例去進一步剖析相應的裁判規(guī)則，把抽象的法律理論落實到新型案例當中，將立法的僵硬通過具體案例“軟化”，實現(xiàn)了法律的統(tǒng)一適用。[29]宋菲：《指導性案例功能實現(xiàn)的困境與出路》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2017年第6期。但筆者發(fā)現(xiàn)，在實踐過程當中，法官們認為要確保 “法律規(guī)范檢索”的意義，存在一定的功利性；而指導性案例的初衷卻不是如此，它有其一致性和權(quán)威性，而從指導性案例的意義來看，最明顯的價值正是裁判理由中所揭示的“先例”示范性。[30]宋菲：《指導性案例功能實現(xiàn)的困境與出路》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2017年第6期。指導性案例創(chuàng)設的初衷在于，解決案件裁判時經(jīng)常存在的“同案不同判”問題，保證當事人在同等條件下同等對待。[31]彭中禮：《司法判決中的指導性案例》，載《中國法學》2017年第6期。因此，它“不是一種新的造法制度，在本質(zhì)上仍是一種法律適用活動和制度”。[32]劉作翔、徐景和：《案例指導制度的理論基礎》，載《法學研究》2006年第3期。由此說來，研究指導性案例的效力，必然是對“裁判要旨”進行提煉，發(fā)掘裁判標準，進而形成裁判規(guī)則和法律解釋方法。案例指導制度是否運行良好，其根本的參考標準是通過司法論證和法官的解釋說明，挖掘隱藏在裁判理由中的“指導性因素”，對其進行提煉、總結(jié)和驗證，形成一些統(tǒng)一的法律解釋規(guī)則和方法。[33]劉作翔：《中國案例指導制度的最新進展及其問題》，載《東方法學》2015年第3期。

選擇哪些案例作為指導性案例的一個重要標準就是該案必須在法律適用方法上具有指導性。[34]宋菲：《指導性案例功能實現(xiàn)的困境與出路》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2017年第6期。發(fā)現(xiàn)挖掘裁判規(guī)則依賴于科學的法律方法。裁判規(guī)則生成過程主要是法官在裁判案件時，通過法律解釋等各種法律方法的運用將法律規(guī)范具體化的過程。[35]同注[34]。生成的裁判規(guī)則是對成文法的細化，它將抽象的、一般的成文法轉(zhuǎn)化為具體的裁判規(guī)則，創(chuàng)造性地適用于具體個案事實中。[36]同注[34]。其實質(zhì)是發(fā)現(xiàn)已有法律規(guī)范中蘊含的法律方法，是對籠統(tǒng)性法律規(guī)范的一種細化，是“由粗到細”的創(chuàng)造和解釋過程。在指導性案例的司法運用中，法律方法行使的目的是生成裁判規(guī)則，主要功能是創(chuàng)造和解釋。[37]同注[34]。綜上，指導性案例中所蘊含的裁判規(guī)范應當是法律論證的結(jié)果，對指導性案例的參照亦應當是法律論證的過程。唯有如此，才能最大限度地凝聚法律共識，使指導性案例產(chǎn)生強大的說服力。[38]王彬：《指導性案例的效力困境及其解決》，載《河南大學學報》（社會科學版）2017年第4期。法官在裁判時對指導性案例的參照亦或背離，一方面要體現(xiàn)制度上的權(quán)威性，另一方面又得體現(xiàn)裁判的正當性，法官在自由裁量范圍內(nèi)必須承擔這種裁判職責和說理義務。

（三）制度上的改良：適時立法+保障機制

前文述及，《規(guī)定》第7條將強制性的“應當”和任意性的“參照”搭配在一起，導致裁判者在司法實踐中產(chǎn)生矛盾心理，繼而弱化案例指導制度的權(quán)威性，其效力和作用勢必難以有效發(fā)揮。筆者建議，為“應當參照”適時提供立法支撐，不失為破解困局之道。具體來說，《人民法院組織法》應當明確授予最高人民法院指導性案例的遴選、發(fā)布權(quán)，針對具體問題進行相應的制度設計；在獲得指導性案例的遴選、發(fā)布權(quán)后，最高人民法院必須擲地有聲地對“應當參照”問題作出回應：即在審理類似案件時，“應當參照”具有強制性的拘束力，法官在裁判時必須切實遵循，不得含糊；這種強制性的拘束力應當具有普遍意義，在《規(guī)定》和《實施細則》中該種思路應當?shù)靡悦鞔_，有所體現(xiàn)，以明確指導性案例在司法裁判中的功能、價值和地位。

事實上，為“應當參照”提供明確的立法支撐，表明指導性案例的法律效力正在逐步提升，從之前的權(quán)威性較小上升到具有立法基礎的規(guī)范拘束力層次。[39]孫賽：《指導性案例的法律效力研究》，山東大學2017年碩士學位論文，第31頁。正如有學者指出的，指導性案例在司法實踐中被“可有可無的參照”，甚至被“敵視”，主要原因就在于法官對案例指導制度功能和價值的認識不到位；《規(guī)定》作出的“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照”的規(guī)定也缺乏必要、更強的拘束力，從而導致案例指導制度的實效并未完全充分發(fā)揮出來。因而，未來如有可能，還需要有更高層次的法律規(guī)定對案例指導制度進行更為詳細的規(guī)定，特別是需要將其法律地位闡述得更加準確。[40]彭中禮：《司法判決中的指導性案例》，載《中國法學》2017年第6期。

最后，建立相應的保障機制。有學者指出“從外在健全機制來增強主體參照指導性案例的他律性”，[41]劉樹德：《司法改革：小問題與大方向》，法律出版社2012年版，第57頁。可以考慮在中國裁判文書網(wǎng)上開設“指導性案例適用”欄目，這樣案件當事人、法律共同體以及社會公眾不但能夠查閱、監(jiān)督指導性案例的參照適用情況，形成“外在監(jiān)督”，又能增強法官“參照指導性案例的他律性”，形成“內(nèi)在驅(qū)動”。同時，建議廢除案件請示制度，鼓勵法官在案件裁判時積極主動尋求和培育指導性案例，打破已有的成文法思維造成的慣性思維；建立健全指導性案例的檢索方式，節(jié)省法官檢索的技術(shù)和時間成本；建立相應的案例指導激勵機制，改革既有法官評價體系，加大裁判文書說理部分的考核評價標準，在案件質(zhì)量評估與審判管理中增加參照指導性案例的內(nèi)容，鼓勵在裁判文書中充分說理、闡釋法理，降低調(diào)解率、上訴率等考核評價權(quán)重，為法官培育指導性案例提供必要的時間和物質(zhì)保障，提升法官創(chuàng)制指導性案例的效益。

余論

必須要承認這樣一個事實，任何一項制度，都需要在千變?nèi)f化的社會實踐當中反復打磨和修補，方能不斷完善?！盁o論一部法令在起草時經(jīng)過了多少慎重周密的考慮，在各項條款在運用到具體案件中時，案件的具體情況經(jīng)常會引發(fā)爭議——這仿佛是不可避免的”[42]【英】布賴恩·辛普森：《法學的邀請》，范雙飛譯，北京大學出版社2014年版，第142頁。。為了統(tǒng)一法律適用，解決“同案不同判”的難題，案例指導制度應運而生，這是一種類似于英美法系的判例制度，卻又與其有別的具有中國特色的司法裁判制度；作為一種新制度，其設計者從未全方位地考察過它的適用效果。制度的變動與更新是一個緩慢且循序漸進的過程，尤其是新制度在運行過程中難免會對舊制度產(chǎn)生“制度慣性”和“路徑依賴”，加之新生的案例指導制度在理念與程序設計、制度運行與法律方法、立法層面與保障機制等方面還缺乏必要的沉淀，在司法實踐中難免會產(chǎn)生一些困境和難題。從未來發(fā)展的趨勢看，要真正發(fā)揮指導性案例的功效，需要法官，尤其是社會大眾真正接受其相關精神，產(chǎn)生培育案例指導制度良性生存的土壤，繼續(xù)在理念和程序、制度運行和方法、保障機制等方面進行更為深入的研究，以實現(xiàn)案例指導制度的本土化。