關(guān)于行政案件中規(guī)范性文件附帶審查方式的調(diào)研

宮凡舒

規(guī)范性文件附帶審查制作為一項(xiàng)全新的行政訴訟制度，在實(shí)踐中呈現(xiàn)審查思路老化，審查原則、范圍不統(tǒng)一等問題，針對以上問題，本文借鑒西方先進(jìn)行政訴訟理論，提出些許完善之徑。

一、以中外行政訴訟制度對比為背景考察

（一）法德行政訴訟制度

法國行政法未對行政行為做普遍適用或針對個人之區(qū)分，因行政法院受案范圍不僅涵蓋任何針對個人或者團(tuán)體的決定，且涵蓋普遍適用的措施，如政府命令、部門規(guī)章或者地方規(guī)則。a參見［英］L·賴維樂·.布郎(L. Neville Brown)、約翰·S·貝爾(John S. Bell)著，［法］讓—米歇爾·加朗伯特(Jean-Michel Galabert)協(xié)助：《法國行政法》（第五版），高秦偉，王鍇譯，中國人民大學(xué)出版社2006年，第158頁。即行政機(jī)關(guān)作出的行政行為與行政規(guī)范皆可訴，管轄權(quán)在無例外的情況下，專屬于三級行政法院。

德國行政法對行政機(jī)關(guān)作出的行政行為與法規(guī)命令進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為行政行為是行政機(jī)關(guān)完成其廣泛行政任務(wù)的手段，是一種傳統(tǒng)而又具未來意義的基本法律制度，b參見［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝兒：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2014年重印版，第9頁。形式特征為“措施”，內(nèi)容特征為“處理”，客體特征為“具體事件”。法規(guī)命令由政府或行政機(jī)關(guān)以特定的高權(quán)方式單方面制定，調(diào)整一般國家權(quán)力關(guān)系，具有實(shí)質(zhì)法律的特征。區(qū)分意義在于，兩者在行政訴訟中法律救濟(jì)方式不同：1.對行政行為、行政不作為可提起撤銷之訴或給付之訴等；2.就不特定事件對特定一人或多人發(fā)布的命令也屬行政行為，可提起撤銷之訴；3.法規(guī)命令雖不屬傳統(tǒng)形式上的行政行為，若采取了行政行為的形式，亦可提起撤銷之訴；4.對標(biāo)準(zhǔn)形式的法規(guī)命令或法律規(guī)范可單獨(dú)提出審查之訴，如德國憲法法院、普通行政法院有權(quán)依法審查行政機(jī)關(guān)作出的法規(guī)命令或其他法律規(guī)范等。c參見［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝兒：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年，第185頁、第268頁、第304頁、第307頁；［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝兒：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2014年重印版，第35頁。

（二）我國行訴理論與規(guī)范性文件審查實(shí)務(wù)

1.法條釋義。我國行政訴訟法中對行政行為進(jìn)行普遍適用性與特定性的區(qū)分，意義在于衡量是否屬于行政訴訟受案范圍，《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第2條規(guī)定，對行政機(jī)關(guān)及其工作人員作出的行政行為可以提起訴訟，但對行政規(guī)范尚未獨(dú)立納入行政訴訟受案范圍，僅在《行政訴訟法》第53條創(chuàng)設(shè)了規(guī)范性文件附帶審查制度，對規(guī)章以下規(guī)范性文件（以下稱“規(guī)范性文件”）的司法審查附帶于對行政行為的審查。

我國行政法學(xué)中廣義的規(guī)范性文件（本文稱之為行政規(guī)范）包括行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)章以下的規(guī)范性文件，而理論通說規(guī)范性文件僅指行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章，依法定權(quán)限和法定程序發(fā)布的，規(guī)范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的政令d參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第166-167頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第170-171頁；葉必豐、周佑勇：《行政規(guī)范研究》，法律出版社2002年版，第33頁。，特指行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件。e參見章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2013年版，第70頁。章劍生教授的著作中均以“行政規(guī)定”作為其他規(guī)范性文件的稱謂，為保持本文行文的連貫統(tǒng)一，故引用時均以“規(guī)范性文件”替代“行政規(guī)定”?！缎姓V訟法》第53條中的規(guī)范性文件，將國務(wù)院制定的法規(guī)、規(guī)章以下的規(guī)范性文件予以排除，f參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2014年版，第195頁。僅包括國務(wù)院部門、地方人民政府及其部門制定的規(guī)章以下的規(guī)范性文件，內(nèi)涵范疇見圖1。

圖1：規(guī)范性文件的內(nèi)涵對比圖示

2.《行政訴訟法》第53條之適用。樣本中的66例，g本文樣本中的66例系對中國裁判文書網(wǎng)涉規(guī)范性文件附帶審查百余份法律文書的詳細(xì)對比后選取，其中二審對一審裁判結(jié)果予以維持的，作為一例案件研究；二審撤銷原審裁判或改判的，作為兩個案件研究。法院對規(guī)范性文件進(jìn)行審查的僅占28.79%，71.21%的案件未進(jìn)入實(shí)體審查程序，見表1。

表1：66例規(guī)范性文件附帶審查案件分析表

結(jié)合表1，法院審理規(guī)范性文件附帶審查案件，首先審查是否符合起訴條件、規(guī)范性文件附帶審查申請時間,類似于法國行政法院程序中的預(yù)審階段，將不可受理案件予以明確駁回，如管轄法院有誤、原告不適格或起訴超過法定期限，h參見［英］L·賴維樂·.布郎(L. Neville Brown)、約翰·S·貝爾(John S. Bell)著，［法］讓—米歇爾·加朗伯特(Jean-Michel Galabert)協(xié)助：《法國行政法》（第五版），高秦偉、王鍇譯，中國人民大學(xué)出版社2006年，第94頁。然后審查所申請附帶審查的文件是否屬于規(guī)范性文件、是否系被訴行政行為作出之依據(jù)，最后對規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查，見圖2。

圖2：規(guī)范性文件附帶審查案件審理一般流程

二、審判實(shí)務(wù)中的典型問題分析

（一）審查思路的審視

表1中12.12%的案件，法院在考量是否予以附帶審查時，仍以傳統(tǒng)“抽象”與“具體”之分為基準(zhǔn)，如某公司起訴要求某行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，并申請附帶審查J監(jiān)《關(guān)于某中學(xué)教學(xué)樓抗震加固工程有關(guān)問題的通報(bào)》的合法性，法院在該文件是否具有普遍約束力的問題上，與當(dāng)事人產(chǎn)生分歧，法院認(rèn)為該《通報(bào)》不具普遍約束力，不屬于規(guī)范性文件，故不予審查。

行政訴訟法修改以后，從普遍適用、發(fā)文形式等角度考量規(guī)范性文件審查必要性似已意義甚微，i參見《行政訴訟法》第2條將受案范圍由修改前的“具體行政行為”改為“行政行為”。行政訴訟的啟動主要以當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)是否受到影響為考量基準(zhǔn)，即行政行為是否對當(dāng)事人權(quán)益產(chǎn)生影響，無權(quán)益則無訴訟，j參見［英］L·賴維樂·.布郎(L. Neville Brown)、約翰·S·貝爾(John S. Bell)著，［法］讓—米歇爾·加朗伯特(Jean-Michel Galabert)協(xié)助：《法國行政法》（第五版），高秦偉、王鍇譯，中國人民大學(xué)出版社2006年，第158頁。這就當(dāng)然地排除了對行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文件、行業(yè)指導(dǎo)規(guī)則或未發(fā)生法律效力文件的司法審查，而實(shí)務(wù)中該審查思路有待轉(zhuǎn)變。

（二）“依據(jù)”范圍的審視

法國行政法院審查行政決定合法性時，由起初審查該決定的法律根據(jù)，逐漸擴(kuò)張到審查該決定的事實(shí)根據(jù)。k參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第543頁。例如，樣本中一例對此問題進(jìn)行了論述：謝某訴T市財(cái)政局行政處理一案，謝某請求納入幼教退休教師待遇調(diào)整范圍，并附帶審查《T市妥善解決國有企業(yè)職教幼教退休教師待遇問題實(shí)施方案》，法院在判決中作了如下評述：“T市財(cái)政局作出涉案答復(fù)，系以上訴人是否具有教師資格證的審核為基礎(chǔ)，但該審核行為并非由T市財(cái)政局作出，而是由教育部門依據(jù)實(shí)施方案與審核細(xì)則作出，故上訴人申請附帶審查的文件并非涉案答復(fù)之依據(jù)，原則上本案中不應(yīng)予以審查。但鑒于上述文件系作出答復(fù)的事實(shí)根據(jù)之依據(jù)，故為充分保障上訴人訴權(quán)，在此就實(shí)體內(nèi)容作適當(dāng)審查?！薄缎姓V訟法》第53條規(guī)定，對行政行為“依據(jù)”的規(guī)范性文件可以申請一并審查，“依據(jù)”僅指作出行政行為之依據(jù)，還是行政行為事實(shí)根據(jù)之依據(jù)？

（三）審查原則的審視

樣本中19件對規(guī)范性文件予以附帶審查案件（見圖3），只進(jìn)行合法性審查的占73.68%，標(biāo)準(zhǔn)為是否與上位法相沖突（占63.16%）、是否有效（占10.53%）等，如原告T市某物資公司訴被告T市國土資源局、T市人民政府行政復(fù)議一案，法院對規(guī)范性文件進(jìn)行了典型的合法性審查，認(rèn)為《L縣礦產(chǎn)資源總體規(guī)劃》與《公路法》《公路安全保護(hù)條例》等上位法律、法規(guī)規(guī)定不相矛盾；同時進(jìn)行合法性審查與合理性審查占15.79%，如審查合法性時一并審查是否符合政策性規(guī)定等；只進(jìn)行合理性審查的占10.53%，審查標(biāo)準(zhǔn)為是否具操作性、切合實(shí)際等，如韓某訴P縣國土局土地行政征收案中，法院認(rèn)為當(dāng)事人申請附帶審查的三個規(guī)范性文件，切合當(dāng)?shù)貙?shí)際，且履行了公開程序，合法有效。綜上，對規(guī)范性文件的審查原則，實(shí)踐中并未統(tǒng)一，應(yīng)以純粹的合法性審查為原則，亦或是合法性審查與合理性審查并重，還是只審查合理性？

圖3：規(guī)范性文件附帶審查原則之樣本分析

（四）訴權(quán)保護(hù)的審視

《行政訴訟法》修改之前，行政訴訟的核心功能被界定為以司法權(quán)復(fù)核行政機(jī)關(guān)對事實(shí)構(gòu)成要件的判斷和法律效果的選擇是否合法，l參見應(yīng)松年主編：《行政程序法》，法律出版社2009年版，第20頁。而對行政規(guī)范不可單獨(dú)起訴。修改后其首次突破了抽象行政行為不可訴的傳統(tǒng)，將規(guī)范性文件附帶于被訴行政行為納入司法審查范圍，在訴權(quán)保護(hù)方面有取得了歷史性進(jìn)步，但與法、德相比，m參見法國行政訴訟不受普通法院管轄，而是在普通法院的審判以外，建立行政審判制度，由行政法院受理行政訴訟。參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第429頁。我國缺乏違憲審查機(jī)制，也未建立獨(dú)立的行政法院體制，雖然備案審查已越來越多地將規(guī)范性文件也納入備案審查范圍，但備案審查多以體系審查為主，對規(guī)范性文件的監(jiān)督力度也不甚明顯，即對行政規(guī)范的備案審查與司法審查均有提升之必要。本文樣本顯示，單獨(dú)向法院提起規(guī)范性文件審查之訴的占總樣本的15.15%，一方面反映我國公民對《行政訴訟法》第53條理解存偏差，另一方面也對《行政訴訟法》今后的改革與完善提出了一定要求。

三、完善規(guī)范性文件審查制度的建議

（一）轉(zhuǎn)變審查思路

規(guī)范性文件附帶審查目的之一是正本清源，從源頭糾正違法與不當(dāng)行政行為n參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2014年版，第194頁。，當(dāng)然，這一目的之實(shí)現(xiàn)須依托于對行政行為的司法審查，這就當(dāng)然地將審查重點(diǎn)落在對行政行為起訴要件、合法性審查之上，即規(guī)范性文件是否附帶審查，應(yīng)放回行政訴訟受案范圍這個大背景加以衡量。簡言之，行政訴訟的啟動，以行政機(jī)關(guān)之行為對行政相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響為標(biāo)準(zhǔn)，在審查過程中附帶審查被訴行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件，實(shí)踐中，有法院在此階段再對規(guī)范性文件進(jìn)行概念、普遍約束力、反復(fù)適用性等要素之界定，略顯贅余。審理思路轉(zhuǎn)變在于，并非從規(guī)范性文件內(nèi)涵、外延等進(jìn)行界定后決定是否進(jìn)行附帶審查，而應(yīng)以是否對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響為核心基準(zhǔn)。如，不應(yīng)下發(fā)但實(shí)際下發(fā)文件之所以要審查，因?yàn)槠渫ㄟ^行政行為對行政相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了影響，而不應(yīng)以文件未履行公布程序故不屬于規(guī)范性文件為由不予審查；再如J監(jiān)《關(guān)于某中學(xué)教學(xué)樓抗震加固工程有關(guān)問題的通報(bào)》之所以不能簡單以不具有普遍約束力而排除審查，而應(yīng)看該通報(bào)是否直接或間接對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，若直接產(chǎn)生影響，則應(yīng)作為行政行為予以審查，若間接產(chǎn)生影響，應(yīng)作為規(guī)范性文件附帶審查。

從另一角度看，內(nèi)部文件之所以不屬于規(guī)范性文件附帶審查范圍，并非通過文件名稱、形式等方面作形而上的排除，而因其對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)未產(chǎn)生實(shí)際影響。

（二）明確“依據(jù)”范圍

基于上述審理思路之轉(zhuǎn)變，對“依據(jù)”如何解讀也初顯方向，上文所述謝某訴T市財(cái)政局行政處理案中，法院對“依據(jù)”的解讀意義得以彰顯。既然對規(guī)范性文件的附帶審查基于對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的影響，那么被訴行政行為作出的“依據(jù)”就不應(yīng)僅限于被訴行政行為作出的直接依據(jù)，還應(yīng)包含被訴行政行為的事實(shí)根據(jù)之依據(jù)。從行政行為要件來看，行政行為以某事實(shí)存在為基本前提，如謝某請求納入幼教退休教師待遇調(diào)整范圍，并附帶審查《T市妥善解決國有企業(yè)職教幼教退休教師待遇問題實(shí)施方案》，T市財(cái)政局作出被訴答復(fù)行為以謝某是否具有教師資格證為基礎(chǔ)，該事實(shí)的審核由教育部門依據(jù)《T市妥善解決國有企業(yè)職教幼教退休教師待遇問題實(shí)施方案》作出，故謝某申請附帶審查的文件雖非被訴答復(fù)行為作出之依據(jù)，但屬于作出答復(fù)的事實(shí)根據(jù)之依據(jù)，故予以審查。審查之核心原因，筆者認(rèn)為在于該實(shí)施方案通過行政行為對當(dāng)事人權(quán)益產(chǎn)生了影響。

（三）確定審查原則

法國對行政立法的審查以合法性審查（主要審查法律保留原則）為原則，極少涉及對妥當(dāng)性的審查，除非有重大不合理導(dǎo)致不合法之情形。審查內(nèi)容傾向于審查實(shí)質(zhì)合法性，對形式違法的審查以不妨礙行政效率為目標(biāo)。o參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第538頁、第544頁。德國法院對規(guī)范性文件的司法審查主要包括合憲性、無效性、違憲性審查，具體表現(xiàn)為審查是否符合上位階法律淵源之有關(guān)規(guī)定，尤其是否符合法律原則和憲法性基本決定等，而對不重要瑕疵不予考慮。p參見［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝兒：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年，第299 -300頁。

我國尚未建立違憲審查制度，故人民法院對規(guī)范性文件不進(jìn)行合憲性審查，而關(guān)于合法性與合理性審查，《行政訴訟法》第53條規(guī)定以合法性審查為主，但在適用中又進(jìn)一步規(guī)定，經(jīng)審查后認(rèn)為被訴行政行為作出依據(jù)的規(guī)范性文件合法有效且合理適當(dāng)?shù)?，?yīng)對其合法性予以承認(rèn)，q參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2014年版，第195頁。那么合法但不合理之文件如何認(rèn)定？不合理并不必然導(dǎo)致不合法，亦并不必然導(dǎo)致其不應(yīng)作為被訴行政行為的依據(jù)，筆者認(rèn)為當(dāng)前我國規(guī)范性文件司法審查應(yīng)以合法性審查為主、合理性審查為輔，且合理性審查宜于“重大且必要”時才展開，以防司法審查陷入吹毛求疵之誤區(qū)而妨礙行政效率。

1.合法性審查主原則之把握

第一，審查法律保留及法制統(tǒng)一原則。法律保留原則之目的，在于加強(qiáng)議會（法、德）的政治領(lǐng)導(dǎo)任務(wù)，強(qiáng)化法律在法治國家中的控制任務(wù)r參見［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝兒：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年，第343頁。，在我國也體現(xiàn)為對權(quán)力機(jī)關(guān)（各級人大）立法之尊重。對法律保留原則的審查體現(xiàn)為，審查行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的內(nèi)容是否為法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定由立法機(jī)關(guān)或者上級行政機(jī)關(guān)保留的事項(xiàng)，如《立法法》第8條明確規(guī)定了國家主權(quán)事項(xiàng)、剝奪與限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰等事項(xiàng)，只能由全國人大及常委會制定法律，規(guī)范性文件對以上事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定則構(gòu)成越權(quán)。法制統(tǒng)一原則的審查是典型的“法規(guī)范等級結(jié)構(gòu)理論”的適用s參見［奧］凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社，第88頁。，規(guī)范性文件作為法律規(guī)范整體中的一部分，由該整體中高位階規(guī)范創(chuàng)設(shè)與規(guī)制t參見余軍、張文：《行政規(guī)范性文件司法審查權(quán)的時效性考察》，載《法學(xué)研究》2016年第2期。，這就要求其必須符合高位階規(guī)范所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)、范圍與幅度u參見程琥：《新〈行政訴訟＞中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，載《法律適用》2015年第7期。，法院必然將其放回整體法律規(guī)范大框架之中作合法性審查，如審查其內(nèi)容是否與上位法相沖突，是否為行政相對人創(chuàng)設(shè)新的義務(wù)、減損權(quán)益或者減輕行政機(jī)關(guān)義務(wù)等。

第二，審查制定權(quán)源。首先，根據(jù)憲法與組織法對行政規(guī)范性文件的制定權(quán)源所作的原則性規(guī)定，我國各級行政機(jī)關(guān)均享有行政規(guī)范的職權(quán)性制定權(quán)v參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》（上卷），法律出版社2013年版，第342頁。，如《憲法》第90條第二款、第107條，分別授予國務(wù)院各部、委和縣級以上地方人民政府在權(quán)限范圍內(nèi)發(fā)布決定和命令的權(quán)力。其次，其他法律、規(guī)章、規(guī)范性文件授予各級政府工作部門規(guī)范性文件制定權(quán)。如《海上交通安全法》第51條，授予國務(wù)院部門制定實(shí)施細(xì)則的權(quán)力；《國務(wù)院關(guān)于企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的決定》（國發(fā)［1991］33號）授予各省對職工養(yǎng)老保險(xiǎn)問題制定規(guī)范性文件的權(quán)力，法院以此作為省政府勞動部門對該問題的規(guī)范性文件制定權(quán)源的規(guī)定w參見王某訴J省S市W區(qū)人社局、S市人社局社會保障行政確認(rèn)一案，法院認(rèn)為，根據(jù)國發(fā)【1991】33號規(guī)定“各省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)國家的統(tǒng)一政策，對職工養(yǎng)老保險(xiǎn)作出具體規(guī)定”的條文，認(rèn)為J省勞動局享有職工養(yǎng)老保險(xiǎn)問題的規(guī)范性文件制定權(quán)。。

當(dāng)然，沒有制定權(quán)源但并不違反法律保留和法制統(tǒng)一原則的規(guī)范性文件，也并非必然違法，比如行政機(jī)關(guān)為應(yīng)對緊急情況而制定時，法院應(yīng)考量個案問題，不宜一律作出違法認(rèn)定x參見章劍生：《論行政訴訟中規(guī)范性文件的合法性審查》，載中國憲政網(wǎng)http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=11605，2016年8月15日訪問。。

2.合理性審查輔原則之適用

第一，目的合理性審查。類似于德國行政法“合目的性監(jiān)督”y［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝兒：《行政法》（第三卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年，第737頁。，面對司法權(quán)必須予以尊讓的龐大的行政裁量權(quán)，目的審查無疑成為防止行政裁量權(quán)恣意膨脹的有效路徑；也類似于法國行政法中的“行政道德”，如關(guān)于禁止在海灘上更衣的命令，如非以公共禮儀為目的，還是變相強(qiáng)迫那些要洗澡之人使用收費(fèi)沐浴設(shè)備，而導(dǎo)致該命令的撤銷。z參見［英］L·賴維樂·.布郎(L. Neville Brown)、約翰·S·貝爾(John S. Bell)著，［法］讓—米歇爾·加朗伯特(Jean-Michel Galabert)協(xié)助：《法國行政法》（第五版），高秦偉、王鍇譯，中國人民大學(xué)出版社2006年，第236頁。借鑒法、德，我國審查規(guī)范性文件制定目的，可著重考量是否以實(shí)現(xiàn)公共利益為目標(biāo)，如以地方保護(hù)主義排除公平市場競爭為目的，則為明顯不合理。

第二，緊急政策與公共利益之審查。法國緊急情況條例可以規(guī)定屬于法律范圍之事項(xiàng)，也可規(guī)定上位法未授予其制定條例權(quán)限之事項(xiàng)，如洪災(zāi)期必須制定條例規(guī)定渡船管理。[27]參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第112-116頁。即司法審查雖以合法性審查為主，但不可避免地要對公共利益及緊急政策加以考量，當(dāng)上位法并未賦予相關(guān)部門規(guī)范性文件制定權(quán)，但確有必要制定以執(zhí)行法律、維護(hù)公共利益，此時，該文件存在之必要性成為司法審查的重點(diǎn)，如海域管理中為維護(hù)國家主權(quán)必須制定漁船管理相關(guān)條例等。

（四）展望改革方向

同為大陸法系的法德國家，基于特定的思想、歷史背景與分權(quán)體制，擁有獨(dú)立的行政法院、憲法法院、憲法委員會制度，[28]參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第430-431頁；［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝兒：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年，第179-183頁。法國憲法委員會審查議會和政府立法，其中對組織法主動進(jìn)行審查，對普通法律則依據(jù)提請進(jìn)行合法性審查；行政法院專屬管轄各類行政侵害救濟(jì)，包括對政府立法的合法性審查。[29]參見［英］L·賴維樂·.布郎(L. Neville Brown)、約翰·S·貝爾(John S. Bell)著，［法］讓—米歇爾·加朗伯特(Jean-Michel Galabert)協(xié)助：《法國行政法》（第五版），高秦偉、王鍇譯，中國人民大學(xué)出版社2006年，第13頁、第14頁、第45頁。德國憲法法院進(jìn)行違憲審查，行政法院有權(quán)依法審查針對《行政法院法》所規(guī)定的公法爭議，[30]參見［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝兒：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年，第205頁。包括行政機(jī)關(guān)作出的即時執(zhí)行行政行為的命令、行政機(jī)關(guān)作出的法規(guī)命令或者其他法律規(guī)范。而英美法系，行政訴訟（包含對行政立法、行政機(jī)關(guān)作出的法律解釋的起訴）與違憲審查均由普通法院管轄。[31]參見［美］理查德·.J·皮爾斯(Richard J. Pierce, Jr.)：《行政法》（第五版）第一卷，蘇苗罕譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第31頁。

法德行政訴訟制度對我國具有借鑒意義，而美國雖無獨(dú)立的憲法法院和行政法院，但是其普通法院對行政救濟(jì)范圍、力度以及違憲審查機(jī)制均處于先進(jìn)水平。對比我國，結(jié)合現(xiàn)行制度背景和法治土壤，一步提升到西方國家先進(jìn)水平是不現(xiàn)實(shí)的，但改革方向卻可展望，《行政訴訟法》第53條的修改，給中國行政訴訟形骸注入了新的活力，規(guī)范性文件雖僅以附帶方式納入司法審查范圍，但其訴權(quán)保護(hù)的進(jìn)步足以讓法治國度欣喜。正如有學(xué)者所言，作為一項(xiàng)新的訴訟制度，規(guī)范性文件附帶審查或許將為今后的憲法訴訟積累經(jīng)驗(yàn)，若作為被訴行政行為依據(jù)的行政法規(guī)、規(guī)章亦可附帶審查，我國的法治離合憲審查就又近了一步，這樣的推理符合《行政訴訟法》第1條的立法要旨[32]參見章劍生：《論行政訴訟中規(guī)范性文件的合法性審查》，載http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=11605中國憲政網(wǎng)，于2016年8月12日訪問。。如果說對英美法系的借鑒存在法系不同的質(zhì)疑，而借鑒大陸法系的法德，在我國設(shè)立獨(dú)立的行政法院與憲法法院并非完全不可期待。