淺談保全證據(jù)公證中風(fēng)險的防范

吳斌

摘 要：知識產(chǎn)權(quán)是人們在社會生產(chǎn)實踐中創(chuàng)造出來的智力成果的專有權(quán)利，是一種具有社會價值和經(jīng)濟價值的重要社會資源。覬覦于知識產(chǎn)權(quán)帶來的經(jīng)濟利益，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為頻繁發(fā)生。公證處作為法定證明機構(gòu)，在為權(quán)利人保全侵權(quán)證據(jù)方面提供了有力支持。但是由于侵權(quán)行為形式多樣、保全證據(jù)的程序不盡相同、取證環(huán)境復(fù)雜多變等不利條件的影響，保全證據(jù)公證往往因為程序上疏漏導(dǎo)致公證書的證明力受損，進而對權(quán)利人的維權(quán)行為帶來不利影響。以KTV侵權(quán)影視作品保全證據(jù)公證為例，上述不利條件基本都存在，這給保全證據(jù)公證活動帶來了風(fēng)險。只有充分考慮到公證保全證據(jù)的辦證風(fēng)險，才能做到未雨綢繆，充分發(fā)揮公證證明效力。

關(guān)鍵詞：保全證據(jù)公證；風(fēng)險；防范

一、案例介紹

2014年6月，某律師事務(wù)所律師受權(quán)利人委托來到某地公證處申請辦理保全證據(jù)公證，要求對該地區(qū)的部分KTV歌廳非法使用其當(dāng)事人具有版權(quán)的音像作品的情況進行保全證據(jù)。公證處按照正常的公證程序進行了審查，受理了該申請。

在進行取證程序開始之前，公證員首先對用于取證的攝像設(shè)備及內(nèi)存卡是否存有事先攝錄好的內(nèi)容進行了清潔性檢查，對相關(guān)內(nèi)存卡進行了格式化操作，保證了存儲設(shè)備的清潔性，隨后公證人員與當(dāng)事人一起來到涉事KTV歌廳，以顧客身份進行消費。消費過程中由當(dāng)事人用包廂內(nèi)的點歌器點播涉嫌侵權(quán)的音像作品，攝像人員用上述經(jīng)公證員進行過清潔性檢查的攝錄機對整個點歌、播放過程及現(xiàn)場情況進行攝像、拍照。保全證據(jù)工作結(jié)束后，攝錄機所使用的內(nèi)存卡及拍照所用的手機均交由公證員保管，事后由公證員將內(nèi)存卡中的攝像資料及手機中的照片資料導(dǎo)入到公證處電腦存檔，再由公證人員將上述存檔攝像、照片資料復(fù)制一份交由照相館沖印照片，同時將照片、攝像資料一同刻錄成光盤，完成后由公證處取回，公證員將取回的光盤及沖印的照片與公證處存檔的照片、攝像內(nèi)容核對無誤后作為公證書的附件送達當(dāng)事人。

事后，公證申請人就上述侵權(quán)事項訴至人民法院，法院開庭審理過程中，被告就上述公證書的真實性提出了質(zhì)疑：公證書所附光盤中的視頻內(nèi)容在播放時顯示的攝錄時間與該份公證書公證詞中記載的取證時間不一致，表明該視頻并不是保全證據(jù)時攝錄的，原告解釋是攝錄機時間設(shè)置錯誤，那為什么公證人員在進行清潔性檢查時未發(fā)現(xiàn)這一情況。被告懷疑公證人員并未進行清潔性檢查，認(rèn)為該公證書涉嫌虛假公證。最終，一審法院認(rèn)定該公證書存在重大瑕疵，不能作為證據(jù)采用，判決原告敗訴。

原告不服，提出上訴，并就一審法院對公證書不予采信的情況向二審法院再次進行了解釋、說明。二審法院主審法官對于公證書的一些疑點、矛盾點當(dāng)面向公證人員進行了調(diào)查詢問。公證員根據(jù)取證當(dāng)時的實際情況，就其辦理保全證據(jù)公證時把握的要點向法院作出了說明，最終案件以調(diào)解、賠償結(jié)案。對公證處而言，可謂 “慘勝”，如二審法院未向公證員進行調(diào)查而堅持書面審理，本案的最終判決不容樂觀。

二、案例評析

上述案例屬于典型的保全證據(jù)公證，案情并不算復(fù)雜，法律關(guān)系也相對簡單，但就是因為人民法院對公證書效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在差異，出現(xiàn)了一、二審法院對同一份公證書效力的認(rèn)定產(chǎn)生了重大分歧，最終影響了案件最終的審理結(jié)果。

保全證據(jù)公證書在格式要求上屬于要素式公證書，根據(jù)司法部律師公證工作指導(dǎo)司編寫的2011版公證書格式的要求，保全證據(jù)公證書在公證書中必須明確的要素除了一般公證書通常必備的要素之外，還必須明確保全證據(jù)的方式方法、關(guān)鍵過程，對于一般性、事務(wù)性的工作可以不記入公證書。據(jù)此，筆者認(rèn)為可以從內(nèi)容明確具體，取證程序可靠完備，取證結(jié)果恰當(dāng)?shù)确矫鎭砭C合考慮確定保全證據(jù)公證書的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對于存在瑕疵，又無其他證據(jù)支持的公證書，應(yīng)分情況對待：（1）對于公證詞格式、內(nèi)容等文字表達有誤或取證程序存在輕微瑕疵，但不足以影響真實性的公證書，法院應(yīng)確認(rèn)其優(yōu)勢證據(jù)效力（即證明力較強）；（2）公證書存在重大瑕疵對其證明力產(chǎn)生不利影響，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)作出判斷，并由權(quán)利人承擔(dān)不利后果；（3）相對方有相反的證據(jù)足以推翻公證書證明的事實時，應(yīng)當(dāng)依法否定保全公證證據(jù)效力。

縱觀本案，取證程序是影響公證書效力的關(guān)鍵因素，公證員出面對取證程序進行釋明是影響法官終審裁判的重要原因，在傳統(tǒng)的公證思維中，公證員出庭配合法院調(diào)查是不多見的。本案爭議的焦點是：公證書所附光盤中的錄像顯示的拍攝時間與公證書表述的拍攝時間不一致，相差了整整24個小時，一審被告據(jù)此認(rèn)為公證人員在公證書記載的那天根本沒去現(xiàn)場，公證書系造假。事實上：公證申請人在購買取證用的攝像機時，請銷售人員幫其進行開機設(shè)置，銷售人員將日期設(shè)置錯了，往前設(shè)置了一天，剛好差24小時，而取證人員在攝像取證前并未發(fā)現(xiàn)此錯誤，公證員對此僅是在現(xiàn)場進行了口頭提醒，要求其確認(rèn)機器設(shè)置時間的準(zhǔn)確性，因取證人員不熟悉攝像機的具體設(shè)置操作，根據(jù)攝像機屏幕上未顯示日期時間，認(rèn)為攝像機沒有顯示日期時間的功能，不會對取證產(chǎn)生影響，故未引起重視。

對于本案爭議的焦點，從公證從業(yè)者的角度來看，筆者認(rèn)為有以下兩方面值得探討：

第一、關(guān)于公證員進行清潔性檢查的邊界。按照辦理此類（隱蔽取證）保全證據(jù)公證的一般做法，進行保全證據(jù)工作之前，公證員須對用于保全證據(jù)的攝像機及存儲設(shè)備是否存有事先攝錄好的內(nèi)容進行清潔性檢查，并在確認(rèn)該攝錄一體機及內(nèi)存卡內(nèi)容“清潔”后，對該機的內(nèi)存卡進行格式化。公證員此時把握的重點應(yīng)是：1、確保取證前存儲設(shè)備中無事先錄制的內(nèi)容；2、確保取證后攝像設(shè)備、內(nèi)存卡立即由公證員保管，并由公證人員導(dǎo)出存檔，申請人不得接觸取證設(shè)備；3、確保攝像內(nèi)容均是在取證當(dāng)時公證人員實際看到的內(nèi)容。在所謂的清潔性檢查中，公證處只對用于保存攝像內(nèi)容的載體在保全證據(jù)開始前有無事先錄制的內(nèi)容進行清潔性檢查，對攝像機的系統(tǒng)程序不作檢查，故對攝像機的時間設(shè)置并未做檢查。因此，公證書的表述為 “光盤的內(nèi)容”與實際情況相符，旨在表明光盤播放的內(nèi)容即公證員取證當(dāng)時所見，取證的時間、地點等事實要素都已經(jīng)通過公證員的公證詞打上了公證“標(biāo)簽”，除非有充分確鑿的相反證據(jù)，否則，一般的小瑕疵尚不足以推翻已被公證書證明的事實。

第二、關(guān)于公證書所附光盤中的錄像所顯示的“時間”的不可靠性。一般的電腦文件的“時間”屬性主要有三個：創(chuàng)建時間、修改時間、訪問時間。這三個“時間”概念是針對電腦文件而言，僅僅限定在電腦操作環(huán)境的前提下討論。一般情況下，視頻文件在攝像設(shè)備中一經(jīng)拍攝完成即可生成自己的拍攝時間，在導(dǎo)入電腦后，視頻文件屬性中的“創(chuàng)建時間”通常認(rèn)為是文件最先是什么時候創(chuàng)建的，修改時間是最后一次是什么時間對它進行了修改并存了盤，訪問時間是最后一次打開這個文件時間，該創(chuàng)建時間有可能與其拍攝時間一致的，但此一致性并不是絕對的，如果該視頻文件經(jīng)過多種存儲介質(zhì)的多次復(fù)制，其創(chuàng)建時間都會發(fā)生變化，而且該“時間”隨著文件復(fù)制到的新電腦的操作系統(tǒng)的不同也會改變，經(jīng)過試驗，視頻文件復(fù)制到Windows 7系統(tǒng)的電腦后創(chuàng)建時間未發(fā)生變化的，但是復(fù)制到Windows XP系統(tǒng)的電腦后創(chuàng)建時間發(fā)生了改變，自動更新為復(fù)制到新電腦的時間。而且，視頻文件生成的時間與攝像器材本身的設(shè)置以及攝像設(shè)備系統(tǒng)的穩(wěn)定性等技術(shù)性因素也有關(guān)系，人為操作失誤也是不可避免的，因此，視頻文件的時間屬性是相對脆弱、易變的，其作為證據(jù)的證明力相對較弱。況且，公證處提供的用于取證的蘋果手機所拍攝的照片顯示的拍攝時間與公證書表述的取證時間相吻合，這一證據(jù)大大補足了視頻顯示時間不準(zhǔn)確的瑕疵。

三、風(fēng)險防范建議：

1、就辦理保全證據(jù)公證的風(fēng)險和法律后果對當(dāng)事人進行充分告知。《公證法》第二十七條第二款規(guī)定：公證機構(gòu)受理公證申請后，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人申請公證事項的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果，并將告知內(nèi)容記錄存檔。既然法律規(guī)定了公證機構(gòu)的告知義務(wù)，那么不履行告知義務(wù)就違反了法定程序，違反法定程序制作的公證書就不能產(chǎn)生法律效力，公證機構(gòu)及其公證員必將承擔(dān)不利的法律后果，輕則公證書被認(rèn)定無效，重則成為民事被告，承擔(dān)賠償責(zé)任。越來越多的觀點支持公證人承擔(dān)的民事責(zé)任屬于專家責(zé)任。而專家責(zé)任是基于高度的注意義務(wù)、忠實義務(wù)和提供正確信息的義務(wù)。作為“公證法律專家”的公證員的主要職責(zé)就是通過出具公證書來證明相關(guān)法律事實、預(yù)防糾紛。除了對不真實、不合法的事項拒絕公證外，最主要的預(yù)防糾紛的手段就是將當(dāng)事人申辦公證以后所享有的權(quán)利、所承擔(dān)的義務(wù)、公證的法律意義和法律后果及注意事項告訴當(dāng)事人。針對上述案例，可在詢問筆錄中告知：“公證處有權(quán)對你所要進行的保全證據(jù)的方式、方法、使用的設(shè)備以及操作程序提出建議，但最終的決定權(quán)屬于你自己。如果因為你決定采取的保全證據(jù)的方式、方法、使用的設(shè)備以及操作程序存在瑕疵、失誤，導(dǎo)致利益受損，或公證書無法達到你所要的證明效果，與公證處無關(guān)，責(zé)任由你自行承擔(dān)”，通過告知來分擔(dān)公證處的注意義務(wù)。

2、建立保全證據(jù)公證的風(fēng)險評估制度，在程序源頭上降低法律風(fēng)險。公證法規(guī)定了公證機構(gòu)對于當(dāng)事人的公證申請應(yīng)當(dāng)進行審查，由于此類保全證據(jù)公證形式多樣、取證環(huán)境復(fù)雜、取證手段限制等特點，公證機構(gòu)可以因勢利導(dǎo)，對受理此類業(yè)務(wù)可能存在的風(fēng)險進行預(yù)判：一種是待辦公證事項能夠成功完成或者是辦理公證后當(dāng)事人既定目標(biāo)能否實現(xiàn)的風(fēng)險；還有一種就是公證機構(gòu)自身都沒有把握完成或無法保證取證結(jié)果準(zhǔn)確性的風(fēng)險。對于上述風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)在受理公證時事先提醒當(dāng)事人注意，并在接談過程中履行相應(yīng)的公證告知，記錄在詢問筆錄中。同時，將風(fēng)險因素的防控，落實到具體辦證程序中，力求通過對取證程序的設(shè)計、完善，將風(fēng)險降低或排除。對于個別難度較大，風(fēng)險較高的公證申請，可以不予受理，比如同樣是KTV歌廳，去“夜總會”式的歌廳取證的風(fēng)險就比去“量販”式的歌廳取證大得多，而且取證環(huán)境與公證人員的硬朗作風(fēng)格格不入，可以視情況拒絕公證申請。

3、建立保全證據(jù)公證的技術(shù)咨詢制度，借助技術(shù)外援提高公證可靠性。鑒于此類保全證據(jù)公證的高風(fēng)險性、適用場合的高對抗性的特點，公證機構(gòu)在著力培養(yǎng)擁有較強的證據(jù)意識和程序觀念的保全證據(jù)公證員的同時，還應(yīng)當(dāng)與有關(guān)證據(jù)學(xué)專家、計算機網(wǎng)絡(luò)專家等公證行業(yè)外的專家學(xué)者建立長期的互動協(xié)作機制，在對重大疑難案件采取保全證據(jù)公證措施之前充分聽取他們的咨詢建議，分析個案的技術(shù)特點，并融入保全證據(jù)預(yù)案中，在必要的情況下，吸取專業(yè)技術(shù)人員為技術(shù)顧問指導(dǎo)整個保全證據(jù)工作，參與制定保全證據(jù)預(yù)案、監(jiān)督保全證據(jù)操作行為。

參考文獻

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（作者單位：江蘇省張家港市公證處）