認(rèn)真對待被遺忘的權(quán)利

馬云

摘要：被遺忘權(quán)的提出正面應(yīng)對了大數(shù)據(jù)時(shí)代人們面臨的權(quán)利危機(jī)，如對信息控制權(quán)的重新探討，以及永久的過去與被忽視的現(xiàn)在的時(shí)間威脅的思量。但是，截至目前，被遺忘權(quán)是否具有存在的合理依據(jù)，以及被遺忘權(quán)是一種什么樣的權(quán)利，國際上還沒有達(dá)成普遍的共識，甚至歐美對此持有完全相反的態(tài)度。但是無論怎樣，一種事實(shí)必須面對，即數(shù)據(jù)時(shí)代的永久記憶已經(jīng)嚴(yán)重的侵害到了人們生活的方方面面。所以有必要認(rèn)真審視被遺忘這項(xiàng)權(quán)利。

關(guān)鍵詞：被遺忘的權(quán)利；人權(quán)；數(shù)據(jù)信息保護(hù)

對人類而言，“記憶”和“遺忘”是生理機(jī)體特殊選擇的結(jié)果。一些對過去的活動、感受以及經(jīng)驗(yàn)是否存留完全取決于人類機(jī)體對它們的依賴程度。機(jī)體記憶的隨機(jī)性不同程度上增加了人們對某些東西永久記憶的風(fēng)險(xiǎn)，這促使人們開始借助機(jī)體外的東西來增強(qiáng)機(jī)體記憶的穩(wěn)定性，比如通過語言、繪畫、文本、媒體、介質(zhì)等一些載體。而數(shù)字技術(shù)和全球網(wǎng)絡(luò)的永久及完整性記憶完全打破了人們選擇性記憶的原初平衡，這使得人們對某段痛苦的過去或迫切想遺忘的事實(shí)抹除將變得不再可能，終生被受數(shù)據(jù)奴役。為了緩解超強(qiáng)記憶載體給人們帶來的社會壓力以及不使互聯(lián)網(wǎng)成為大權(quán)在握之人賦權(quán)的工具，“被遺忘權(quán)”似乎成為了人們加以規(guī)制社會矛盾的最優(yōu)選擇。根據(jù)歐盟《通用個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）的相關(guān)規(guī)定，被遺忘權(quán)是指數(shù)據(jù)主體對其數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)處理者所收集、存儲和利用的個(gè)人數(shù)據(jù)，在滿足法定條件的情況下有權(quán)要求永久刪除的權(quán)利，且在無數(shù)據(jù)保留的合法理由的情況下，數(shù)據(jù)控制者不得拖延該義務(wù)的履行。

一、被遺忘權(quán)：一種新興的權(quán)利

被遺忘權(quán)作為一項(xiàng)新興的權(quán)利，人們對其根基及性質(zhì)的確定是首先必須解決的問題。根基會告訴人們被遺忘權(quán)源于什么，而對它定性能賦予被遺忘權(quán)以什么樣的形式出現(xiàn)。所以，對被遺忘權(quán)的認(rèn)識，從這兩方面著手并非不是明確之舉。

（一）被遺忘權(quán)的根基

被遺忘權(quán)是一項(xiàng)什么樣的權(quán)利，其理論根基又是什么呢？被譽(yù)為“大數(shù)據(jù)時(shí)代預(yù)言家”的維克托·邁爾-舍恩伯格教授認(rèn)為數(shù)字化記憶具有兩大威脅，即信息控制權(quán)的威脅和時(shí)間的威脅。信息控制的減弱勢必會影響人們塑造身份的自由，而時(shí)間作用的失效會威脅到人們進(jìn)行理智決策的能力，這讓人們無助地徘徊在兩個(gè)不安的選擇之間，即選擇永久的過去還是選擇被忽視的現(xiàn)在。但是，人們對記憶的渴望不會終止，當(dāng)然也不會有遺忘的終止，除非人們迫切想要記住。因此，被遺忘權(quán)的根基不得不回歸于遺忘的終止或接近終止的趨勢。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，強(qiáng)大的數(shù)字化記憶促使人們對遺忘產(chǎn)生了極大的偏好。但是，是什么賦予了個(gè)人的某些偏好特殊的“權(quán)利”地位？按照法律實(shí)證主義的觀點(diǎn)，凡是在法律上有所確立為權(quán)利的偏好，就擁有權(quán)利的地位，這就是說對于被遺忘權(quán)，首先得確認(rèn)現(xiàn)有法律有無對相關(guān)偏好的確立。不過即便有所確立，但這種化約主義的做法并不能確保對偏好判定的準(zhǔn)確性。在自然法的支持者眼里，被遺忘權(quán)可能淪為上帝是否有所意圖或是否是一些基本原則衍生品的大爭論之中，其實(shí)這些根據(jù)的來源都虛無縹緲而且非常主觀。對于被遺忘權(quán)的根基是什么的回答，也許最好的方法是在不斷變遷的經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)而持續(xù)地加以辯護(hù)與解釋。

（二）被遺忘權(quán)定性

1. 被遺忘權(quán)是一種人權(quán)

權(quán)利是經(jīng)驗(yàn)與歷史——尤其是極端的邪惡——所教會我們的更好選擇，而這些選擇是如此重要，以致于應(yīng)該教導(dǎo)公民將它們確立為權(quán)利，同時(shí)別讓權(quán)利屈從于善變的多數(shù)決定之下。至于被遺忘權(quán)來說，它可能是網(wǎng)絡(luò)2.0時(shí)代所教會人們需要做出的另一項(xiàng)抉擇或者說是培養(yǎng)出的權(quán)利。在人權(quán)層面進(jìn)行論證時(shí)，無論延續(xù)康德自然法傳統(tǒng)的自由主義理論，還是由盧梭開啟的共和主義傳統(tǒng)都是不成功的，唯有從人的交往行為出發(fā)，憑借商談原則來予以澄清。根據(jù)哈貝馬斯的商談理論，權(quán)利源于主體間的商談，權(quán)利的正當(dāng)性基于民主協(xié)商的立法過程與令人信服的論證理由。權(quán)利不應(yīng)被理解為“零和博弈”的產(chǎn)物。人權(quán)內(nèi)生于交往行為主體間的結(jié)構(gòu)中，源于社會相互主體的交往自由。所以，能否將被遺忘權(quán)當(dāng)作一項(xiàng)人權(quán)，需要在人權(quán)概念尚未清晰及論證范式還在變革中的環(huán)境下進(jìn)行仔細(xì)界定。根據(jù)法律形式與商談原則這兩個(gè)概念，在交往地彼此承認(rèn)一些基本權(quán)利范疇上，公民們可以用實(shí)證主義對共同生活做合法的調(diào)節(jié)。公民們在運(yùn)用商談原則，彼此賦予特定的權(quán)利及對相應(yīng)權(quán)利進(jìn)行詮釋和安排時(shí)，被遺忘的權(quán)利也許已經(jīng)被默認(rèn)為一項(xiàng)將要增添的特定權(quán)利。若被遺忘權(quán)在人們交往行動中能夠得到相互承認(rèn)，則可以將被遺忘權(quán)包含于人權(quán)范疇之中。

2. 被遺忘權(quán)是一般民事權(quán)利

首先，以財(cái)產(chǎn)性權(quán)利為基礎(chǔ)，認(rèn)為被遺忘權(quán)是所有權(quán)的概念化。個(gè)人對數(shù)據(jù)具有絕對的控制權(quán)，即便數(shù)據(jù)不在其主體可控范圍，但也不能脫離數(shù)據(jù)主體對數(shù)據(jù)信息所享有的普遍效力。同時(shí)，接近于以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的視角，不論個(gè)人數(shù)據(jù)信息是否已被公開，而將其作為版權(quán)給予一系列權(quán)利保護(hù)，也就是說個(gè)人將數(shù)據(jù)信息暴露某人的事實(shí)，并不能排斥數(shù)據(jù)主體對數(shù)據(jù)信息所享有的權(quán)利。其次，以人身權(quán)為基準(zhǔn)，來透視被遺忘權(quán)的屬性。學(xué)界主要從人格權(quán)中的隱私權(quán)為出發(fā)點(diǎn)，來探討被遺忘權(quán)性質(zhì)。歐美學(xué)界認(rèn)為，數(shù)據(jù)信息保護(hù)源于隱私權(quán)的擴(kuò)展。但在隱私權(quán)語境里，將數(shù)據(jù)信息保護(hù)視為一項(xiàng)私人對利益的訴求并冠以權(quán)利之名，重點(diǎn)保護(hù)的是非公開數(shù)據(jù)信息的嚴(yán)密性，防止外界窺視的安全性。若數(shù)據(jù)信息已被公開，則會按公開的程度會受到一定的限制，若已完全公開，則不屬于隱私權(quán)范疇。而被遺忘權(quán)的客體則是在網(wǎng)上已經(jīng)發(fā)布的有關(guān)信息主體的“不恰當(dāng)、不相關(guān)、過分的”信息，該信息有一個(gè)顯著特點(diǎn)是已被公開，并可為人人都能查詢、查看，從這一點(diǎn)就很難將被遺忘權(quán)劃入隱私權(quán)的范疇。同時(shí)，隱私權(quán)作為一種被動性的防御性權(quán)利，其目的在于防范個(gè)人私密信息不被披露，而被遺忘權(quán)的重心任務(wù)在于對公開的個(gè)人數(shù)據(jù)信息進(jìn)行事后補(bǔ)救，更多體現(xiàn)的是數(shù)據(jù)主體的主動提出。

二、歐美被遺忘權(quán)的綜述與偏向

數(shù)據(jù)時(shí)代的高速發(fā)展使得被遺忘權(quán)逐漸得到了國際社會的關(guān)注，而歐盟作為這項(xiàng)權(quán)利最初提出者理應(yīng)為這項(xiàng)權(quán)利做更多的詮釋。當(dāng)然，美國雖沒有明確的肯定被遺忘權(quán)的存在，但在美國司法實(shí)踐中并沒有完全摒棄被遺忘權(quán)，比如“美國橡皮擦法案”提出等。

（一）歐美被遺忘權(quán)一瞥

追本溯源，被遺忘權(quán)曾是法國賦予被定罪量刑的罪犯在刑滿釋放后可以反對公開其罪刑以及監(jiān)禁情況的權(quán)利。隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，信息保護(hù)的訴求變得更加強(qiáng)烈，法國、西班牙、德國等一系列國家意識到了個(gè)人數(shù)據(jù)信息保護(hù)的必要性。其中歐盟通過GDPR方式將“被遺忘權(quán)”進(jìn)行法律化，從而保障個(gè)人數(shù)據(jù)信息。正是GDPR的通過，意味著歐盟被遺忘權(quán)概念應(yīng)用而生，并進(jìn)而成為信息主體不可或缺的一項(xiàng)權(quán)利。盡管很多國家意識到了被遺忘權(quán)的重要性，但是，美國并沒有明確承認(rèn)“被遺忘權(quán)”的存在，或者說極力反對該項(xiàng)權(quán)利的存在，原因在于被遺忘權(quán)有違美國憲法精神。但是，美國又不能無視現(xiàn)實(shí)社會中的相關(guān)權(quán)利訴求，為了應(yīng)對這一困境，美國只在特定領(lǐng)域頒布了類似于被遺忘權(quán)的法律，其主要應(yīng)用于刑事犯罪者法律地位的恢復(fù)、防止不良記錄的泄露等。

（二）理念決定權(quán)利偏向

歐盟和美國在被遺忘權(quán)上之所以采取不同的態(tài)勢，與各國立法理念有深層的關(guān)系。雖然也與各國之間經(jīng)濟(jì)利益平衡或博弈有關(guān)，但并非是關(guān)鍵因素。在個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)立法理念上，歐盟更多的注重對人的尊嚴(yán)價(jià)值的尊重，比如，德國《基本法》第1條第1款規(guī)定：“人之尊嚴(yán)不可侵犯，尊重及保護(hù)此項(xiàng)尊嚴(yán)為所有國家機(jī)關(guān)之義務(wù)”。而“人的尊嚴(yán)”能夠成為德國基本法的最高準(zhǔn)則，與西歐宗教思想及康德哲學(xué)思想即道德上自治等方面有重大的關(guān)聯(lián)。在法國憲法中也很早增添了“侮辱或誹謗他人私人生活”的保護(hù)措施，除了這些，其實(shí)在歐盟相關(guān)隱私權(quán)立法中對人的尊嚴(yán)的強(qiáng)調(diào)并不少見。美國學(xué)者惠特曼教授指出“在歐洲，保護(hù)隱私的核心實(shí)質(zhì)上是得到相應(yīng)的尊重及個(gè)人尊嚴(yán)不受侵犯的權(quán)利”，基于此，在歐盟隱私權(quán)與被遺忘權(quán)之間有著天然的聯(lián)系。而美國更趨向于對最自由價(jià)值的尊崇。在美國自由觀念中，“人們總是把自由這個(gè)觀念和個(gè)性、和個(gè)人這個(gè)觀念聯(lián)系起來看的”。歐美這兩種不同的立法理念致使被遺忘權(quán)有了不同的走向。歐盟的人的尊嚴(yán)第一性，正好與被遺忘權(quán)的宗旨即維護(hù)人的尊嚴(yán)不受侵犯相契合，所以被遺忘權(quán)得到了意想不到的推崇。而美國言論自由不可撼動的地位，強(qiáng)烈排斥被遺忘權(quán)的存在，被遺忘權(quán)不得不時(shí)時(shí)被言論自由所束縛。至此，若有一個(gè)衡量言論自由和人的尊嚴(yán)誰為第一性的標(biāo)準(zhǔn)，也許對被遺忘權(quán)的存否給予一個(gè)明確的答案，但這種標(biāo)準(zhǔn)目前看來還是一個(gè)未知數(shù)。

三、被遺忘權(quán)中國語境下的深思

被遺忘的權(quán)利在學(xué)術(shù)辯論中尚未形成，經(jīng)常被視為人權(quán)，僅僅是利益、價(jià)值或政策目標(biāo)。但這不能否認(rèn)被遺忘權(quán)在數(shù)據(jù)時(shí)代存在的合理性以及實(shí)施的必要性。被遺忘權(quán)在中國已經(jīng)具有本土化的一些基礎(chǔ)。首先，理念上給予了支持。中國憲法第34條規(guī)定是言論自由在憲法上的體現(xiàn)。而第38條規(guī)定表明人的尊嚴(yán)在憲法上也被列為一項(xiàng)基本權(quán)利。根據(jù)中國現(xiàn)有憲法對人的尊嚴(yán)和言論自由所給予的態(tài)度，避免了人的尊嚴(yán)還是言論自由為數(shù)據(jù)信息保護(hù)做背書的困惑。這使得中國在數(shù)據(jù)信息保護(hù)上更加靈活，既可以像美國一樣選擇以言論自由為背書并以市場調(diào)節(jié)為主導(dǎo)的“自由流通模式”，也可以選擇歐盟式的以人的尊嚴(yán)為第一性所引出的“權(quán)利保護(hù)模式”，如被遺忘權(quán)。其次，立法上留有空間。無論是《侵權(quán)責(zé)任法》還是2016年規(guī)定的《網(wǎng)絡(luò)安全法》都有相關(guān)數(shù)據(jù)信息保護(hù)的規(guī)定，雖然現(xiàn)已規(guī)定的法律并不能涵括被遺忘權(quán)的內(nèi)涵，但這些都是為了更好維護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)信息權(quán)利所做的努力。最后，實(shí)踐中相互暗合。作為中國最大的搜索引擎百度公司，已推出了免費(fèi)處理“快照刪除與更新”及“搜索提示詞刪除”的功能，除了百度，還有搜狗、360搜索、有道搜索等搜索引擎也有快照刪除、更新以及刪除搜索引導(dǎo)詞的服務(wù)?？梢?，被遺忘權(quán)在中國進(jìn)行本土化已經(jīng)有相對豐厚的基礎(chǔ)，這有助于被遺忘權(quán)的生成及個(gè)人數(shù)據(jù)信息的保護(hù)。

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（作者單位：貴州大學(xué)）