跨國民事訴訟中原告就被告原則的反思與重構(gòu)

楊 育 文

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 長寧 200042)

原告就被告(actorsequiturforumrei)，是一個(gè)查士丁尼法典中就已包括的羅馬法格言，意為原告跟隨被告的法院，其中，被告的法院(forumrei)意為被告住所地或居住地。該原則不僅適用于國內(nèi)訴訟，也適用于跨國民事訴訟。

國內(nèi)學(xué)者對原告就被告原則的挑戰(zhàn)，大體分為兩個(gè)階段：第一階段是1998-2004年，主要原因是司法腐敗尤其是地方保護(hù)主義的影響；第二階段是2007-2011年，數(shù)位民事訴訟法學(xué)者再次對原告就被告原則作為管轄權(quán)的基本原則地位發(fā)起挑戰(zhàn)，主要原因是當(dāng)事人中心主義和平衡保護(hù)原被告雙方的利益。有觀點(diǎn)認(rèn)為, 作為一般地域管轄基本原則的原告就被告原則地位逐漸衰落, 僅處于從屬地位, 原因是各國通過特別管轄、專屬管轄、協(xié)議管轄等對該原則的不足進(jìn)行矯正[1]。

筆者贊成上述判斷，但上述討論主要集中在國內(nèi)民事訴訟，且未明確提出能夠替代原告就被告原則的原則。在跨國民事訴訟中，原告就被告原則地位是否與國內(nèi)民事訴訟中的地位相同？是否需要反思和重構(gòu)？本文擬對此展開討論。

一、跨國民事訴訟中原告就被告原則概述

根據(jù)美國法學(xué)會(huì)(ALI)和國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)(UNIDROIT)《跨國民事訴訟原則》(以下簡稱《跨國民事訴訟原則》)評(píng)論P(yáng)-C，跨國民事訴訟總體是指，“不完全產(chǎn)生于一國之內(nèi)或爭議當(dāng)事人并非來自于同一國家”的民事訴訟；其中，個(gè)人被同時(shí)視為其公民身份所屬國和其慣常居所所在國的國民；法律實(shí)體(包括法人和非法人組織)同時(shí)被視為來自其在該國接受其組織章程的國家和其主要營業(yè)地所在國。我國《民事訴訟法》及其司法解釋中的涉外民事訴訟(即國際民事訴訟)[2]5[3]8，把國籍和經(jīng)常居所分別視為獨(dú)立的連接點(diǎn)，因此，跨國民事訴訟的范圍比涉外民事訴訟的范圍要??；但這不妨礙涉外民事訴訟中采用跨國民事訴訟的合理的原則和規(guī)則。

《跨國民事訴訟原則》并未把原告就被告作為跨國民事訴訟的基本原則之一，但第2.1.2條規(guī)定，“自然人被告在法院州具有慣常居所，或法人被告在法院州取得其成立許可或具有主營業(yè)地”，則該法院州具有管轄權(quán)?？梢?，《跨國民事訴訟原則》也肯定了原告就被告原則。

與《跨國民事訴訟原則》不同，一些國際條約明確把原告就被告原則作為基本原則。1968年《布魯塞爾公約》第2條規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)由其住所所在成員國管轄的一般規(guī)則，第3條則規(guī)定僅在第2章(管轄權(quán))另有規(guī)定時(shí)，才能由其住所所在成員國之外的成員國管轄；歐盟法院(包括其前身歐洲法院)在其判決中也一再強(qiáng)調(diào)，對第3條允許的各項(xiàng)例外應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)解釋。2012年《布魯塞爾條例I》序言第15段規(guī)定，“管轄權(quán)規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有高度可預(yù)見性，并應(yīng)建立在管轄權(quán)通?；诒桓孀∷脑瓌t(即原告就被告原則——筆者注)的基礎(chǔ)之上。除非在少數(shù)明確界定的情形下，爭議標(biāo)的或當(dāng)事人意思自治使得有必要采用一個(gè)不同的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，均應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述原則確定管轄權(quán)”。海牙國際私法會(huì)議1999年《民商事管轄權(quán)及外國判決公約(草案)》(以下簡稱《1999草案》)第3條也以原告就被告原則為依據(jù)規(guī)定一般管轄法院，并認(rèn)為此舉是順應(yīng)了有關(guān)國際管轄權(quán)的國際公約及國內(nèi)體系界定國內(nèi)法院直接管轄權(quán)中已牢固地確定的趨勢。

綜上，在跨國民事訴訟中，原告就被告原則仍有相當(dāng)重要的地位。

二、跨國民事訴訟中原告就被告原則的反思

1997年，美國的阿瑟·馮邁倫教授就開始系統(tǒng)地對原告與被告原則進(jìn)行反思：在當(dāng)代管轄理論和實(shí)踐中，無論是權(quán)力說還是公平說，包括美國和其他法律體系中，都出現(xiàn)了一種更利于原告而非被告的趨勢；并認(rèn)為，很難說當(dāng)代管轄實(shí)踐已廣泛地承認(rèn)或普遍同意“原告至少在原則上須就被告”的主張；至少在矯正正義和平衡雙方訴訟能力的情形下，可能有利于原告[4]。

除了意思自治、保護(hù)弱勢當(dāng)事人和促進(jìn)合理的司法行政等特殊原則之外，一些國際組織(包括區(qū)域性國際組織)在國際“立法”實(shí)踐中采用的不同的管轄原則，對原告就被告原則的影響不一。

(一)密切聯(lián)系原則

2012年《布魯塞爾條例I》序言第16段規(guī)定，“除被告住所地之外，還應(yīng)有可選擇的管轄依據(jù)，上述管轄依據(jù)應(yīng)當(dāng)基于法院和訴訟之間的密切聯(lián)系或者為了促進(jìn)合理的司法行政。密切聯(lián)系的存在應(yīng)當(dāng)保證法律確定性和避免被告在其不能合理預(yù)見的成員國被訴的可能性”?？梢姡嗽婢捅桓嬖瓌t之外，該條例在其他管轄依據(jù)的確定上總體適用密切聯(lián)系原則。其中，“密切聯(lián)系”的程度可能存在差別。比如，在合同事項(xiàng)上總體采用最密切聯(lián)系原則。

(二)最密切聯(lián)系原則

海牙國際私法會(huì)議傾向于采用最密切聯(lián)系原則。1994年，海牙國際私法會(huì)議特別委員會(huì)把管轄權(quán)基礎(chǔ)歸納為三類：實(shí)質(zhì)上或主要建立在當(dāng)事人或訴訟程序與法院之間具有最密切聯(lián)系、當(dāng)事人意思自治、保護(hù)弱勢當(dāng)事人[5]。可見，除了意思自治、保護(hù)弱勢當(dāng)事人等特定的管轄原則外，海牙國際私法會(huì)議總體上采用最密切聯(lián)系原則。

學(xué)界對最密切聯(lián)系原則的主要批評(píng)有：(1)與被告具有最密切聯(lián)系的法院可能是被告慣常居所地法院[6]；在此之外，可能難以確定具有最密切聯(lián)系的法院，甚至不存在與當(dāng)事人具有最密切聯(lián)系的地方(如合同義務(wù)履行地，可能與雙方?jīng)]有任何聯(lián)系)[7]。(2)最密切聯(lián)系原則不切實(shí)際，過于理想化。對最密切聯(lián)系原則的主要批評(píng)類似于對不方便法院原則的批評(píng)，認(rèn)為該原則設(shè)置了一個(gè)不切實(shí)際的目標(biāo)，即把每一個(gè)跨國案件交由最佳且可能的法院審理；相反，更現(xiàn)實(shí)的目標(biāo)是，阻止大多數(shù)跨國訴訟進(jìn)入完全不適合的法院[8]。我國亦有學(xué)者明確認(rèn)為在管轄權(quán)領(lǐng)域不可能適用最密切聯(lián)系原則，并建議采用相對密切聯(lián)系原則[9]17。

從實(shí)踐來看，最密切聯(lián)系原則對原告就被告原則的沖擊是有限的。《1999草案》僅在部分事項(xiàng)上采用了最密切聯(lián)系原則，但整體上并未采用該原則。

(三)實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則

國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)傾向于采用實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則(substantial connection)?！犊鐕袷略V訟原則》第2.1條把實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則與意思自治原則(即協(xié)議管轄)并列作為對人管轄權(quán)的兩大基礎(chǔ)，并輔以必要管轄、不方便法院、先受理法院原則等確定法院對當(dāng)事人的管轄權(quán)。這表明《跨國民事訴訟原則》試圖把原告就被告原則包括在實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則中，并以實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則取代原告就被告原則作為基本原則。

實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則本是部分英美法系國家國內(nèi)法中的術(shù)語，且措辭存在差異。《跨國民事訴訟原則》的做法比較符合英美法系不以原告就被告原則為基本原則的司法實(shí)踐，并具有如下優(yōu)點(diǎn)：(1)實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則重點(diǎn)在于保障被告的正當(dāng)程序利益。1945年，美國聯(lián)邦最高法院在國際鞋業(yè)公司案中認(rèn)為，如果被告不在法院轄區(qū)內(nèi)而要對其行使對人管轄權(quán)，正當(dāng)程序僅要求被告與法院具有最低限度的接觸，且法院繼續(xù)管轄不損害傳統(tǒng)的“公平訴訟和實(shí)質(zhì)正義”觀念[10]。1957年，美國聯(lián)邦最高法院在麥吉訴國際人身保險(xiǎn)公司案中則認(rèn)定訴訟基于(非居民被告)與法院所在州具有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的接觸時(shí)，即滿足正當(dāng)程序的要求[11]。比如，根據(jù)《跨國民事訴訟原則》評(píng)注P-2B，實(shí)質(zhì)聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)排除了標(biāo)簽管轄權(quán)，同時(shí)排除了商務(wù)活動(dòng)(doing business)作為一般管轄權(quán)的依據(jù)。(2)《跨國民事訴訟原則》中具體規(guī)定了一些滿足實(shí)質(zhì)聯(lián)系的管轄依據(jù)，增加了該原則的確定性。比如，該原則第2.1.2條規(guī)定實(shí)質(zhì)聯(lián)系是指法院州與當(dāng)事人及爭議的交易或事件的聯(lián)系，并明確規(guī)定在下列情形下具有實(shí)質(zhì)聯(lián)系：交易或事件的重要部分發(fā)生在法院地；自然人被告是法院州的常住居民，或法律實(shí)體在法院地接受其組織章程或其主要營業(yè)地位于法院地；與爭議相關(guān)的財(cái)產(chǎn)位于法院地。(3)管轄依據(jù)(直接管轄)包括實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則，與判決承認(rèn)與執(zhí)行中的管轄權(quán)審查(間接管轄)規(guī)則合一，有利于管轄權(quán)的統(tǒng)一和判決的承認(rèn)與執(zhí)行。

盡管《跨國民事訴訟原則》中的實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則也存在不足，尤其是實(shí)質(zhì)聯(lián)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明。比如，對ALI《跨國民事訴訟規(guī)則》規(guī)則4.2.4(提供商品或服務(wù)的管轄權(quán)及侵權(quán)行為的管轄權(quán))和規(guī)則4.3(對位于法院州境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)的管轄權(quán))以外的其他交易和事件的“重要部分”的解釋[12]，主要依賴于各國的實(shí)際考量和自我限制，但是這并不能掩蓋該原則在保護(hù)被告正當(dāng)程序利益上的優(yōu)點(diǎn)。

三、跨國民事訴訟中原告就被告原則的重構(gòu)

雖然我國《民事訴訟法》學(xué)者從未把密切聯(lián)系原則作為管轄權(quán)的基本原則，但從學(xué)者的論述中，可以推斷出密切聯(lián)系原則[13]100。這可能是我國《民事訴訟法》深受大陸法系傳統(tǒng)影響所致。從我國《民事訴訟法》規(guī)定及法律傳統(tǒng)來看，我國跨國民事訴訟管轄權(quán)規(guī)則與大陸法系國家尤其是德國法系國家相似，大體上處于過度管轄規(guī)則與密切聯(lián)系原則(包括部分領(lǐng)域適用最密切聯(lián)系原則)并存的階段。筆者認(rèn)為，在國際協(xié)調(diào)的背景下，為限制過度管轄權(quán)，可以采納《跨國民事訴訟原則》中的實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則。

(一)我國現(xiàn)有的管轄原則很難限制過度管轄權(quán)

我國學(xué)者歸納的(對人)管轄原則中與原告就被告原則相關(guān)的主要有以下三個(gè)：

第一，兩便原則。兩便原則，即便于行使審判權(quán)和便于行使訴訟權(quán)利，或稱便利訴訟和司法原則[13]100[14]161,427[15]89。兩便原則過多強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人(包括但不限于原被告)之間和當(dāng)事人與法院之間的統(tǒng)一，而忽視了當(dāng)事人之間的矛盾，原被告之間通常在利益上對立、很難協(xié)調(diào)。正如學(xué)者指出，“兩便”主導(dǎo)型的考察，往往將管轄權(quán)問題簡單化、功利化，忽略了管轄制度的訴權(quán)保障功能，導(dǎo)致實(shí)踐中司法不公現(xiàn)象大量存在[16]271。因此，在跨國民事訴訟中，含義寬泛的兩便原則很難限制過度管轄權(quán)。

第二，實(shí)際聯(lián)系原則。實(shí)際聯(lián)系原則，即“訴訟與法院所在地具有實(shí)際聯(lián)系”的原則[13]40-41[15]373[16]442，其中，實(shí)際聯(lián)系是指“訴訟主體、客體、內(nèi)容中某方面的因素與我國法院所在地存在一定事實(shí)上的聯(lián)系”[16]442。實(shí)際聯(lián)系原則似乎與實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則相當(dāng)，其實(shí)不然。正如李浩培教授對1991年《民事訴訟法》第242條的批評(píng)，該條排除了當(dāng)事人選擇中立法院的可能性[2]64。因此，從文義來看，“實(shí)際”聯(lián)系為協(xié)議管轄設(shè)定了外部界限，即強(qiáng)調(diào)與爭議“真的”有聯(lián)系；至于聯(lián)系強(qiáng)弱，似乎不在考慮范圍之內(nèi)，因而不能限制過度管轄權(quán)。

第三，相對密切聯(lián)系原則。有學(xué)者建議采用相對密切聯(lián)系原則[9]17，但對相對密切聯(lián)系原則的含義未做解釋，從其上下文及引注來看，應(yīng)該是“合適的法院，即與爭議具有充分密切聯(lián)系的法院”[7]，與密切聯(lián)系原則較為接近，許多規(guī)則為實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則所吸收；此外，該原則已實(shí)際體現(xiàn)在我國《民事訴訟法》中，因而該原則事實(shí)上也不能限制過度管轄權(quán)。

綜上，我國現(xiàn)有的管轄原則不足以限制過度管轄權(quán)，因此，有必要引入實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則。

(二)實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則可以取代原告就被告原則

原告就被告原則并非我國涉外民事訴訟的基本原則，理由如下：

第一，《民事訴訟法》第4編(涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定，以下簡稱涉外編)第23章(一般原則)第259條規(guī)定了涉外編的優(yōu)先適用，而非涉外編的補(bǔ)充適用；涉外編中共兩條，即第265條(涉外特殊管轄權(quán))和第266條(特定合資合作企業(yè)的專屬管轄)，此兩條均被學(xué)者批評(píng)為過度管轄權(quán)，均沒有體現(xiàn)原告就被告原則?？梢姡睹袷略V訟法》第265條沒有體現(xiàn)出實(shí)質(zhì)聯(lián)系要求，即強(qiáng)調(diào)聯(lián)系的最低限度；僅僅體現(xiàn)了實(shí)際聯(lián)系要求。

第二，即使涉外民事訴訟中優(yōu)先準(zhǔn)用國內(nèi)民事訴訟規(guī)則，原告就被告也不是涉外民事訴訟的基本原則。與大陸法系大都把原告就被告原則作為地域管轄的基本原則不同，我國《民事訴訟法》中原告就被告原則的地位似乎偏低，僅作為一般地域管轄權(quán)的原則，甚至不是特別地域管轄權(quán)的原則[13]106-107[14]164-166[15]95-96，事實(shí)上，被告住所地通常與其他管轄權(quán)規(guī)則并列，處于同等地位，這可能是我國特殊的立法考慮和立法技術(shù)不足所致。

筆者認(rèn)為，前述國際組織的三大管轄原則中，實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則試圖界定聯(lián)系的下限，最密切聯(lián)系原則試圖提升聯(lián)系的上限，密切聯(lián)系原則則大體處于兩者之間。其中，實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則最為可取，理由如下：

第一，實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則有助于限制過度管轄權(quán)和引入正當(dāng)程序理念。在海牙國際私法會(huì)議每一個(gè)成員國都有過度管轄權(quán)的情形下，首要任務(wù)是限制過度管轄權(quán)，這也為國際范圍出現(xiàn)限制過度管轄權(quán)的趨勢所證實(shí)。我國首先限制過度管轄權(quán)不一定損害我國及其居民的利益，因?yàn)樾惺惯^度管轄權(quán)的判決很難在外國得到承認(rèn)與執(zhí)行；外國不限制其過度管轄權(quán)也不會(huì)損害我國及其居民的利益，在該外國判決尋求在我國承認(rèn)與執(zhí)行時(shí)，我國法院可以以作出判決的外國法院沒有管轄權(quán)為由(“鏡像規(guī)則”)拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該判決。此外，更重要的是，實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則背后的正當(dāng)程序理念，理當(dāng)為正越來越重視形式正義的我國《民事訴訟法》所接受。

第二，實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則大體實(shí)現(xiàn)了一般規(guī)則和個(gè)案特殊性的統(tǒng)一，與我國現(xiàn)有規(guī)則兼容度較高。大陸法系傾向于采用群體規(guī)范，但易于忽略個(gè)案中的特殊情形，容易導(dǎo)致個(gè)案不公正；英美法系則注重個(gè)案分析，但易于缺少預(yù)見性和確定性?！犊鐕袷略V訟原則》采用實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則并借鑒密切聯(lián)系原則和最密切聯(lián)系原則的一些具體的規(guī)則，大體達(dá)到了一般規(guī)則和個(gè)案特殊性的均衡狀態(tài)。

四、結(jié)語

在歐盟、海牙國際私法會(huì)議、國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)三大組織的管轄原則中，實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則要求最低，密切聯(lián)系原則居中，最高的是最密切聯(lián)系原則。在當(dāng)前國際協(xié)調(diào)的形勢下，理當(dāng)首先利用實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則界定聯(lián)系的下限，借助于較成熟的密切聯(lián)系原則，也不排除現(xiàn)階段在部分領(lǐng)域適用最密切聯(lián)系原則，并逐步拓展至較理想的最密切聯(lián)系原則。

在國際范圍內(nèi)出現(xiàn)了限制過度管轄權(quán)的趨勢下，我國有必要對此趨勢予以回應(yīng)。在跨國民事訴訟中，我國現(xiàn)有的管轄原則，包括兩便原則、實(shí)際聯(lián)系原則和《民事訴訟法》已實(shí)際采用的密切聯(lián)系原則，以及學(xué)者提出的相對密切聯(lián)系原則，均很難限制過度管轄權(quán)；實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則包括了原告就被告原則，且不損害原告就被告原則的地位，有助于限制過度管轄權(quán)和引入正當(dāng)程序理念，大體實(shí)現(xiàn)了一般規(guī)則和個(gè)案特殊性的統(tǒng)一，與我國現(xiàn)有規(guī)則兼容度較高。因此，我國可以引入實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則。

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