規(guī)范性文件司法審查模式的實(shí)證分析

2015年修訂的《行政訴訟法》中確立的規(guī)范性文件附帶審查制度實(shí)行已經(jīng)兩年，司法解釋中對(duì)審查請(qǐng)求的提起時(shí)間、審理理由中對(duì)規(guī)范性文件違法性說明等問題進(jìn)行補(bǔ)充說明。[1]司法實(shí)踐在不斷豐富，從司法裁判中規(guī)整這一制度的開展模式，以期促進(jìn)其發(fā)展。

1.案例材料整理

以新法實(shí)施之日到2017年5月1日為期，在中國(guó)裁判文書網(wǎng)中以“規(guī)范性文件審查”為關(guān)鍵詞檢索，舊法時(shí)僅有30份包含這一關(guān)鍵詞，且都是關(guān)于規(guī)范性文件的行政審查。之后，有213篇相關(guān)裁判文書，其中涉及規(guī)范性文件司法審查的有145份，占極大比重。筆者歸納成74個(gè)案例材料，以探索：訴訟三方在規(guī)范性文件司法審查中扮演何種角色？這一制度在行政訴訟中以何種模式呈現(xiàn)？

（1）首先是行政案例中的原告一方，對(duì)規(guī)范性文件提起審查皆有體現(xiàn)在訴訟請(qǐng)求中。大多原告只在請(qǐng)求中要求審查文件合法性，有8個(gè)案例寫明認(rèn)為該文件與上位法相抵觸而不合法，并提供相應(yīng)文件。例如駱偉明與佛山市國(guó)土資源和城鄉(xiāng)規(guī)劃局以建設(shè)工程規(guī)劃許可為案由的訴訟中，原告請(qǐng)求法院審查佛府辦（2015）11號(hào)文件的合法性，認(rèn)為被告所依據(jù)的文件不合法，增設(shè)違反上位法的其他條件及明顯違法國(guó)家法律的規(guī)定，舉出具體的五個(gè)法條是違法法條。被告據(jù)此作出的行政許可行為違反《物權(quán)法》且嚴(yán)重違反法定程序，侵害原告的業(yè)主共有權(quán)利。并在訴訟期間提供了規(guī)范性文件作為證據(jù)。其次是被告。有23個(gè)案例文書中，行政機(jī)關(guān)在舉證時(shí)提供行為依據(jù)的規(guī)范性文件，但僅有7個(gè)案例被告對(duì)文件的合法性進(jìn)行證明。在所收集的裁判文書中，被告參與是相對(duì)較少的，多是提供規(guī)范性文件。司法審查結(jié)論有以下三種：對(duì)文件不予審查、經(jīng)審查文件合法、經(jīng)審查文件不合法。

（2）不予審查有56則，主要為五種情況。一是要求審查的文件不是被訴行政行為作出的依據(jù)，有18個(gè)案例。法官將要求審查的文件與被告提供的法律依據(jù)進(jìn)行比對(duì)分析，對(duì)行為作出的脈絡(luò)進(jìn)行整理，進(jìn)而不予審查。二是因行政行為不可訴，有15個(gè)案例。這兩種情形占比較大。三是要求審查的文件不符合審查要求，有9個(gè)案例。主要有兩種情況，其一為要求審查的文件存在問題，除了不屬于規(guī)范性文件范疇的不予支持，有一些特殊文件也需排除[2]，例如技術(shù)性規(guī)定，也有因?yàn)樵嫖戳忻魉岢龅奈募幸M(jìn)行審查的具體條款而不予審查的情形；其一是審查文件相應(yīng)的上位法性質(zhì)問題。四是超過法律規(guī)定的期間提出審查請(qǐng)求，有9個(gè)案例。五是僅單獨(dú)起訴文件不合法，有5個(gè)案例。在五種不予審查的情形中，情形1需要原被告提供法律依據(jù)核對(duì)，其他情況中行政行為的可訴性、文件性質(zhì)、訴訟時(shí)效等審查事項(xiàng)。

（3）進(jìn)入審查后，有16個(gè)案例作出文件合法的司法結(jié)論，理由包括：一是與上位法不抵觸，合乎法律規(guī)定；二是從涉案文件的制定權(quán)限、程序規(guī)范、內(nèi)容的合法性以及合理性等多角度綜合分析。汪友亮與汨羅市規(guī)劃局的行政糾紛中，法院認(rèn)為涉案的兩個(gè)規(guī)范性文件不存在越權(quán)對(duì)應(yīng)由權(quán)利機(jī)關(guān)或者上級(jí)行政機(jī)關(guān)保留的事項(xiàng)加以規(guī)定，也不存在與上位法規(guī)范相背的條款內(nèi)容，且制定頒布程序合法。原告提起文件審查的訴訟請(qǐng)求，是審查開啟的鑰匙，被告需列明作出行為的法律依據(jù)，而法院承擔(dān)了主要的認(rèn)證與審查的任務(wù)，體現(xiàn)以法院審查為主導(dǎo)、原被告雙方為輔的職權(quán)主義審查模式。

2.當(dāng)前規(guī)范性文件司法審查職權(quán)主義模式

職權(quán)主義是指法官在審判中處于主動(dòng)地位的一種訴訟模式。職權(quán)主義與當(dāng)事人依訴訟法學(xué)者的理論創(chuàng)設(shè)相對(duì)立存在，大陸法系國(guó)家廣泛適用。[3]本文研究的74個(gè)案例體現(xiàn)出的審查模式依然遵循這一形態(tài)。

（1）舊法時(shí)的行政訴訟中，裁判文書中雖未直接體現(xiàn)對(duì)行為作出依據(jù)的法律文件的審查結(jié)論，但也有對(duì)相關(guān)文件的合法性評(píng)析，法院在審理被訴的行政行為是否合乎法律時(shí)主動(dòng)一并審查。筆者認(rèn)為主動(dòng)審查形式體現(xiàn)了強(qiáng)職權(quán)主義的審查模式，完全由法官在審查行政行為合法性時(shí)潛在地進(jìn)行審查，法院可依職權(quán)自行取證、認(rèn)證并完成合法性審查這個(gè)過程在未有裁判文書記錄的情況下，在審查中具有主動(dòng)性和決定性。

（2）新法對(duì)規(guī)范性文件的附帶審查以法律形式確立，與原本的主動(dòng)式很不相同，轉(zhuǎn)由原告提起審查文件的請(qǐng)求，開啟審查程序，逐漸增加原告與被告的參與程度。原告被告對(duì)規(guī)范性文件審查進(jìn)行舉證、質(zhì)證，帶有當(dāng)事人主義色彩，但是并不能動(dòng)搖當(dāng)前審查模式中法院的主導(dǎo)地位。上文整理了裁判文書中原告、被告、法院在審查中的參與情況，可以看到，審查中遵循職權(quán)主義模式。

（3）根據(jù)行政訴訟法第五十三條，法院對(duì)文件予以審查需滿足一定的條件，因此存在第一層的初步審查：第一，起訴行政行為需遵循法律規(guī)定的條件；第二，要求附帶提起審查文件合法性的請(qǐng)求，單獨(dú)起訴不可行；第三，在規(guī)范性文件的范疇中提出審查文件的請(qǐng)求；第四，要求在第一審開庭審理前提出或法庭調(diào)查中提出審查請(qǐng)求；第五，要求審查的文件是行政機(jī)關(guān)作出行為的依據(jù)。

（4）行政訴訟法不僅規(guī)定原告提起附帶審查的權(quán)力，也規(guī)定當(dāng)事人雙方的證明責(zé)任。為證實(shí)行政機(jī)關(guān)行為的不當(dāng)，原告一方可以自己提出證據(jù)，即使無法證明，被告也不因此而免掉法律規(guī)定的舉證責(zé)任。被告一方要證明自身行為是合乎法律的，則需要提供相應(yīng)的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。

3.規(guī)范性文件司法審查模式的選擇

全球化背景下法律交融，三大訴訟中不乏學(xué)者基于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，呼吁向當(dāng)事人主義的訴訟模式發(fā)展。當(dāng)前規(guī)范性文件司法審查模式有其可取之處。

（1）首先，這一模式有利于保障原告權(quán)益。舊法時(shí)期法官的主導(dǎo)作用大，主動(dòng)審查且裁量空間過大。作為行政行為作出依據(jù)的規(guī)范性文件是否合乎法律規(guī)定，對(duì)于原告權(quán)益維護(hù)有重要作用，強(qiáng)職權(quán)主義下對(duì)文件的審查極易導(dǎo)致法官專斷和對(duì)行政相對(duì)人訴訟權(quán)利的忽視。當(dāng)前有原被告雙方參與的職權(quán)主義審查模式則賦予了原告提起審查的權(quán)力，掌握規(guī)范性文件審查的開啟，使得法官從主動(dòng)審查評(píng)析轉(zhuǎn)向被動(dòng)審查，并遵循訴訟程序進(jìn)行。

（2）其次，這一模式與規(guī)范性文件附帶審查的特征相適應(yīng)。一是審查強(qiáng)度要求。對(duì)文件的審查是附帶提起的，訴訟本身的側(cè)重依然是審理行政行為是否合法合理。二是審查速度要求。附帶審查的文件多為行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的依據(jù)，文件的審查作為審查行政行為的前提，需短時(shí)間完成。三是審查客觀性要求。從裁判文書看，法院對(duì)規(guī)范性文件合法性的具體分析是與上位法根據(jù)客觀存在的文本進(jìn)行比較，對(duì)原被告雙方的舉證要求較低。

（3）并且，這一模式與我國(guó)的法律傳統(tǒng)與權(quán)利保障發(fā)展的需要相契合。有的學(xué)者認(rèn)為兩大行政審判模式在不斷相融，在這一環(huán)境下，純粹地在當(dāng)事人主義或者職權(quán)主義選擇獨(dú)一種發(fā)展是不足的。[4]當(dāng)前的規(guī)范性文件審查這種交互影響下，汲取并融合了當(dāng)事人主義的優(yōu)點(diǎn)，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益予以一定保障——原告有權(quán)提起審查請(qǐng)求，但根本仍是以法官審查為主導(dǎo)，其本質(zhì)是職權(quán)主義，根植于我國(guó)的法律傳統(tǒng)。我們?cè)谶x擇行政審判模式時(shí)，一定要注意法律文化傳統(tǒng)、司法審查的目的與方法等因素的直接或間接影響[5]，規(guī)范性文件審查模式亦是如此。

（4）我國(guó)當(dāng)前規(guī)范性文件司法審查中原被告參與的職權(quán)主義審查模式，足以達(dá)到附帶審查的目標(biāo)，并立足于職權(quán)主義傳統(tǒng)，滿足權(quán)利保障的需要。但在具體的文件審查操作中，首先是原告與被告的責(zé)任范圍仍帶有模糊性，根據(jù)裁判案例中法院審查結(jié)論，有一些法院在初步審查中要求原告要提供明確的供審查的規(guī)范性文件具體條款與上位法依據(jù)，或是因原告提出審查時(shí)未列明具體條款而不予審查的情形，因此，除去將原告對(duì)文件性質(zhì)自行認(rèn)定的要求，筆者認(rèn)為法院審查文件時(shí)設(shè)定的需要符合的初步要求是：一是文件審查請(qǐng)求提起的附帶性，需以起訴具有可訴性的行政行為為前提；二是在法定期間內(nèi)請(qǐng)求審查；三是請(qǐng)求審查的規(guī)范性文件是行政機(jī)關(guān)作出行政行為依據(jù)，原告可以要求被告提供相應(yīng)的法律文件用于審查。